Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 14. August 2013
Aktenzeichen: 3 U 60/12

(OLG Hamburg: Urteil v. 14.08.2013, Az.: 3 U 60/12)

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. März 2012 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Antragsgegnerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin die Unterlassung der Verwendung einer Streifenkennzeichnung auf Schuhen.

Die Antragstellerin ist ein weltweit führender Hersteller von Sport- und Sport-Lifestyle-Produkten, wobei eines ihrer wichtigsten Produktionssegmente die Sport-, Freizeit- und Sport-Lifestyle-Bekleidung und insbesondere entsprechende Schuhe sind.

Sie ist Inhaberin folgender Gemeinschafts-(Bild-)Marken (vgl. Anlage AST 1):

Nr. 3513694, angemeldet am 31.10.2003, eingetragen am 07.01.2009

Nr. 0925647, angemeldet am 05.07.2007, eingetragen am 02.02.2007

Nr. 008461469, angemeldet am 31.07.2009, eingetragen am 31.01.2010

Sämtliche Gemeinschaftsmarken sind unter anderem für Schuhwaren eingetragen, werden seit 1958 nahezu auf allen Schuhen der Antragstellerin verwendet und zählen zu den bekanntesten Marken im Sportschuhbereich. Die Marken werden intensiv beworben (vgl. Abbildungen im Schriftsatz vom 22.11.2011, S. 8-11, Anlage AST 2) und mit ihnen gekennzeichnete Schuhe von berühmten Sportlern unter anderem im Bereich der Leichtathletik, des Motorsports und des Fußballs getragen (vgl. Abbildungen im Schriftsatz vom 22.11.2011, S. 13 - 24, Anlage AST 3-5). Der Marktanteil der Antragstellerin bei Sport- und Lifestyle-Schuhen liegt weltweit bei etwa 10%. Die Zahl der verkauften Schuhe in Deutschland lag in den Jahren 2003 bis 2010 zwischen 2,8 und 4,2 Millionen Paaren. Die Antragstellerin investiert einen erheblichen Teil ihrer Umsätze in Marketing- und Vertriebsaufwand. Die Werbeaufwendungen für Deutschland betrugen in den Jahren 2003 bis 2009 zwischen 5,8 und 11,5 Millionen Euro.

Die Antragsgegnerin ist ein europäischer Vertriebspartner des amerikanischen Herstellers €D.. Shoes€ und verkauft dessen Produkte innerhalb Europas unter anderem über einen Online-Shop auf der Internetseite http://de.d...shoes.com, deren Inhaberin sie ist (vgl. Anlage AST 10, 11). Die Antragsgegnerin ist Inhaberin diverser €DC€-Marken, unter anderem der Gemeinschaftsmarke Nr. 000541649, angemeldet am 12.04.1996, eingetragen am 04.11.1998 (Anlage AG 4) gemäß nachfolgender Abbildung:

Die Marke genießt Schutz für Bekleidung, insbesondere für Schuhe. Die Antragsgegnerin verkaufte im Jahr 2011 in Deutschland mehr als 158.000 Paar €DC€-Schuhe, in Europa mehr als 2,1 Millionen Paare. Neben Schuhen vertreibt die Antragsgegnerin auch andere, mit dem Kennzeichen €DC€ versehene Waren, wie Bekleidung oder sonstige Accessoires, wobei insgesamt der Schwerpunkt auf dem Bereich der sogenannten Skatewear liegt. Ihr Gesamtumsatz lag 2011 für Europa, inklusive Russland, und Südafrika bei 116,5 Millionen Euro, in Deutschland bei 9,2 Millionen, wobei der Umsatz bislang stetig gestiegen ist.

Die Antragstellerin wurde am 13.10.2011 darauf aufmerksam, dass die Antragsgegnerin Schuhe mit der streitgegenständlichen Kennzeichnung über die Internetseite http://de.d...shoes.com, b...de und die M...GmbH anbot. Sie tätigte dort jeweils am 14.10.2011 einen Testkauf (vgl. Anlage AST 6-8, 12, 13). Nach Erhalt der Schuhe am 17.10.2011 und deren Prüfung forderte die Antragstellerin am 08.11.2011 zunächst den US-amerikanischen Hersteller, die Firma D.. Shoes Inc., zur Auskunft über den Vertrieb der Schuhe auf. Als dieser nicht reagierte, forderte sie anschließend die Antragsgegnerin am 15.11.2011 unter Fristsetzung bis zum 21.11.2011, 10.00 Uhr, zur Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung sowie zur Auskunft auf (Anlage AST 9). Die Antragsgegnerin reagierte darauf nicht.

