Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 9. Oktober 2014
Aktenzeichen: 13 A 432/14

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 09.10.2014, Az.: 13 A 432/14)

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 28. November 2013 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 50.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin wendet sich gegen die Verlängerung der Laufzeit der D1-Lizenz der Beigeladenen durch die Beklagte. Der Klägerin wurden seit 1999 befristet bis zum 31. Dezember 2007 Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen im 2,6 GHz-Band zugeteilt. Den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen lehnte die Bundesnetzagentur durch Bescheid vom 4. November 2005 ab; der diesbezügliche Verpflichtungsrechtsstreit ist noch nicht entschieden. Auf der Grundlage einer Duldung durch die Bundesnetzagentur bietet die Klägerin weiterhin in vier Regionen Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an; 32 weitere, vormals zugeteilte regionale Frequenzen hatte sie schon zuvor nicht genutzt. Die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen erhielt 1992 die - aufgrund von Übergangsvorschriften im Telekommunikationsgesetz fortgeltende - Lizenz zum Errichten und Betreiben eines Netzes für europaweite digitale zellulare Mobilfunkdienste (D1-Netz), die zuletzt bis zum 31. Dezember 2009 befristet war.

Am 30. November 2005 veröffentlichte die Bundesnetzagentur ihr "Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept)", das u. a. eine Angleichung der Befristungen der Frequenznutzungsrechte der GSM-Netzbetreiber bis Ende 2016 vorsah (Komplex II). Im Juni 2007 schlossen die Beklagte und die Beigeladene einen Vertrag, worin sich erstere bereit erklärte, entsprechend dem GSM-Konzept die GSM-Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016 zu verlängern, und die Beigeladene sich zur Zahlung einer Gebühr in Höhe von insgesamt 60,9 Mio. Euro verpflichtete. Durch Bescheid der Beklagten vom 31. Juli 2009 verlängerte die Bundesnetzagentur die Laufzeit der D1-Lizenz (GSM-Lizenz) der Beigeladenen im 900 MHz-Bereich bis zum 31. Dezember 2016. Durch Widerspruchsbescheid vom 25. August 2010 wies sie den Drittwiderspruch der Klägerin zurück und lehnte deren im August 2008 gestellten Antrag auf Zuteilung von Frequenzen im 900 MHz-Band ab. Am 23. Januar 2012 beschloss die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur rückwirkend zum 21. November 2005, dass den Verlängerungen der Befristungen der Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016 (u. a. an die Beigeladene) kein Vergabeverfahren voranzugehen hat. Die dagegen gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht Köln durch Urteil vom 13. Juni 2013 € 1 K 3584/13 - ab. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision wies das Bundesverwaltungsgericht durch Beschluss vom 22. Juli 2014 - 6 B 50.13 - zurück.

Die Drittanfechtungsklage der Klägerin gegen die Verlängerung der Laufzeit der D1-Lizenz der Beigeladenen hat das Verwaltungsgericht Köln durch Urteil vom 28. November 2013 abgewiesen. Die angefochtenen Bescheide seien rechtmäßig. Es könne deshalb offen bleiben, ob die Klägerin in eigenen Rechten verletzt sein könne. Dagegen richtet sich der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

I. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

1. Die Klägerin wendet zunächst ein, die Beigeladene habe die Zuteilungsvoraussetzung der effizienten Frequenznutzung nicht erfüllt, weil sie eine 20 Jahre alte, frequenztechnisch überholte Technologie nutze. Das Verwaltungsgericht hat insoweit angenommen, der Effizienzbegriff dürfe nicht nur in Bezug auf eine bestmögliche technische Auslastung der Ressource Frequenz beurteilt werden. Weitere Kriterien seien ökonomischtechnische Aspekte, wie z. B. die Kosten der Technik und des Betriebs, sowie Belange sozio-ökonomischer Natur. Die Beigeladene habe bereits ca. 39 Millionen Mobilfunkkunden gehabt, wovon ein Großteil GSM-Dienste nutzte. Dass es sich bei der GSM-Technik nicht mehr um die effizienteste Technologie gehandelt habe, sondern rein technisch gesehen effizientere neuere Mobilfunkstandards existierten, lasse die Sicherstellung der effizienten Frequenznutzung durch die Beigeladene nicht entfallen. Die Klägerin hält dem entgegen, dem Verwaltungsgericht fehle die nach eigenem Ansatz erforderliche ökonomischtechnische Sachkunde. Ferner habe es die genannten Kriterien nicht geprüft, sondern lediglich auf den Umfang der vorhandenen Nutzung - Zahl der Endkunden, Angebot von Sprachdiensten - verwiesen. Das Verwaltungsgericht hätte aufgrund der gesetzlichen Vorgaben insbesondere prüfen müssen, ob die Beigeladene eine frequenztechnisch effiziente Technologie nutze. Nach seinem - unzutreffenden - Begriffsverständnis, das den ökonomischen Effizienzbegriff verkenne, bleibe das Kriterium der bestmöglichen technischen Auslastung der Ressource Frequenz praktisch ohne Bedeutung. Das Verwaltungsgericht habe auch den Umstand übergangen, dass die Beigeladene die umstrittenen Frequenzen für die Versorgung ihrer Endkunden mit GSM-Diensten aufgrund ihrer Frequenzausstattung überhaupt nicht mehr benötigt habe.

Aus diesem Vorbringen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der (Ergebnis€) Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung.

Nach § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG in der hier anwendbaren, bis zum 9. Mai 2012 geltenden Fassung (im Folgenden: TKG a. F.) werden Frequenzen zugeteilt, wenn eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist.

Damit wird das in Art. 8 Abs. 2 lit. d) Richtlinie 2002/21/EG (im Folgenden: Rahmenrichtlinie), Art. 5 Abs. 1 und 2 Richtlinie 2002/20/EG (im Folgenden: Genehmigungsrichtlinie), § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG a. F. vorgegebene Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten Nutzung von Frequenzen aufgegriffen, das auch in der Grundnorm § 52 Abs. 1 TKG a. F. und in den Regelungen zum Vergabeverfahren (§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG a. F.) erwähnt wird. Der Begriff der effizienten Frequenznutzung wird im Gesetz nicht definiert. Er lässt bereits nach seinem Wortlaut die Berücksichtigung verschiedener Gesichtspunkte zu.

Die maximale technische Auslastung des Frequenzspektrums ist gesetzlich schon deshalb nicht gefordert, weil sie zu Lasten der gleichrangig geforderten Störungsfreiheit ginge. Beide Ziele sind deshalb in einen Ausgleich zu bringen.

Vgl. Sörries, in: Säcker (Hrsg.), Berliner Kommentar zum TKG, 3. Auflage 2013, § 52 Rn. 47.

Wäre allein die aus technischer Sicht bestmögliche Nutzung der Frequenz maßgeblich - was sich im Übrigen kaum eindeutig beurteilen ließe - würden neben dem Grundsatz der Technologieneutralität (Art. 8 Abs. 1 Uabs. 2 Rahmenrichtlinie, § 1 TKG a. F.) auch ökonomische Gesichtspunkte vernachlässigt. Die Sorge für eine effiziente Nutzung der Frequenzen dient dem regulierungspolitischen Ziel, den Wettbewerb zu fördern (Art. 8 Abs. 2 lit. d) Rahmenrichtlinie). Betriebswirtschaftlich betrachtet ist Effizienz die optimale Ausnutzung der Ressourcen. In einem funktionierenden Markt unter Wettbewerbsbedingungen setzt sich langfristig nur der effiziente Anbieter, d. h. derjenige durch, der die verfügbaren Faktoren kostenminimal kombiniert.

Vgl. zu den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2009 - 6 C 19.08 -, DVBl. 2009, 1310 = juris, Rn. 18 f.

Dementsprechend dient das Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 5 TKG a. F. der Realisierung der Effizienz der Frequenznutzung. Das erfolgreiche Gebot soll typischerweise die Bereitschaft und die Fähigkeit belegen, die zuzuteilende Frequenz im marktwirtschaftlichen Wettbewerb der Dienstleitungsangebote möglichst optimal einzusetzen und sich um eine wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Frequenz zu bemühen.

BT-Drs. 15/2316, S. 80.

