Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 12. April 2011
Aktenzeichen: 11 U 5/11 (Kart)

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 12.04.2011, Az.: 11 U 5/11 (Kart))

Tenor

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 14.12.2010verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt(Az. 12 0 381/10) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass derTenor hinsichtlich Ziffer 2 zur Klarstellung wie folgt neu gefasstwird:

€In an Letztverbraucher gerichteten Werbeflyern für denVerkauf von Elektrizität gegenüber Letztverbrauchern zu werbenund/oder werben zu lassen, ohne den Anteil der einzelnenEnergieträger (Kernkraft, fossile und sonstige Energieträger,Erneuerbare Energien) an dem Gesamtträgermix, den die Beklagten imletzten oder vorletzten Jahr verwendet hat, anzugeben, insbesonderewenn dies wie in Anlage Ast 3 geschieht.

Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten der Berufung haben die Klägerin 6/7 und dieBeklagte 1/7 zu tragen.

Gründe

I.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Strommarkt.

Die Verfügungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) bewarb ihrProduktangebot €...€ mit dem als Anlage Ast 3vorgelegten Werbeflyer. Dieser enthielt nicht die in § 42 Abs. 1Nr. 2 und Abs. 2 EnWG geforderten Angaben zurStromkennzeichnung.

Die Verfügungsklägerin (nachfolgend Klägerin) hat in Bezug aufdiese Werbung gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche im Wege dereinstweiligen Verfügung geltend gemacht. Auf den Antrag derKlägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hat dasLandgericht die mündliche Verhandlung angeordnet. Mit Urteil vom14.12.2010 hat das Landgericht € soweit in derBerufungsinstanz noch von Interesse - der Beklagten aufgegeben, esstrafbewehrt zu unterlassen, in Werbeflyern für den Verkauf vonElektrizität gegenüber Letztverbrauchern zu werben und/oder werbenzu lassen, ohne den Anteil der einzelnen Energieträger (Kernkraft,fossile und sonstige Energieträger, Erneuerbare Energien) an demGesamtenergieträgermix, den die Beklagte im letzten oder vorletztenJahr verwendet hat, anzugeben, insbesondere wenn dies wie in AnlageAst. 3 geschieht. Im Übrigen hat es den Antrag auf Erlass einereinstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Wegen der Begründung undder tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil(Bl. 161 € 172 d.A.) Bezug genommen.

Gegen das am 29.12.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin mitam 13.1.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diesebegründet. Die Beklagte hat innerhalb der ihr gesetztenBerufungserwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt.

Die Parteien streiten vor allem noch darüber, obwettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche in Betracht kommen,soweit die in § 42 EnWG geregelten Stromkennzeichnungspflichtenüber die Vorgaben der Elektrizitätsrichtlinie der EU (Richtlinie2003/54/EG) hinausgehen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt vom14.12.2010 (Az. 12 O 381/10) der Beklagten im Wege dereinstweiligen Verfügung aufzugeben, es strafbewehrt zuunterlassen,

a) in Werbeflyern für den Verkauf von Elektrizität gegenüberLetztverbrauchern zu werben und/oder werben zu lassen, ohne dieInformationen über die Umweltauswirkungen zumindest in Bezug aufKohlendioxidemissionen (CO²-Emmissionen) und radioaktiven Abfallanzugeben, die auf den Gesamtenergieträgermix der Beklagtenzurückzuführen sind, den die Beklagte im letzten oder vorletztenJahr verwendet hat, wenn dies wie in Anlage Ast. 3 geschieht;