Die Antragstellerin hat im Wesentlichen vorgetragen:

Die Antragsgegnerin verletze durch den Vertrieb der streitgegenständlichen Schuhe ihre Markenrechte, die sie vorrangig auf die Gemeinschaftsmarke Nr. 3513694, hilfsweise auf die Gemeinschaftsmarke Nr. 0925647 und höchst hilfsweise auf die Gemeinschaftsmarke Nr. 008461469 stütze. Die Antragsgegnerin verwende die Streifenkennzeichnung markenmäßig, da sie der Verkehr als Herkunftshinweis auffasse. Der Endverbraucher orientiere sich an Bildelementen, die entsprechend der Kennzeichnungsgewohnheiten der Schuhbranche insbesondere auf der Seite des Schuhes angebracht würden. Die markenmäßige Nutzung folge auch daraus, dass dem Streifen keine funktionale Bedeutung zukomme und er farblich hervorgehoben sei. Es bestehe Verwechslungsgefahr. Beide Zeichen wiesen grafisch die gleiche Charakteristik auf und riefen einen hochgradig ähnlichen Gesamteindruck hervor. Die unterschiedliche Positionierung auf den Schuhseiten sei dabei irrelevant, da der Verbraucher daran gewöhnt sei, dass Hersteller ihre Marken auf vielfältige Art und Weise einsetzen (vgl. Abbildungen im Schriftsatz vom 14.02.2012, S. 20-22). Zudem handele es sich bei der Verfügungsmarke nicht um eine Positionsmarke. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei dabei auch auf die überragende Bekanntheit der Verfügungsmarke abzustellen, welche ihre Kennzeichnungskraft erheblich steigere.

Zudem beeinträchtigten und verwässerten die von der Antragsgegnerin vertriebenen Schuhe die Kennzeichnungsfunktion der Verfügungsmarken, indem sie die für Sportlichkeit und Dynamik stehenden Zeichen ausnutzten. Aus diesem Grund stelle sich das Verhalten auch als wettbewerbswidrig dar.

Auf ihren am selben Tag bei Gericht eingegangenen Verfügungsantrag vom 22.11.2011 erwirkte die Antragstellerin die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 05.12.2011, durch welche der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten worden ist,

ohne Zustimmung der Antragstellerin im geschäftlichen Verkehr in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Schuhe einzuführen oder auszuführen und/oder anzubieten, feilzubieten, zu bewerben oder in den Verkehr zu bringen, wenn diese mit einer Streifenkennzeichnung versehen sind, die im vorderen Schuhbereich seitlich ansetzt und sich geschwungen und verjüngend nach oben erstreckt, und zwar in der folgenden Weise:

Der Beschluss ist der Antragsgegnerin am 25.01.2012 zugestellt worden. Die Antragsgegnerin hat gegen diesen Beschluss am 01.02.2012 Widerspruch eingelegt.

Mit ihrem hiergegen gerichteten Widerspruch hat die Antragsgegnerin im Wesentlichen wie folgt vorgetragen:

Die angegriffenen Streifenkennzeichnung erkenne der Verkehr keinen Herkunftshinweis, sondern lediglich ein dekoratives Element. Der Verkehr projiziere seine Herkunftsvorstellungen lediglich auf die prominent angebrachte und klar erkennbare Marke €DC€. Diese präge den Schuh, zumal der Streifen in Kombination mit der Fersengestaltung erkennbar lediglich eine optische Rahmenapplikation für die Marke bilde, und sei allein herkunftshinweisend. Der Verkehr sei bei Schuhen an Verzierungen durch Streifengestaltungen, die auch die Antragstellerin für ihre Schuhe verwende, gewöhnt und messe ihnen keine weitere Bedeutung bei (vgl. Abbildungen im Schriftsatz vom 01.02.2012, S. 8-13). Zudem bestehe keine Verwechslungsgefahr mit der Gemeinschaftsmarke Nr. 3513694. Der von der Antragsgegnerin verwendete Streifen sei anders positioniert als bei der Antragstellerin üblich. Er verjünge sich nicht stetig, sondern bleibe ab der dritten Schnürung gleich breit. Zudem weise er oben eine gerade Linie im Gegensatz zur durchgängigen Biegung der Verfügungsmarke auf, welche außerdem abweichend durch Nähte unterteilt sei. Er sei Teil der Umrahmung der eigenen bekannten/berühmten Marke €DC€. Dieser komme ein hoher Grad an Kennzeichnungskraft zu. Die Marke sei auf dem Schuh gut sichtbar, mehrfach und prominent angebracht und damit praktisch aus jedem Blickwinkel erkennbar. Zusätzlich befinde sich seitlich an der Sohle die herkunftshinweisende Aufschrift €DCSHOECOUSA€. Im Gegensatz dazu besitze die Verfügungsmarke nur eine nur geringe Kennzeichnungskraft, da zahlreiche ähnliche, sogar fast identischen Streifengestaltungen auf Sportschuhe existierten (vgl. Abbildungen Schriftsatz vom 01.02.2012, S. 5 f., 13-15, Anlagen AG 2, 3). Eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Der Verkehr vermute selbst dann, wenn er dem in Rede stehenden Streifen einen Herkunftshinweis entnehme, keine geschäftlichen Verbindungen zwischen den Parteien.