Das auch in Art. 13 Satz 1 und dem 32. Erwägungsgrund der Genehmigungsrichtlinie - im Zusammenhang mit der Entgelterhebung - genannte Ziel, eine optimale Nutzung der Ressourcen sicherzustellen, schließt wirtschaftliche und technologische Gesichtspunkte ein.

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2013 - Rs. C-375/11 (Belgacom) -, juris, Rn. 47 ff.

Auch daraus folgt, dass kein Maximum an technischer Effizienz geboten ist. Abzustellen ist auf ein unter Kostengesichtspunkten vertretbares Maß an Effizienz.

Vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer (Hrsg.), TKG, § 52 Rn. 3; Jenny, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Auflage 2007, D Rn. 166.

Ferner sind bei der Frage der effizienten Frequenznutzung sozio-ökonomische Belange berücksichtigungsfähig.

Vgl. Riegner/Kühn, in: Beck€scher TKG-Kommentar, 4. Auflage 2013, § 52 Rn. 4.

Dabei ist insbesondere die nach Art. 87 f Abs. 1 GG vom Bund zu gewährleistende flächendeckende und ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Telekommunikationsdienstleistungen in den Blick zu nehmen. Dieser Gewährleistungsauftrag verankert das Regulierungsziel der effizienten Nutzung der knappen Ressource Frequenz verfassungsrechtlich,

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 - 6 C 9.10 €, BVerwGE 140, 221 = juris, Rn. 33, 37,

weshalb dieses auch im Lichte des verfassungsrechtlichen Gebots auszulegen ist.

Auch Erwägungsgrund 19 der Rahmenrichtlinie verlangt, dass bei der Zuteilung und Zuweisung von Frequenzen den sozialen Interessen, die mit der Nutzung von Frequenzen verbunden sind, Rechnung getragen werden sollte.

Erfordert der Begriff der effizienten Frequenznutzung objektiv - in erster Linie bei der Frequenzplanung - die Abwägung verschiedener Belange, geht es bei der Zuteilungsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG a. F. hingegen um subjektive Erfordernisse.

Diese subjektive Frequenzzuteilungsvoraussetzung verknüpft das objektive Sicherstellungserfordernis mit der Person des Antragstellers.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2011- 6 C 2.10 €, NVwZ 2011, 613 = juris, Rn. 35, und vom 22. Juni 2011 - 6 C 40.10 -, juris, Rn. 20; Göddel, in: Beck€scher TKG-Kommentar, a. a. O., § 55 Rn. 29, 33; Sörries, in: Säcker (Hrsg.), a. a. O., § 55 Rn. 40 f.

Der Zusatz "durch den Antragsteller" verdeutlicht, dass das Ziel besondere Anforderungen an den Antragsteller mit sich bringt. In der Ausgestaltung zu einer subjektiven Zuteilungsvoraussetzung liegt der über § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG a. F. und § 52 Abs. 1 TKG a. F. hinausgehende Gehalt des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG a. F. Dieser erschließt sich auch aus § 55 Abs. 4 Satz 2 TKG a. F., wonach die Erfüllung der subjektiven Voraussetzungen für die Frequenzzuteilung im Hinblick auf eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung und weitere Bedingungen nach Anhang B der Richtlinie 2002/20/EG darzulegen ist.

Hiervon ausgehend ist im Rahmen des § 55 Abs. 5 Nr. 4 TKG a. F. zu prüfen, ob der Antragsteller, seine Darlegungen nach § 55 Abs. 4 Satz 2 TKG a. F. zugrundelegend, die Gewähr dafür bietet, dass die Frequenznutzung effizient ist. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn die subjektiven Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde gegeben sind und ein schlüssiges Konzept für die beabsichtigte Nutzung der Frequenzen vorliegt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011- 6 C 2.10 -, NVwZ 2011, 613 = juris, Rn. 35, und Beschluss vom 16. März 2011 - 6 C 7.11 -, juris, Rn. 4 f.; Jenny, in: Heun (Hrsg.), a. a. O., D, Rn. 130; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a. a. O., § 55 Rn. 27; Fetzer, MMR 2013, 152 (156); Sörries, in: Säcker (Hrsg.), a. a. O., § 55 Rn. 41.