b) in Werbeflyern für den Verkauf von Elektrizität gegenüberLetztverbrauchern zu werben und/oder werben zu lassen, ohne dieDurchschnittswerte der Stromerzeugung in Deutschland in Bezug aufden Anteil der einzelnen Energieträger (Kernkraft, fossile undsonstige Energieträger, Erneuerbare Energien) an demGesamtenergieträgermix und dessen Umweltauswirkungen zumindest inBezug auf Kohlendioxidemissionen (CO²-Emissionen) und radioaktivenAbfall im letzten oder vorletzten Jahr anzugeben, wenn dies wie inAnlage Ast. 3 geschieht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,im Wege der Anschlussberufung,das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 14.12.2010, Az. 12 O381/10, abzuändern und das Verbot gemäß Ziffer 2 insoweitaufzuheben, als es über ein Verbot der konkreten Verletzungsformhinausgeht € z.B. durch Streichung des Wortes€insbesondere€ € und den Antrag auf Erlass einereinstweiligen Verfügung gemäß Ziffer 2 zurückzuweisen, soweit erüber ein Verbot der konkreten Verletzungsform hinausgeht.

Sie ist der Ansicht, das von dem Landgericht ausgesprocheneVerbot unter Ziffer 2 sei rechtsfehlerhaft, weil es auch zulässigeHandlungsformen erfasse.

Im Übrigen verteidigt sie das angefochtene Urteil.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

II.

1. Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form-und fristgerecht eingelegt. In der Sache bleibt sie abererfolglos.

Das Landgericht hat die noch in Rede stehenden Verbotsanträgeder Klägerin zu Recht zurückgewiesen. Es ist zutreffend davonausgegangen, dass die Verletzung von Informationspflichten in demWerbeflyer der Beklagten bei der gebotenen europakonformenAuslegung des UWG keinen wettbewerblichen Unterlassungsanspruchnach § 42 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 EnWG i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 11, 8 ff UWGzu begründen vermag, soweit gegen Stromkennzeichnungspflichten nach§ 42 EnWG verstoßen wird, die über die Vorgaben derElektrizitätsrichtlinie hinausgehen.

Dies ergibt sich aus den Vorgaben der Richtlinie über unlautereGeschäftspraktiken (UGP-Richtlinie 2005/29/EG), die wegen ihresZiels der Vollharmonisierung des Wettbewerbsrechts in denMitgliedsstaaten der Europäischen Union bei der Anwendung des UWGstets zu berücksichtigen ist.

Die UGP-RL strebt die vollständige Harmonisierung im Bereich desWettbewerbsrechts innerhalb der Europäischen Union an. Nach Art. 1UGP-RL bezweckt die Richtlinie eine Angleichung derRechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über unlautereGeschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern. Diesergibt sich auch aus Nr. 6, 8, 11, 12, 13 und 15 derErwägungsgründe der Richtlinie. Unternehmen und Verbraucher sollensich darauf verlassen können, dass im Anwendungsbereich derRichtlinie überall die gleichen Regeln gelten. Damit ist das UWGnach Ablauf der Umsetzungs- und Anwendungsfrist (12.12.2007)richtlinienkonform anzuwenden und auszulegen [BGH Urt. v. 4.2.2010€ I ZR 66/09 - Gallardo Spyder, WRP 2010, 1143 € Rn.19]. Bei jeder Anwendung des UWG ist darauf zu achten, dass das ausdiesem abgeleitete Schutzniveau dem der UGP-Richtlinie entspricht.Die Regelungen des UWG dürfen weder hinter der UGP-Richtliniezurückbleiben, noch dürfen sie über diese hinausgehen [vgl. Lorenz,Die Wettbewerbswidrigkeit und mangelnde Anbieterkennzeichnung inWRP 2010, 1224 (1226)].

Die UGP-Richtlinie kennt keinen dem § 4 Nr. 11 UWGvergleichbaren Unlauterkeitstatbestand. Die Anwendbarkeit dieserVorschrift ist daher nach der jeweiligen Marktverhaltensregelung zubeurteilen. Soweit es sich um Informationspflichten handelt, diedurch das nationale Recht vorgegeben werden, vermag derenVerletzung die Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG dann zu begründen,wenn sie ihre Grundlage im Unionsrecht haben. § 4 Nr. 11 UWG bleibtin diesen Fällen anwendbar, weil sich deutsches und europäischesRecht decken.