Auf die Gemeinschaftsmarken Nr. 925647 und Nr. 8461468 könne die Antragstellerin sich nicht berufen, da sie diese nicht rechtserhaltend nutze; zudem bestehe aus den genannten Gründen auch zwischen diesen und der streitgegenständlichen Kennzeichnung keine Verwechslungsgefahr.

Schließlich fehle es an der erforderlichen Dringlichkeit. Zum einen sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin bereits früher Kenntnis von den streitgegenständlichen Schuhen erlangt habe, und zum anderen habe sie zwischen Erwerb der Schuhe und der Abmahnung der Antragsgegnerin zu viel Zeit verstreichen lassen. Tatsächlich gehe es ihr ausschließlich um eine monetäre Lösung, wie ihr Schreiben vom 12.12.2011 zeige (vgl. Anlage AG 1).

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Beschluss vom 5. Dezember 2011 aufzuheben und den auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

den Widerspruch der Antragsgegnerin vom 01.02.2012 zurückzuweisen und die einstweilige Verfügung vom 05.12.2011 zu bestätigen.

Sie hat ihren vorangegangen Vortrag wiederholt und vertieft. Ergänzend hat sie ausgeführt, dass die Verwechslungsgefahr auch nicht durch die ebenfalls auf dem streitigen Schuh angebrachte Marke der Antragsgegnerin beseitigt werde, weil der Verkehr auch an die Abbildung mehrerer Marken auf einem Schuh gewöhnt sei (vgl. Abbildungen aus dem Schriftsatz vom 14.02.2012, S. 23, 24). Eine derartige Kennzeichnung lege ein sogenanntes Co-Branding aufgrund einer Kooperation zwischen Designern und Herstellern nahe, was nicht nur von der Antragstellerin und nahezu sämtlichen namhaften Herstellern (Converse, Adidas, Reebok, Louis Vuitton u.a.; vgl. Abbildungen im Schriftsatz vom 14.02.2012, S. 25-44, Anlage AST 23, 24), sondern € unstreitig € auch von der Antragsgegnerin unter Hinweis auf ein €Double Label€ mit der Firma €JB€ praktiziert werde (ebenda, Seiten 45 f.). Zudem bringe der Verbraucher die streitgegenständliche Kennzeichnung mit der Markenfamilie der Antragstellerin in Verbindung. Die Antragstellerin benutze sämtliche von ihr gehaltenen Marken in rechtserhaltender Weise (Anlage KV).

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 23.03.2012 bestätigt. Es hat eine markenmäßige Benutzung der Streifenkennzeichnung sowie eine Verwechslungsgefahr und eine Beeinträchtigung und Verwässerung der Verfügungsmarke bejaht.

Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, zu deren Begründung sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Ergänzend führt sie aus wie folgt:

Eine Verwechslungsgefahr mit den Verfügungsmarken scheitere schon daran, dass der angegriffene Schuh ausschließlich durch die Marke €DC€ geprägt werde. Die stilisierte und ineinander verschlungene Wiedergabe dieser Marke löse einen großen Wiedererkennungswert aus. Im Gegensatz dazu trete der Streifen nicht in ungewöhnlicher Weise hervor, sondern gehe im Gesamtdekor unter.

Die Antragsgegnerin beantragt,

unter Abänderung der Entscheidung des Landgerichts Hamburg (Az.: 406 HKO 152/11) die einstweilige Verfügung vom 05.12.2011 aufzuheben und den auf den Erlass einer einstweiligen Verfügung gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Hinweis auf ihren erstinstanzlichen Vortrag und die Ausführungen des Landgerichts. Ergänzend führt sie aus wie folgt:

Es liege eine markenmäßige Verwendung der angegriffenen Streifengestaltung vor. Diese könne nur dann verneint werden, wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst werde. Dies sei aber nicht der Fall, da die Antragsgegnerin die angegriffene Streifengestaltung für eine ganze Produktserie mit unterschiedlicher Farbgebung und damit zur Kennzeichnung dieser bestimmten Sneaker-Serie nutze. Allein das Wiederaufgreifen der Farbe des Streifens für andere Partien des Schuhs führe nicht dazu, dass der Streifen vom Verkehr nur als Rahmen aufgefasst werde, da es üblich sei, dass die Farbe, in der das jeweiligen Kennzeichen gehalten sei, auch an einer anderen Stelle des Schuhs aufgegriffen werde (vgl. Abbildungen im Schriftsatz vom 06.06.2012, S. 10-13). Zudem sei der Streifen im Fersenbereich des streitigen Schuhs nicht aus allen Perspektiven erkennbar, insbesondere nicht beim Tragen einer langen Hose.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegnerin aus Artt. 9 Abs. 1 lit. b), 102 GMV zu. Die Antragsgegnerin verletzt durch den Vertrieb und die Bewerbung des aus Verfügungsantrag ersichtlichen Schuhs die Verfügungsmarke Nr. 3513694 der Antragstellerin. Sie verwendet die Streifenkennzeichnung auf den von ihr angebotenen Schuhen markenmäßig (dazu unter A. Ziff. 1 lit. b); auch besteht Verwechslungsgefahr mit der Verfügungsmarke (dazu unter A. Ziff. 1 lit. c). Ein Verfügungsgrund ist gegeben; die Sache erfordert eine Eilentscheidung des Gerichts (dazu unter B.).