Die Antragsteller müssen erwarten lassen, die mit einem Frequenzerwerb verbundenen Verpflichtungen auch erfüllen zu können.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 - 1 BvR 2160/11 -, juris, Rn. 26 ff.

Während in dem auf eine Bestenauslese gerichteten Vergabeverfahren nach § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG a. F. festgestellt werden soll, welcher Antragsteller am besten geeignet ist, die zu vergebenden Frequenzen effizient zu nutzen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 6 C 36.11 -, BVerwGE 144, 284 = juris, Rn. 31,

ist im Rahmen der Zuteilungsvoraussetzung des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG a. F. zu prüfen, ob der Antragsteller überhaupt geeignet ist, die ordnungsgemäße, effiziente Nutzung zu gewährleisten. Angesichts der physikalischen Knappheit von Frequenzen sollen diese nicht durch Zuteilungsnehmer blockiert werden, die nicht willens oder in der Lage sind, die Versorgung der Nutzer und Verbraucher mit Mobilfunkdienstleistungen zu gewährleisten. Dies entspricht auch den unionsrechtlichen Richtlinienvorgaben. Nach Erwägungsgrund 13 der Genehmigungsrichtlinie sind die Mitgliedstaaten berechtigt zu überprüfen, ob der Antragsteller in der Lage sein wird, die mit den Nutzungsrechten für eine Funkfrequenz verknüpften Bedingungen zu erfüllen.

Schließlich folgt aus § 55 Abs. 10 Satz 1 TKG a. F., dass die technisch-ökonomische Effizienz des jeweiligen Nutzungskonzepts grundsätzlich nicht im Rahmen des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG a. F. zu prüfen ist. Nach dieser Vorschrift kann eine Frequenzzuteilung ganz oder teilweise versagt werden, wenn die vom Antragsteller beabsichtigte Nutzung mit den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 nicht vereinbar ist. Der Gesetzgeber hatte hierbei in erster Linie das Regulierungsziel der effizienten Frequenznutzung des § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG a. F. im Blick. Er wollte gerade die Fälle erfassen, in denen eine Überprüfung des Nutzungskonzepts ergibt, dass dessen Bedürfnis nach Frequenzzuteilung nur der Hortung von Frequenzen dient oder auf einer technisch nicht erforderlichen ineffizienten Gestaltung beruht. Dabei wurde die Vorschrift "bewusst nicht als Zuteilungsvoraussetzung, sondern als im Ermessen stehender Versagungsgrund ausgestaltet".

Vgl. BT-Drs. 15/2316, S. 78; Göddel, in: Beck€scher TKG-Kommentar, a. a. O., § 55 Rn. 30.

Hiervon ausgehend hat das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen, dass § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG a. F. nicht fordert, dass die Beigeladene die bestmögliche technische Auslastung der Ressource Frequenz sicherstellt. Auch bei Nutzung einer älteren Technologie ist die effiziente Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt, wenn dieser persönlich und wirtschaftlich die Gewähr dafür bietet, mit der zugeteilten Frequenz und der von ihm genutzten Technologie Nutzer und Verbraucher hinreichend mit Mobilfunkleistungen zu versorgen. Dass dies bei der Beigeladenen nicht der Fall ist, weil es ihr an der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde fehlt oder sie nicht über ein schlüssiges Nutzungskonzept verfügt, legt die Klägerin nicht dar. Abgesehen davon hat das Verwaltungsgericht auch nicht den selbst aufgestellten Prüfungsmaßstab verkannt. Es hat lediglich nicht dem von der Klägerin hervorgehobenen Gesichtspunkt der technologischen Effizienz, sondern vor allem der Versorgung von etwa 39 Millionen Endkunden bundesweit mit GSM-Diensten ausschlaggebende Relevanz beigemessen.