Der vorliegende Fall ist indes dadurch gekennzeichnet, dass esum die unterbliebene Aufklärung des Verbrauchers in Bezug aufsolche Informationsanforderungen geht, hinsichtlich deren dasnationale Recht strengere Anforderungen stellt als dasGemeinschaftsrecht.

Die Klägerin gründet ihren Vorwurf eines wettbewerbswidrigenVerhaltens gegenüber der Beklagten darauf, dass deren Werbeflyernicht die gesetzlich geforderten Pflichtangaben nach § 42 EnWGenthielt. Bei § 42 EnWG handelt es sich gemäß der Zielsetzung desGesetzes um eine Vorschrift, die auch dazu bestimmt ist, imInteresse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr.11 UWG) [vgl. Senat, Urt. v. 30.11.2010 € 11 U 44/10 (Kart),S. 4]. Diese fällt auch in den Anwendungsbereich derUGP-Richtlinie. § 42 EnWG dient der Transformation von Art. 3 Abs.6 der Richtlinie 2003/54/EG über gemeinsame Vorschriften für denElektrizitätsbinnenmarkt (ABL. EG L 176, S. 37 v. 15.7.2003),welche mit Wirkung vom 4.3.2011 durch die Richtlinie 2009/72/EGaufgehoben und ersetzt worden ist. Hierbei handelt es sich wiederumum eine Bestimmung, welche Informationsanforderungen in Bezug aufWerbung und kommerzielle Werbung regelt.

§ 42 EnWG verpflichtet Elektrizitätsversorgungsunternehmen, inan Letztverbraucher gerichtetem Werbematerial für den Verkauf vonElektrizität bestimmte Angaben zu machen. Die Vorschrift entsprichtin Abs. 1 Nr. 1 und 2 den Anforderungen des Art. 3 Abs. 6 derElektrizitätsrichtlinie. Der deutsche Gesetzgeber ist aber über dieeuropäischen Vorgaben insoweit hinausgegangen, als die in § 42 Abs.1 Nr. 2 EnWG geforderte Angabe der Umweltauswirkungen in Bezug aufCO²-Emissionen und radioaktiven Abfall unmittelbar in der Werbungmitzuteilen ist, während die Elektrizitätsrichtlinie einen Verweisauf bestehende Informationsquellen wie Internetseiten genügenlässt. Darüber hinaus legt § 42 Abs. 2 EnWG die Pflicht zur Angabeder entsprechenden Durchschnittswerte der Stromerzeugung inDeutschland fest. Eine vergleichbare Pflicht sieht die Richtlinienicht vor.

Fraglich ist daher, wie die Informationspflichten zu beurteilensind, die nicht durch die Elektrizitätsrichtlinie vorgegebenwerden.

Nach dem Erwägungsgrund Nr. 15 Satz 6 UGP-RL kann einMitgliedsstaat über die EU-Vorgaben hinausgehendeInformationspflichten treffen, wenn die umzusetzende Richtlinie nurder Mindestharmonisierung dient. Allerdings ergibt sich aus demErwägungsgrund Nr. 15 Satz 4 und 5 UGP-RL, dass ein Verstoß gegendiese weitergehenden Informationspflichten wegen derVollharmonisierung kein irreführendes Unterlassen i.S. derRichtlinie darstellt. Es sollen also innerhalb der Gemeinschafteinheitliche Informationsanforderungen gelten.