A.

1. Der Antragstellerin steht gegen die Antragsgegnerin nach Artt. 9 Abs. 1 lit. b), 102 GMV ein Unterlassungsanspruch in dem aus dem Tenor des Beschlusses vom 05.12.2011 ersichtlichen Umfang zu.

Mit ihrem Antrag begehrt die Antragstellerin das Verbot

-der Einfuhr oder Ausfuhr und/oder des Angebots, des Feilbietens, der Bewerbung oder des Inverkehrbringens von Schuhen,-wenn diese mit einer Streifenkennzeichnung versehen sind,-die im vorderen Schuhbereich seitlich ansetzt-und sich geschwungen und verjüngend nach oben erstreckt,-und zwar in der im Verfügungsantrag abgebildeten Weise.Der Verfügungsantrag ist damit hinreichend bestimmt. Er richtet sich gegen die aus den Abbildungen des streitgegenständlichen Schuhs erkennbare konkrete Verletzungsform (BGH, Urteil vom 07.03.2013 € I ZR 30/12, €Grundpreisangabe im Supermarkt€, BeckRS 2013, 11007, Rn. 11).

a) Die Antragstellerin ist Inhaberin der prioritätsälteren Gemeinschafts- (Bild-) Marke Nr. 3513694.

b) Die Antragsgegnerin verwendet die streitgegenständliche Streifengestaltung auf dem angegriffenen Schuh markenmäßig.

aa) Ein markenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn ein Zeichen von einem Dritten für seine Waren oder Dienstleistungen in der Weise benutzt wird, dass die Abnehmer es als Herkunftskennzeichnung dieser Waren oder Dienstleistungen auffasst (EuGH GRUR 2007, 971, Rn 27 € Céline), der Verkehr also annimmt, dass das Zeichen dazu dient, die Produkte eines Unternehmers von Waren anderer Unternehmer zu unterscheiden (EuGH, Urteil vom 12.11.2002 € Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55, Rn. 51ff. € Arsenal Football Club). Das Verständnis der markenmäßigen Benutzung ist nach neuerer Auffassung tatbestandsbezogen zu bestimmen: Soweit der Verwechslungsschutz betroffen ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV), ist eine Verwendung zu fordern, die in die Hauptfunktion der Marke € die Herkunftshinweisfunktion € eingreift (EuGH, Urteil vom 18.06.2009 - C-487/07, GRUR 2009, 756, Rn. 59 € L'Oréal/Bellure; BGH, Urteil vom 04.02.2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835, Rn. 23 € POWER BALL; Ströbele/Hacker, 10. Auflage, 2012, § 14 Rn. 93; Ingerl/Rohnke, 3. Auflage, § 14 Rn. 103). Ein markenmäßiger Gebrauch ist allein dann zu verneinen, wenn der Verwender das Zeichen lediglich zur Kennzeichnung der besonderen Eigenschaften der von ihm angebotenen Ware auf eine Weise benutzt, die ausschließt, dass der Verkehr das Zeichen als betriebliches Herkunftszeichen auffasst (EuGH, Urteil vom 14.05.2002 € Rs. C-2/00€, GRUR Int. 2002, 841, Rn. 17 € Hölterhoff/Freiesleben).

Maßgebend ist dafür die Auffassung eines verständigen Durchschnittsverbrauchers derjenigen Verkehrskreise, die von den vertriebenen Waren angesprochen werden. Ausreichend ist es dabei bereits, wenn nur ein Teil des betroffenen Verkehrskreises der Verwendung des Zeichens eine markenmäßige Bedeutung beimisst (EuGH, Urteil vom 12.11.2002, a.a.O.; EuGH, Urteil vom 14.05.2002, a.a.O.).

bb) Das streitgegenständliche Zeichen wird nach diesen Maßstäben überwiegend wahrscheinlich herkunftshinweisend verwendet. Da die Mitglieder des Senats zum angesprochenen Verkehrskreis gehören, kann der Senat das Verkehrsverständnis aus eigener Sachkunde beurteilen.