2. Ohne Erfolg wendet die Klägerin weiter ein, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht eine ermessensfehlerfreie Laufzeitverlängerung angenommen. Die Klägerin meint, das Verwaltungsgericht habe bei der Verlängerung die Regulierungsziele nicht zutreffend berücksichtigt und den Gesichtspunkt einheitlicher Auslaufdaten von Frequenzzuteilungen zu Unrecht gebilligt. Ausgangspunkt der insoweit beanstandeten Überlegungen des Verwaltungsgerichts war § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG a. F., wonach Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt werden und eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die gerügten Ausführungen des Verwaltungsgerichts € das zeigt auch der gebildete Obersatz - betreffen also allein die Befristung, nicht die Verlängerung an sich, bei der es sich der Sache nach um eine Zuteilung handelt, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt. Die Verlängerung ist auch unionsrechtlich als Gewährung neuer Rechte für einen neuen Zeitraum anzusehen und unterliegt denselben Anforderungen und Verfahrensbestimmungen wie die erstmalige Zuteilung.

Vgl. EuGH, Urteil vom 21. März 2013 - Rs. C-375/11 (Belgacom) -, juris, Rn. 37 ff.; BVerwG, Urteile vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 = juris, Rn. 15, und vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, MMR 2012 = juris, Rn. 36.

Dass die Befristung bis zum 31. Dezember 2016 ermessensfehlerhaft ist, dass sich eine und welche kürzere Frist aus den Regulierungszielen ergeben soll, wird mit dem Zulassungsvorbringen nicht dargetan.

Abgesehen davon ist der Gesichtspunkt, im Rahmen eines Gesamtkonzepts die GSM-Restlaufzeiten zu vereinheitlichen und Verlängerungen bis zum 31. Dezember 2016 vorzusehen, mit Blick auf die Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a. F.), der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG a. F.) und effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG a. F.) sowie der Sicherstellung einer flächendeckenden Grundversorgung (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG a. F.) rechtlich nicht zu beanstanden. Die historisch bedingten unterschiedlichen Auslaufdaten der GSM-Frequenznutzungsrechte in den Bereichen von 900 und 1800 MHz erschwerten mögliche Umwidmungsprozesse und Neuvergaben, wenn sukzessive immer nur Teile des gesamten GSM-Bandes zur Verfügung gestanden hätten. Durch die Vereinheitlichung können zusammenhängende Frequenzblöcke einer neuen Nutzung zugeführt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, juris, Rn. 38.

Den berechtigten, grundrechtlich geschützten Interessen der übrigen Unternehmen war auch mit Blick darauf, dass nach § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG a. F. kein Anspruch auf eine bestimmte Frequenz besteht, dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass sie im Versteigerungsverfahren 2010 andere Frequenzen in verschiedenen Frequenzbereichen (u. a. im 800 MHz-Band) erwerben konnten. Ein neu hinzutretender Zuteilungspetent muss es unter Umständen hinnehmen, dass er nicht seine Wunschfrequenzen erhält, sondern gleichwertige andere Frequenzen einem Vergabeverfahren zugeführt werden, an dem auch er sich beteiligen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 €, NVwZ 2011, 613 = juris, Rn. 27; VG Köln, Urteil vom 13. Juni 2013 - 1 K 3584/13 -, juris, Rn. 121.

3. Dass das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Überprüfung der Befristung der Laufzeitverlängerung nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG a. F. ergänzend auf die entsprechenden Ausführungen in seinem Urteil vom 13. Juni 2013 - 1 K 3584/13 -, verwiesen hat, das die nachgeholte Präsidentenkammerentscheidung zum Absehen vom Vergabeverfahren betrifft, begründet ebenfalls keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat damit zulässigerweise die dortigen Ausführungen zu Ermessenserwägungen der Präsidentenkammer in Bezug genommen, die teilweise mit denjenigen übereinstimmen, die für die Befristung der Laufzeitverlängerung maßgeblich waren. Soweit die Klägerin sich gegen dieses Urteil wendet und angebliche Verfahrensfehler geltend macht, rechtfertigt dies aus den zutreffenden Gründen des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juli 2014 - 6 B 50.13 -, juris, mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen worden ist, nicht die Zulassung der Berufung.

4. Auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Frequenzen seien nicht durch den Vertrag zwischen der Beklagten und der Beigeladenen vom 26./28. Juni 2012, sondern erst durch den Bescheid vom 31. Juli 2009 zugeteilt worden, weshalb eine Rechtswidrigkeit oder Nichtigkeit des Vertrags nichts an der Rechtmäßigkeit des Bescheids ändere, unterliegt nicht ernstlichen Zweifeln. In dem Vertrag hat sich die Bundesnetzagentur nur bereit erklärt, entsprechend dem zweiten Handlungskomplex des GSM-Konzepts das Recht zur Nutzung der GSM-Frequenzen befristet bis zum 31. Dezember 2016 zuzuteilen (§ 1 des Vertrags), und sich verpflichtet, nach Zahlung der Gebühr von knapp 61 Mio. Euro die betreffenden Frequenzen unverzüglich zuzuteilen (§ 2 Abs. 4). Eine Zuteilung ist damit noch nicht erfolgt. Erst der angefochtene Bescheid setzt die Rechtsfolge, dass die Beigeladene die Frequenzen bis Ende 2016 weiter nutzen darf. Die Bundesnetzagentur hatte im Mai/Juni 2007 gleichartige Verträge mit zwei anderen großen Mobilfunkunternehmen geschlossen. Anders als im Fall eines Konkurrenzunternehmens hat die Bundesnetzagentur mit der Beigeladenen aber nicht einen weiteren Vertrag über die Verlängerung der Frequenznutzungsrechte abgeschlossen, sondern die Laufzeit der GSM-Lizenzen durch den hier angefochtenen Bescheid verlängert. Ändert eine Rechtswidrigkeit oder Nichtigkeit des Vertrags nichts an der Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 31. Juli 2009, musste das Verwaltungsgericht auch nicht, wie von der Klägerin gefordert, Umstände und Bedeutung des Vertrags aufklären.

Für die Frage der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids ist ferner nicht erheblich, ob die Klägerin aufgrund der Vereinbarung verpflichtet war, die Frequenzen zuzuteilen. Es kann deshalb offen bleiben, ob der Vertrag - wie das Verwaltungsgericht angenommen hat - es zuließ, bei Nichtvorliegen der Zuteilungsvoraussetzungen die Zuteilung zu versagen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Ermessensentscheidung nicht deshalb ohne Weiteres fehlerhaft, weil ihr ein Vertrag vorausgegangen ist und sich das auf die Abwägung ausgewirkt hat oder haben kann.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. Juli 2014 - 6 B 50.13 -, juris, Rn. 33, sowie Urteil vom 5. Juli 1974 € 4 C 50.72 -, BVerwGE 45, 309 (317 ff.) = juris, Rn. 40 ff.

Hier wendet die Klägerin sich (schon) gegen die Annahme, die Beigeladene erfülle die Zuteilungsvorraussetzung der effizienten Frequenznutzung. Liegt aber die Tatbestandsvoraussetzung nach gerichtlicher Prüfung vor, kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit die Behörde sich an den Vertrag gebunden gesehen und eine Sachprüfung der gesetzlichen Zuteilungsvoraussetzungen vorgenommen hat. Nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG a. F. besteht ein subjektives öffentliches Recht auf eine Frequenzzuteilung, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen. Für die Zuteilung in Gestalt der Verlängerung einer bestehenden Zuteilung gilt nichts anderes.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2009 - 6 C 4.09 -, BVerwGE 134, 368 = juris, Rn. 15, und vom 22. Juni 2011 - 6 C 3.10 -, MMR 2012 = juris, Rn. 36; Fetzer, MMR 2013, 152 (154); Sörries, in: Säcker (Hrsg.), a. a. O., § 55 Rn. 66.

5. Die Berufung ist schließlich deshalb nicht wegen ernstlicher Zweifel zuzulassen, weil sich das angefochtene Urteil aus anderen Gründen als richtig erweist. Wie das Verwaltungsgericht - das Ergebnis offen lassend - zutreffend ausgeführt hat, kann eine Drittanfechtungsklage nur Erfolg haben, wenn die Zuteilung subjektive Rechte des Dritten verletzt, d. h. ihm gegenüber rechtswidrig ist. Das setzt voraus, dass die Zuteilung an ihn im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung in Betracht gekommen wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 €, juris, Rn. 33 f., und Beschluss vom 16. März 2011 € 6 C 7.11 -, juris, Rn. 4 ff.; OVG NRW, Urteil vom 26. Mai 2009 - 13 A 424/08 -, DVBl. 2009, 983 = juris, Rn. 48 ff.