Folglich ist es den Mitgliedsstaaten gestattet,Informationspflichten festzulegen, die über die europäischenVorgaben hinausgehen. Eine Verletzung dieser weitergehendenInformationspflichten ist dann aber nicht wettbewerbswidrig [vgl.Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11.6a; Köhler, Folgen unlautererGeschäftspraktiken, NJW 2008, 3032 (3035); Köhler, Die UWG-Novelle2008, WRP 2009, 109 (117); Lorenz, Die Wettbewerbswidrigkeit einermangelhaften Anbieterkennzeichnung in WRP 2010, 1224 (1027)].Vielmehr regelt die UGP-Richtlinie die Frage der Unlauterkeit vonGeschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen undVerbrauchern wie insbesondere die in diesem Verhältnis bestehendenInformationspflichten abschließend. Dementsprechend kann einVerstoß gegen solche nationale Bestimmungen eine Unterlauterkeitnach § 4 Nr. 11 UWG nur noch insoweit begründen, als diebetreffenden € hier in § 42 EnWG aufgestellten-Informationspflichten eine Grundlage im Gemeinschaftsrecht haben[vgl. BGH Urt. v. 4.2.201 € I ZR 66/09, a.a.O., Rn. 15].

Zwar wird die Beschränkung der nationalen Informationspflichtenin Erwägungsgrund 15 Satz 4 und 5 der UGP-Richtlinie ausdrücklichnur im Zusammenhang mit dem Tatbestand des irreführendenUnterlassens i.S. des § 7 UGP-Richtlinie erwähnt. Hieraus lässtsich die von der Klägerin vorgenommene Differenzierung vonInformationspflichten aus Irreführungsgründen einerseits undAufklärungshinweisen andererseits indes nicht herleiten.

Informationspflichten, die sich auf die €kommerzielleKommunikation einschließlich Werbung und Marketing€ beziehen,sind durch Art. 7 Abs. 5 UGP-RL in den Anwendungsbereich des Art. 7Abs. 1 und 2 UGP-Richtlinie einbezogen. Dies bedeutet aber, dass€ übertragen auf die Ebene des UWG € in solchen Fällenneben § 4 Nr. 11 UWG zugleich § 5 a Abs. 2 i.V.m. Abs. 4 UWGanwendbar ist. Um den Vorrang der Wertungen der UGP-Richtlinie zugewährleisten, darf die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG zu keinenanderen Ergebnissen führen als die des § 5 a Abs. 2 i.V.m. Abs. 4UWG. Es sind daher dieselben Maßstäbe anzulegen, wie sie für dieIrreführung durch Unterlassen gelten. § 5 a Abs. 4 UWG erweitertden Anwendungsbereich des § 5 a UWG auf alle auf Gemeinschaftsrechtbasierenden Bestimmungen für kommerzielle Kommunikationeinschließlich Werbung und Marketing. Dieser bezieht sich mithingerade auf Bestimmungen wie Art. 3 Abs. 6 derElektrizitäts-Richtlinie, denn dort sind konkrete Informationennormiert, die in der an Verbraucher gerichteten Werbung zwingendgenannt werden müssen. Die hier noch streitgegenständlichenStromkennzeichnungspflichten sind von der Richtlinie indes nichterfasst. Wie ausgeführt, können sich aus dem von der Klägerinallein in Bezug genommenen § 4 Nr. 11 UWG keine über den auf derUGP-Richtlinie basierenden § 5 a UWG hinausgehenden Verboteergeben, soweit es € wie im Falle des § 42 EnWG - umGeschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern geht.

Soweit die in der nationalen Vorschrift des § 42 EnWG normiertenStromkennzeichnungspflichten mithin strenger sind als dievorstehend genannte EU-Richtlinie, ist ein Verstoß hiergegenwettbewerbsrechtlich nach § 4 Nr. 11 UWG nicht durchsetzbar. EineAhnung nach dieser Vorschrift wäre mit EU-Recht nichtvereinbar.

Daraus ergibt sich, dass § 4 Nr. 11 UWG bei einem Verstoß gegendie hier noch in Rede stehenden Stromkennzeichnungspflichten des §42 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 EnWG nicht anwendbar ist.

Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich auch aus demletzten Satz des Erwägungsgrunds 15 der UGP-Richtlinie nicht dieBerechtigung des nationalen Gesetzgebers herleiten, in § 42 Abs. 1Nr. 2 und Abs. 2 den Energieversorgern weitereInformationspflichten zwingend vorzuschreiben, welche von dieseneinzuhalten sind. Denn die dortigen Ausführungen betreffenausschließlich den Bereich des Vertragsrechts. Vorliegend geht esjedoch nicht um individuelle vertragliche Rechte von Verbrauchernoder um Informationspflichten in Bezug auf Vertragsrecht, sondernallein um solche für den Bereich der Werbung.