(1) Zwar kann nicht jede einfache geometrische Form als Herkunftshinweis erachtet werden. Auch kommt Bildern oder sonstigen Motiven auf Bekleidungsgegenständen und Schuhen keine generell herkunftsweisende Funktion zu. Zu beachten ist aber, dass der Konsument in einzelnen Produktsegmenten bestimmten Formgebungen besondere Aufmerksamkeit widmet, wenn ihm bekannt ist, dass bestimmte Formen oder grafische Elemente in diesem Bereich als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft Verwendung finden. Zu beurteilen ist also die Verwendung im Einzelfall. Im Bereich des Handels mit Schuhen, insbesondere Sport- und Freizeitschuhen besteht die Besonderheit, dass üblicherweise bestimmte Bildelemente, die aus gut sichtbaren Linien, Streifen oder geometrischen Formen bestehen, als Marke € vornehmlich auf der Seite des Schuhs zwischen Sohle und Schnürsenkel € angebracht werden. Der Schuhe erwerbende Endverbraucher ist daran gewöhnt, erkennt die Herkunftshinweisfunktion der genannten Elemente und kann sich daran im Grundsatz beim Kauf orientieren (HABM, Entscheidung vom 26.09.2007 € R 306/2007-1, GRUR-RR 2008, 124, Rn. 13 € Zwei Streifen auf Schuh; BVerwG, Urteil vom 11.03.2013 € B-86/2012, GRUR Int. 2013, 573, Rn. 4.3.2 € Sportschuh mit fünf Streifen). Der Endverbraucher ist bei Sportbekleidung an die Verwendung bekannter Kennzeichen, wie etwa die drei Streifen von €Adidas€ (BGH GRUR 2001, 158, Rn. 34 € Drei-Streifen-Kennzeichnung) oder den €Swoosh€ von €Nike€ gewöhnt. Das gilt, was offenkundig ist (§ 291 ZPO) und vom Senat aus eigener Sachkunde beurteilt werden kann, auch bei € wie im Streitfall gegeben € Sport- und Freizeitschuhen. Dabei werden auch unbekanntere Kennzeichen zumindest in den Zusammenhang mit der betrieblichen Herkunft gebracht, eine Zuordnung zu einem bestimmten Hersteller ist nicht erforderlich (OLG Köln, Urteil vom 16.12.2005 € 6 U 37/05, GRUR-RR 2006, 360, 362 € Sportjacken mit 2-Ärmelstreifen; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 MarkenG Rn. 142).

Dem steht der Umstand, dass die jeweiligen Gestaltungselemente teils aus einfachen geometrischen Formen bestehen, nicht entgegen. Auch bei nur geringer Kennzeichnungskraft liegt die Annahme des Verkehrs, eine entsprechende geometrische Gestaltung diene als Herkunftshinweis, schon dann nahe, wenn das jeweilige Element an der für die Kennzeichnung charakteristischen Stelle des Schuhs angebracht und farblich besonders hervorgehoben ist. Angesichts der den Senatsmitgliedern bekannten Vielzahl im Sportschuhbereich verwendeter Streifenkennzeichnungen achtet der informierte Durchschnittsverbraucher auch auf kleinere Unterschiede, um Schuhe einer Marke von solchen anderer Marken abgrenzen. Denn der Verbraucher verbindet mit unterschiedlichen Marken ein bestimmtes Image und legt deshalb gesonderten Wert darauf, Produkte einer bestimmten Marke zu erwerben.

(2) So liegen die Umstände des Falles auch hier.

Die streitgegenständliche Streifengestaltung findet sich an eben jener, für einen markenmäßigen Hinweis typischen Stelle des angegriffenen Schuhs. Sie erschöpft sich nicht lediglich in einer funktionalen oder schmückenden Bedeutung. Eine besondere funktionsspezifische Nützlichkeit kommt dem Streifen nicht zu und er stellt sich aus der Verkehrssicht auch nicht als reiner Zierrat dar. Er ist im konkreten Fall sogar farblich zum übrigen Schuh kontrastiert und optisch schon wegen seiner Größe und Massivität von einiger Präsens. Der Streifen zeichnet nicht lediglich unverändert die Schnürleiste nach, sondern verbreitert sich zur Sohle hin abfallend in erheblicher Weise, was ihm sein wesentliches Gepräge gibt.

Auch wenn der Streifen zusammen mit den Fersenapplikationen bei genauem Hinsehen möglicherweise als Teil einer Umrahmung der Marke €DC€ angesehen werden könnte, liegt eine solche Sichteise keinesfalls auf der Hand. Die von der Antragsgegnerin herausgestellte Rahmenfunktion ist nicht offensichtlich. Erhebliche Teile des Verkehrs werden die Gestaltung des Fersenbereichs des Schuhs nicht als eine erkennen, die in der angegriffenen Streifengestaltung einen Widerpart hat mit der Folge, dass der Streifen dadurch seine Eigenständigkeit verlöre und als Teil eines Rahmens erkennbar wäre. Die (mit der angegriffenen Streifengestaltung) gleichfarbige Applikation im Fersenbereich des Schuheinstiegs ist zum einen bei der typischerweise flüchtigen Betrachtung durch den Durchschnittsverbraucher schon nicht ständig sichtbar, etwa aufgrund des Betrachtungswinkels oder eines darüber liegenden Hosensaumes. Zum anderen wird die dortige farbige Applikation vom Verkehr schon als Streifengestaltung kaum wahrgenommen, weil sie äußerst schmal ausgebildet ist und im optischen Erscheinungsbild zurücktritt. Die der angegriffenen Streifengestaltung gegenüberliegende Fersenapplikation besteht direkt oberhalb der Sohle nur aus einer schmalen farblichen Absetzung der Naht. Es liegt auch keine vollständige, farblich kontrastierende Umrandung mit einer durchgehenden Linie vor, sondern eine Gestaltung, die keine einheitliche Linienführung hat, weil die € gedachte € Rahmenlinie insbesondere an der Sohle nicht fortgeführt wird und auch am Schuheinstieg unterbrochen wird. Die von der Antragsgegnerin als Teil eines gedachten Rahmens beschriebene Applikation im Fersen- und hinteren Sohlenbereich des Schuhs ist daher für erhebliche Teile des Verkehrs als Bestandteil eines etwaigen Rahmens, der die Applikation €DC€ umgeben soll, nicht erkennbar.