Davon ist hier nicht auszugehen. Die Klägerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass sie eine effiziente und störungsfreie Nutzung der Frequenzen gewährleistet. Die Behauptung eines Frequenzbedarfs und der Hinweis auf die der Bundesnetzagentur mit dem Zuteilungsantrag vorgelegten Unterlagen reicht insoweit nicht aus. Von den ihr seinerseits zugeteilten 36 Frequenzen hat sie nur drei genutzt und bietet derzeit nur in einem örtlich beschränkten Bereich (C. , T. , C1. , I. ) Telekommunikationsleistungen an. Sie hat nicht dargelegt, dass und wie sie ihr derzeit auf regionale Nutzungen beschränktes Geschäftsmodell auf bundesweite Nutzungen ausdehnen kann und insbesondere wirtschaftlich leistungsfähig genug ist, die effektive Frequenznutzung im Gesamtmarkt Bundesrepublik Deutschland,

vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 22. April 2014 - 1 BvR 2160/11 -, juris, Rn. 31,

zu gewährleisten. Dass die Klägerin - örtlich beschränkt - Frequenzen im Bereich von 2.600 MHz nutzt, lässt auch aus weiteren Gründen nicht den Schluss zu, dass sie die Voraussetzungen für die hier begehrte Frequenzzuteilung erfüllte. Zum einen ist Grundlage hierfür eine bloße Duldung. Zum anderen unterscheiden sich die Frequenzen in ihren physikalischen Ausbreitungseigenschaften und den sich daraus ergebenden Folgerungen für den Netzausbau, so dass selbst dann, wenn die Klägerin ihre Fähigkeit zu einer effizienten und störungsfeien Frequenznutzung in diesem Bereich im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt belegt haben sollte, dies nicht ohne weiteres darauf schließen ließe, dass ihr Nutzungskonzept auch eine effiziente und störungsfreie Nutzung der nunmehr begehrten Frequenzen im Bereich von 900 MHz sicherstellte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2011 - 6 C 2.10 €, juris, Rn. 37.

II. Die Rechtssache weist auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Klägerin begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern; der Ausgang des Rechtstreits muss als offen erscheinen. Dies ist - wie oben ausgeführt - nicht der Fall. Insbesondere rechtfertigen die von der Klägerin geforderten tatsächlichen Feststellungen zur Effizienz der Frequenznutzung sowie zu den Umständen des Vertragsschlusses zwischen der Beklagten und der Beigeladenen nicht die Zulassung der Berufung wegen tatsächlicher Schwierigkeiten, weil sie nicht entscheidungserheblich sind. Tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten lassen sich auch nicht mit dem quantitativen Umfang des Beteiligtenvorbringens begründen.

III. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Die aufgeworfenen Rechtsfragen,

"ob die Effizienz einer Frequenznutzung im Sinne § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 TKG 2004 ohne Berücksichtigung ökonomischer Aspekte allein in Bezug auf eine bestmögliche technische Auslastung der Ressource Frequenz zu beurteilen bzw. nach welchen Kriterien die Effizienz einer Frequenznutzung im Sinne § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 TKG 2004 festzustellen ist, und für den Fall, dass die Effizienz einer Frequenznutzung im Sinne § 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 TKG 2004 auch unter Berücksichtigung ökonomischer Aspekte und sozio-ökonomischer Aspekte zu beurteilen ist: wie die technischen und ökonomischen Aspekte für die Beurteilung Effizienz zu gewichten sind",

sind nicht klärungsbedürftig bzw. -fähig. Dass die Effizienz im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG a. F. nicht allein anhand der bestmöglichen technischen Auslastung der Frequenzen zu beurteilen ist, ergibt sich nach den obigen Ausführungen aus der Auslegung des Gesetzes unter Hinzuziehung der vorhandenen Rechtsprechung, ohne dass es hierfür der Klärung in einem Berufungsverfahren bedürfte. Dies gilt auch für die Frage, nach welchen Kriterien die Effizienz festzustellen ist. Soweit die Klägerin geklärt wissen will, welches Gewicht den einzelnen Gesichtspunkten für die Beurteilung der Effizienz zukommt, entzieht sich die Frage einer verallgemeinerungsfähigen, rechtsgrundsätzlichen Klärung. Dies hängt vielmehr von den Umständen des konkreten Einzelfalls ab. Letztlich richtet sich die Antragsbegründung insoweit gegen die Würdigung des vorliegenden Sachverhalts und damit gegen die Anwendung des materiellen Rechts im Einzelfall.