Auch der Hinweis der Klägerin auf Art. 3 Abs. 5 UGP-Richtlinieträgt nicht.

Nach dieser Übergangsvorschrift dürfen die Mitgliedstaaten derEuropäischen Union für einen Zeitraum von sechs Jahren ab dem12.6.2007 restriktivere oder strengere nationale Vorschriftenbeibehalten, die zur Umsetzung von Richtlinien erlassen wurden undKlauseln über eine Mindestangleichung vorsehen. Zwar mag dieRichtlinie 2003/43/EG in Bezug auf Stromkennzeichnungspflichtengemeinschaftsrechtlich nur Mindestanforderungen normiert haben.Diese können indes nicht durch die strengeren nationalen Regelungendes § 42 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 EnWG verschärft werden.

Es ist bereits zweifelhaft, ob § 42 EnWG überhaupt in denAnwendungsbereich des Art. 3 Abs. 5 UGP-Richtlinie fällt. DerWortsinn des Begriffs €beibehalten€ spricht eher dafür,dass es den Mitgliedsstaaten nur gestattet sein soll, bereitsexistierende Regelungen für einen Übergangszeitraum weiteranzuwenden, nicht aber Bestimmungen, die strengere als nach derUGP-Richtlinie zulässige Regelungen enthalten, neu zu schaffen. DieÜbergangsvorschrift des Art. 3 Abs. 5 der UPG-Richtlinie sollerkennbar lediglich dazu dienen, es den Mitgliedsstaaten zuermöglichen, die nationalen Bestimmungen nach und nach an dieeuropäischen Vorgaben anzupassen und die Verbraucher so langsam andie neuen Bestimmungen zu gewöhnen. Ob § 42 EnWG bereits bestandund damit der deutsche Gesetzgeber mit dieser Vorschrift einestrengere Regelung i.S. des Art. 3 Abs. 5 UGP-Richtlinie lediglich€beibehalten€ hat, hängt davon ab, ob auf den in derRichtlinie genannten Zeitpunkt des 12.7.2007 abzustellen ist oderauf das Datum des Inkrafttretens der UGP-Richtlinie am 12.6.2005.Nach Auffassung des Senats spricht vieles dafür, dass maßgebendletzterer Zeitpunkt sein dürfte. Denn die Möglichkeit desnationalen Gesetzgebers, strengere Vorschriften zu erlassen, führtzu einer unterschiedlichen Handhabung innerhalb der einzelnenMitgliedsstaaten und läuft damit Sinn und Zweck der mit derRichtlinie angestrebten vollständigen Angleichung desWettbewerbsrechts innerhalb der Europäischen Union zuwider. Dieseerfordert vielmehr eine möglichst unverzügliche einheitlicheAnwendung. In diesem Zusammenhang ist ferner zu sehen, dass derUmsetzungszeitpunkt lediglich den Endzeitpunkt für den nationalenGesetzgeber kennzeichnete und diesem die direkte Umsetzung derRichtlinie unbenommen ließ. Dagegen dürfte der in Art. 3 Abs. 5UGP-Richtlinie genannte Zeitpunkt zur Berechnung der 6-Jahresfristdienen, um die Festschreibung eines konkreten Enddatums zuermöglichen. Demnach hätte der deutsche Gesetzgeber aber mit denhier in Rede stehenden Stromkennzeichnungspflichten des § 42 EnWG,welche mit der am 13.7.2005 in Kraft getretenen Neufassung des EnWGund damit nach Inkrafttreten der UGP-Richtlinie am 12.6.2005erstmals in das deutsche Recht eingeführt wurden, keine strengerenRegelungen im Sinne des Art. 3 Abs. 5 UGP-Richtlinie lediglich€beibehalten€.