Die vorstehenden Überlegungen gelten umso mehr für die innenliegende Seite des Schuhs, denn es fehlt hier schon an irgendeinem Element, das der Verkehr als Gegenstand einer Umrahmung auffassen könnte.

Maßgebliche Teile des Verkehrs gehen deshalb davon aus, dass mit dem Streifen ein Herkunftshinweis verbunden ist. Dass der Streifen zusätzlich zum Herkunftshinweis schmückend wirkt, steht dem nicht entgegen (EuGH, Urteil vom 12.11.2002, a.a.O., Rn. 61; BGH, Urteil vom 14.05.2009 € I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055, Rn. 49 € airdsl).

(3) Auch die zusätzliche Kennzeichnung des Schuhs an der Außenseite mit den unterstelltermaßen für die Marke €DC€ typischen Kennzeichen beseitigt den herkunftshinweisenden Charakter des Streifens nicht.

Die seitlich an der Sohle angebrachte Aufschrift €DCSHOECOUSA€ ist gegenüber der Sohle nicht farblich abgesetzt, sondern besteht lediglich in einer leichten Erhöhung der Buchstaben (weiß auf weiß). Dadurch ist der Schriftzug nicht augenfällig und wird insbesondere im Rahmen der situationstypischen Benutzung des Schuhs, also dem Tragen am Fuß, für den Durchschnittsverbraucher bei flüchtiger Betrachtung gar nicht oder kaum erkennbar.

Demgegenüber fällt das Zeichen €DC€ deutlicher ins Auge, denn es ist farblich vom übrigen Schuh abgesetzt und von einiger Größe. Die Anbringung des Zeichens lässt jedoch den herkunftshinweisenden Charakter der angegriffenen Streifengestaltung nicht entfallen.

Zwar kann von einer markenmäßigen Verwendung allein des in Rede stehenden streifenförmigen Gestaltungsmerkmals nur ausgegangen werden, wenn diesem Gestaltungsmittel eine eigenständige, von anderen Herkunftshinweisen unabhängige Kennzeichnungsfunktion zukommt (vgl. BGH, WRP 2009, 831, Rn. 47 € Stofffähnchen; GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 € Marlboro-Dach; GRUR 2005, 427, 429 € Lila-Schokolade). Das kann aber insbesondere dann der Fall sein werden, wenn die angegriffene Gestaltung vom angesprochenen Verkehr etwa aufgrund bestimmter Kennzeichnungsgewohnheiten, z.B. der dem Verkehr bekannten Verwendung von Zweitmarken allgemein oder insbesondere auf dem in Frage stehenden Warengebiet daran gewöhnt ist, in einer Gesamtaufmachung einzelnen Elementen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen (BGH a.a.O., Rn. 48 € Marlboro-Dach; GRUR-RR 2010, 205, Rn. 37 € Haus & Grund). Es ist ausreichend, wenn der Verkehr dem jeweiligen Element jedenfalls auch eine Herkunftshinweisfunktion beimisst (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rn. 199 zu § 14 MarkenG m.w.Nw.).

Für eine derartige Verkehrsanschauung spricht im Streitfall überwiegend wahrscheinlich schon die unstreitige Übung von Schuherstellern, im Rahmen eines sogenannten Co-Brandings mehrere Marken auf der Ware anzubringen. Auch in der Rechtsprechung wird davon ausgegangen, dass der Verkehr gerade auf dem Sektor der Sport- und Freizeitbekleidung € zu dem die streitgegenständliche Schuhe gehören € an die Anbringung von Zweitkennzeichen neben einer bekannten Marke gewöhnt ist (OLG München, Urteil vom 10.11.2005 - 29 U 2238/05, Rn. 31 € zitiert nach juris,).