IV. Die Berufung ist nicht deshalb zuzulassen, weil ein Verfahrensfehler geltend gemacht ist und vorliegt, auf dem die angefochtene Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO beruhen kann.

1. Im Zusammenhang mit der Beurteilung der effizienten Frequenznutzung hat das Verwaltungsgericht weder seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) noch den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 VwGO) verletzt. Nach der maßgeblichen materiellrechtlichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts war es im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich, ob die von der Beigeladenen eingesetzte Technologie eine bestmögliche technische Auslastung der Frequenzen sowie einen ressourcenschonenden Umgang mit Frequenzen gewährleistet, ob die Zuteilung im erfolgten Umfang für die Versorgung der Endkunden technisch erforderlich war und ob die Nachfrage der Endkunden nach bestmöglicher Technik und Servicequalität gedeckt werden konnte. Davon ausgehend kam es nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts auch nicht darauf an, in welchem Umfang im entscheidungserheblichen Zeitpunkt Endgeräte auch andere - modernere - Mobilfunkstandards als GSM, etwa UMTS oder LTE, unterstützten, solange mit dem GSM-Standard die Nachfrage nach Mobilfunkdiensten im Wesentlichen befriedigt werden konnte.

Dies zugrundegelegt, hat das Verwaltungsgericht auch nicht den Anspruch der Klägerin nach Art. 103 Abs. 1 GG auf rechtliches Gehör verletzt, indem es die in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge (Nr. 1a bis 4b) abgelehnt hat. Die unter Beweis gestellten Tatsachen sind aus den vorstehenden Gründen rechtlich unerheblich. Da dies auch für die Beweisanträge Nr. 2a und 2b gilt, kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin überdies lediglich "ins Blaue hinein" behauptet hat, es bestehe keine Nachfrage nach GSM-Diensten mehr.

2. Die Klägerin macht weiter zu Unrecht Verstöße gegen die Aufklärungspflicht und den Überzeugungsgrundsatz geltend, soweit das Verwaltungsgericht die Befristung der Frequenzzuteilung bis zum 31. Dezember 2016 für ermessensfehlerfrei gehalten hat. Die diesbezüglichen Rügen der Klägerin gehen schon deshalb ins Leere, weil rechtlicher Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG a. F. war, der nicht die Auswahl zwischen konkurrierenden Antragstellern bei Frequenzknappheit, sondern nur die Befristung und deren Verlängerung als besondere Form der Zuteilung regelt. Die von der Klägerin geforderte Aufklärung betrifft die insoweit unerhebliche Frage, ob mit der Fortführung der bisherigen Frequenznutzung durch die Beigeladene die Regulierungsziele erfüllt werden. Im Übrigen rügt sie der Sache nach nicht - ausgehend von der maßgeblichen materiellrechtlichen Rechtsauffassung des Gerichts - Versäumnisse der gerichtlichen Tatsachenermittlung, sondern Fehler bei der Anwendung des materiellen Rechts. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des vom Verwaltungsgericht gebilligten zentralen Ermessensgesichtspunkts, für ein einheitliches Auslaufen der GSM-Lizenzen zum 31. Dezember 2016 zu sorgen.

3. Schließlich sieht die Klägerin zu Unrecht eine Verletzung der §§ 86 Abs. 1, 108 Abs. 1 VwGO darin, dass das Verwaltungsgericht die tatsächlichen Umstände im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss zwischen Beklagter und Beigeladener nicht aufgeklärt hat. Wie ausgeführt, kam es hierauf nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht an.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar. Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 09.10.2014
Az: 13 A 432/14