Unabhängig davon werden nach Art. 3 Abs. 5 der UGP-Richtlinienur solche Vorschriften privilegiert, welche unbedingt erforderlichund verhältnismäßig sind. Zwar kann sich die Frage der unbedingtenErforderlichkeit nationaler verbraucherschützender Bestimmungennicht ausschließlich an den in den einschlägigen EU-Richtlinien zumAusdruck gebrachten Wertungen orientieren. Denn dann verbliebe fürdie Übergangsvorschrift des Art. 3 Abs. 4 der UGP-Richtlinie keinAnwendungsbereich mehr. Für die hier in Rede stehendenStromkennzeichnungspflichten ist aber zu berücksichtigen, dass auchder europäische Normgesetzgeber nicht auf eine Kennzeichnung derUmweltauswirkungen in Bezug auf CO²-Emissionen und radioaktivenAbfall verzichtet hat, sondern nur eine andere Art derZugänglichmachung der diesbezüglichen Informationen gewählt hat.Dass die in § 42 Abs. 1 Nr. 2 EnWG vorgesehene Mitteilung dieserAngaben unmittelbar in der Werbung unbedingt erforderlich wäre,lässt sich indes nicht feststellen. Vielmehr ist dem Schutz desökologisch orientierten Verbrauchers vor unlauterenGeschäftspraktiken ausreichend Genüge getan durch den Verweis auföffentlich zugängliche Informationsquellen wie Internetseiten, indenen Informationen über Umweltauswirkungen für den Verbraucher beiweitergehendem Interesse öffentlich zur Verfügung stehen. Auch diein § 42 Abs. 2 EnWG geforderten Angaben zum bundesdeutschenDurchschnitt stellen keine für den angesprochenen Verbraucherunbedingt erforderlichen Informationen dar, weil für ihn in ersterLinie ein Vergleich der Energieträgermixe der konkret an seinemWohnsitz anbietenden bzw. in seine Überlegungen einbezogenenStromanbieter eine Rolle spielen dürfte.

Dass die Richtlinie 2003/54/EG zwischenzeitlich mit Wirkung vom4.3.2011 durch die Richtlinie 2009/72 EG über gemeinsameVorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt aufgehoben undersetzt worden ist, ist rechtlich ohne Relevanz.

Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch auf eine ihrerAuffassung nach von der Beklagten im September 2010 begangeneZuwiderhandlung. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehrkünftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wennauf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltendenRechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlungzum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weiles andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt [st. Rspr., vgl.nur BGH Urt. v. 17.7.2008 € I ZR 139/05, GRUR 2009 73 Rn. 15€ Telefonieren für 0 Cent!; Urt. v. 22.4.2009 € I ZR14/07, GRUR 2009, 1180 Rn. 23 € 0,00 Grundgebühr]. Wievorstehend ausgeführt, begründet das Weglassen der in § 42 Abs. 1Nr. 1, Abs. 2 EnWG geforderten Angaben zur Stromkennzeichnung indem Werbeflyer der Beklagten keinen wettbewerbsrechtlichverfolgbaren Verstoß. Ob sich im Lichte der mittlerweile geltendenRichtlinie 2009/72 EG eine andere Würdigung ergibt, bedarf hierkeiner Entscheidung; denn insoweit mag das unter der Geltung derRichtlinie 2003/54/EG wettbewerbsrechtlich zulässige Verhalten derBeklagten jedenfalls keine Wiederholungsgefahr zu begründen.