Für die Annahme, dass der Verkehr der in Rede stehenden Streifenapplikation jedenfalls auch einen Herkunftshinweis entnimmt, spricht zudem die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke, denn die Annahme, der Verkehr erkenne ein bestimmtes Zeichenelement als herkunftshinweisend, liegt besonders nahe, wenn der Verkehr kennzeichnungskräftige ältere Zeichen in dem jüngeren Zeichen wiedererkennen kann (vgl. BGH GRUR 1995, 354, Ziff. III.2.b) € Rügenwalder Teewurst II, Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rn 151 zu § 14 MarkenG). Die Verfügungsmarke ist allgemein im Sport- und Freizeitbereich präsent ist. Dass ist den Senatsmitgliedern als Teil des angesprochenen Verkehrskreises durch die Präsenz der Verfügungsmarke in Geschäften und die Nutzung von damit gekennzeichneten Produkten durch das allgemeine Publikum und auch durch berühmte Sportler bekannt. Sie besitzt überwiegend wahrscheinlich auch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft (s.u. lit. c] bb]). Dass die Marke €DC€ eine mit der Verfügungsmarke vergleichbare breit gestreute Bekanntheit innerhalb Deutschlands besitzt, ist demgegenüber nicht hinreichend erkennbar. Die Marke €DC€ wird unstreitig insbesondere im Bereich der Skatewear verwendet, ist also möglicherweise zwar demjenigen Teil des Verkehrs bekannt, der schon durch seine Bekleidung zum Ausdruck bringen mag, dass er sich dem Bereich des €Skatings€ bzw. des entsprechenden Sports zugehörig fühlt. Die vorgetragene Anzahl von in Deutschland verkauften Schuhen der Marke €DC€ ist indes nicht so erheblich, dass davon ausgegangen werden müsste, das die Marke dem allgemeinen Verkehr, der allerdings von dem Angebot des streitigen Schuhs ebenfalls angesprochen ist, besonders bekannt wäre. Dazu ist auch nichts Genaues vorgetragen oder glaubhaft gemacht.

Die Annahme einer selbstständigen Kennzeichnungsfunktion bei einem von mehreren Bestandteilen einer Aufmachung liegt im Übrigen näher, wenn die Bestandteile nicht ineinander verwoben oder eng miteinander verbunden, sondern € wie hier € deutlich voneinander abgesetzt sind (BGH, a.a.O., Rn. 53 € Marlborodach). Im Streitfall sind beide angesprochenen Bestandteile, also die streitige Streifengestaltung und die Angabe €DC€ nebeneinander platziert und in unterschiedlichen Farben gehalten.

Der Verkehr nimmt sie nach allem allenfalls als gleichrangige zusätzliche Herkunftshinweise wahr, die den kennzeichnenden Charakter der angegriffenen Streifengestaltung nicht entfallen lassen.

c) Nach Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV kann der Markeninhaber Dritten verbieten, ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht.

Zwischen den beiden Kennzeichen besteht Verwechslungsgefahr.

Die Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, wobei eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen, der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, sodass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH, Urteil vom 11.11.1997 - C-251/95, GRUR 1998, 387, Rn. 22 ff. € Sabél/Puma; Urteil vom 29.09.1998 - C-39/97, GRUR 1998, 922, Rn. 16 ff. € Canon; BGH, a.a.O., Rn. 26 € Stofffähnchen; Urteil vom 28.06.2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258, Rn. 20 € INTERCONNECT/T-InterConnect).

aa) Es besteht Warenidentität zwischen den Waren, für die die Verfügungsmarke Schutz genießt, und den durch das streitgegenständliche Zeichen gekennzeichneten Waren. Die Verfügungsmarke ist für die Nizzaer Klassifikation 25, also Schuhwaren, eingetragen. Die Antragsgegnerin bringt das angegriffene Zeichen ebenfalls auf Schuhen an.

bb) Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, kommt der Verfügungsmarke im Ergebnis jedenfalls gesteigerte Kennzeichnungskraft zu. Unter Kennzeichnungskraft versteht man die Eignung eines Zeichens, sich dem Publikum aufgrund seiner Eigenart und seines gegebenenfalls durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades als Marke einzuprägen, das heißt, als Herkunftshinweis erkannt, in Erinnerung behalten und wiedererkannt zu werden (Ingerl/Rohnke, a.a.O., Rn. 497 zu § 14,).

(1) Originär kommt der Verfügungsmarke zunächst durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Das Kennzeichen weist mit seinem deltaförmigen Verlauf und der starken Verbreiterung spezifische Charakteristika auf, die es von anderen geometrischen Formen unterscheidet. Der Bogenverlauf drückt Sportlichkeit aus und vermittelt einen dynamischen Eindruck.

(2) Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke erweist sich im Gegenteil als gesteigert.

Nach gefestigter Rechtsprechung wird die originäre Kennzeichnungskraft durch die Bekanntheit der Marke im Verkehr beeinflusst (EuGH, Urteil vom 11.11.1997, a.a.O., Rn. 22; EuGH, Urteil vom 22.06.2000 € C-J042/98, GRUR Int. 2000, 899, Rn. 41 € Marca/Adidas; BGH, a.a.O., Rn. 48 € Marlboro-Dach). Als Teil des angesprochenen Verkehrs können die Mitglieder des Senats aufgrund eigener Sachkunde feststellen, dass die Marke auch innerhalb Deutschlands allgemein auf dem Sektor der Sportbekleidung, im Speziellen auch im Bereich der Schuhwaren, eine nicht unerhebliche Verbreitung und Bekanntheit besitzt.