Schließlich ist es nach Ansicht des Senats auch nicht möglich,nationale, nicht auf Unionsrecht beruhendeMarktverhaltungsregelungen als Gebote der €beruflichenSorgfaltspflicht€ i.S. der § 3 Abs. 2 UWG entsprechendenGeneralklausel des Art. 5 Abs. 2 lit. a UGP-Richtlinie zu werten[vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11.6b]. Denn das Ziel dereuropäischen Vereinheitlichung des Lauterkeitsrechts wäregefährdet, könnte jeder Mitgliedsstaat über die Generalklausel inseinem tradierten Lauterkeitsrecht bestehende strengereAnforderungen als das Gemeinschaftsrecht aufstellen und damit einüber die Richtlinie hinausgehendes Schutzniveau konstruieren. Dasssich die Beklagte über die hier in Rede stehendenStromkennzeichnungspflichten nach § 42 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 EnWGhinweggesetzt hat, begründet daher keine unlautere Handlung i.S.der genannten Vorschriften.

Zum Zwecke der Klarstellung schien es dem Senat geboten, denUrteilstenor in Ziffer 2 in Anlehnung an den Gesetzeswortlaut des §42 EnWG vor dem Wort €Werbeflyern€ um den Zusatz€an Letztverbraucher gerichteten€ zu ergänzen, um nochkonkreter deutlich zu machen, dass sich dieser nur auf bestimmteWerbeflyer im Sinne der Rechtsprechung des Senats bezieht, wie sieauch in dem Insbesondere-Zusatz zum Ausdruck kommen.

2. Die Anschlussberufung der Beklagten ist nach § 524 ZPOzulässig, aber ebenfalls unbegründet.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der durch das Landgerichtausgesprochene Verbotstenor nicht zu weitgehend, soweit dieser einegewisse Verallgemeinerung über die konkrete Form der beanstandetenVerletzungshandlung hinaus enthält; insbesondere werden hiervonnicht auch zulässige Handlungsformen erfasst.

Zwar geht der Tenor zu Ziffer 2 über die konkreteVerletzungsform hinaus, indem er das ausgesprochene Verbot abstraktumschreibt (ohne die im Einzelnen genannten Informationenanzugeben) und auf den beanstandeten Werbeflyer nur beispielhaftBezug nimmt (€insbesondere wenn dies wie in Anlage Ast 3geschieht€).

Fügt der Kläger, einem abstrakt verallgemeinernd formuliertenKlageantrag einen €insbesondere...€-Zusatz an, der€ wie hier - eine Darstellung der konkreten Verletzungsformbeinhaltet, in welcher das Charakteristische des konkreten Verbotsbeispielhaft zum Ausdruck kommt [BGH GRUR 2002, 702 €Internet-Versteigerung III € Rn. 26], so liegt in einemsolchen Zusatz in der Regel eine Konkretisierung des allgemeingefassten Unterlassungsantrags, der jedenfalls als Auslegungshilfefür die im Antrag enthaltene Verallgemeinerung zu dienen bestimmtist [BGH GRUR 1997, 767 € Brillenpreise II € Rn.25].

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Annahme desLandgerichts nicht zu beanstanden, dass das ausgesprochene Verbotaufgrund seiner Erläuterung durch den Insbesondere-Zusatz sichnicht auch auf Werbegestaltungen erstreckt, für die es an dererforderlichen Wiederholungsgefahr fehlt oder die sogarwettbewerbsrechtlich unbedenklich wären. Es geht nicht um dieUntersagung beliebiger Werbeflyer, in denen für den Verkauf vonElektrizität gegenüber Letztverbrauchern geworben wird, sondern umsolche, die nach Form und Darstellung der Anlage Ast 3 entsprechenund damit die Anforderungen an Werbung i.S. des § 42 EnWG ohneWeiteres erfüllen; insoweit ist der Insbesondere-Zusatz alsAuslegungshilfe heranzuziehen [vgl. BGH GRUR 1997, 767 €Brillenpreise II € Rn. 25]. Einfache Werbeanzeigen inZeitungen und Zeitschriften, auf Plakaten oder im Fernsehen, welchenach der Rechtsprechung des Senats von der Kennzeichnungspflichtdes § 42 EnWG ausgenommen sind, werden von dem Verbot deshalb nichterfasst.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 12.04.2011
Az: 11 U 5/11 (Kart)