Die Marke begegnet den Mitgliedern des Senats einerseits im Alltag sowohl im Zusammenhang mit persönlichen Kaufentscheidungen als auch durch Werbung und andererseits durch die Wahrnehmung bekannter Persönlichkeiten, insbesondere aus dem Bereich des Sports, die mit der Marke der Antragstellerin gekennzeichnete Produkte tragen. Zudem ist die Marke auch aus mehreren gerichtlichen Parallelprozessen bekannt.

Zusätzlich können als Indizien für die Bekanntheit einer Marke € oder wie hier einer gesteigerten Kennzeichnungskraft € auch der Marktanteil der mit dem Kennzeichen versehenen Waren sowie der von betriebene Werbeaufwand herangezogen werden (BGH, Urteil vom 02.04. 2009 - I ZR 78/06, GRUR 2009, 672, Rn. 21- OSTSEE-POST; EuGH, Urteil vom 22.06.1999 - C-342/97, GRUR Int. 1999, 734, Rn. 22 ff. € Lloyd). Beides ist im Streitfall € wie von der Antragstellerin vorgetragen € von einigem Ausmaß, so dass überwiegend wahrscheinlich jedenfalls die Annahme einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke gerechtfertigt erscheint.

(3) Die Kennzeichnungskraft der Marke ist auch nicht durch die Duldung vergleichbarer Drittkennzeichen geschwächt.

Dafür ist nichts erkennbar. Auch dem Vortrag der Antragsgegnerin gibt es dafür sind keine konkreten tatsächliche Anhaltspunkte. Der Verweis auf Produkte von Drittanbietern mit nach ihrer Auffassung ähnlichen Streifenapplikationen auf Schuhen ist schon deshalb nicht hinreichend, weil zum Ausmaß der Marktbedeutung und Bekanntheit derartiger Warenangebote beim angesprochenen Verkehr keine aussagekräftigen Umstände vorgetragen sind, so dass es nicht darauf ankäme festzustellen, ob die vorgetragenen Gestaltungen zur Schwächung der Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke überhaupt geeignet erscheinen.

Das ist aber auch nicht der Fall. Eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Marke € etwa durch Verwässerung € käme allenfalls dann in Betracht, wenn zwischen der Verfügungsmarke und anderen Drittzeichen keine erheblichen Differenzen bestünden (BGH, Beschluss vom 11.05.2006 € I ZB 28/04, GRUR 2006, 859, Rn. 24 € Malteserkreuz). So liegt der Fall aber hier.

Die von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 01.02.2012 auf den Seiten 13 € 15 abgebildeten Schuhe halten € wie auch die jeweils darauf bezogenen Gerichtsurteile bestätigen € einen ausreichenden Abstand zu der Verfügungsmarke. Die Unterschiede bestehen beispielsweise darin, dass zusätzlich zu dem schräg verlaufenden Streifen weitere, diesen durchkreuzende Streifen vorhanden sind oder weitere geometrische Formen aus dem Streifen hervortreten, was den Zeichen jeweils einen anderen Gesamteindruck als den der Verfügungsmarke verleiht.

cc) Es besteht auch eine hinreichende Zeichenähnlichkeit zwischen den verwendeten Kennzeichen. Die Zeichenähnlichkeit ist dabei jedenfalls groß genug, um im Ergebnis € unter Einbeziehung der zuvor genannten Faktoren € eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen.

(1) Auszugehen ist dabei vom Gesamteindruck des Zeichens, eine zergliedernde Betrachtung ist unzulässig, wobei die jeweils unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 12.06.2007 € C 334/05 P, GRUR 2007, 700, Rn. 35 ff. € Limoncello; BGH, Urteil vom 03.04.2008 € I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002, Rn. 23 € Schuhpark). Maßgebend ist dabei die geschützte Bildmarke der Antragstellerin in Form ihrer Registereintragung (BGH, a.a.O., Rn. 36 € Stofffähnchen). Weiterhin ist im Rahmen des Vergleichs zu berücksichtigen, das dem Verbraucher bei Betrachtung des streitgegenständlichen Kennzeichens das prioritätsältere Zeichen zumeist nicht zur Verfügung steht und er sich insoweit auf seine, möglicherweise unvollständige, Erinnerung berufen muss. Er stellt zumeist einen unbewussten Vergleich an (EuGH, Urteil vom 26.04.2007 € C-412/05 P, GRUR Int 2007, 718, Rn. 60 € Travatan II; BGH, a.a.O. € Drei-Streifen-Kennzeichnung; BGH, Urteil vom 28.08.2003 € I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047, 1049 € Kellogg€s/Kelly€s). Im Rahmen dieser Gegenüberstellung treten dabei Gemeinsamkeiten stärker in den Vordergrund als Unterschiede (ebenda).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist eine Zeichenähnlichkeit zu bejahen.

Wesentliches Merkmal des streitgegenständlichen Streifens ist der Verlauf von links unten nach rechts oben in Richtung Schuheinstieg, wobei er zur Schuhsohle hin abknickt und sich erheblich verbreitert. Eben diese Charakteristika weist auch die Verfügungsmarke auf. Im Gedächtnis des Verbrauchers bleiben der generelle schräge Verlauf sowie die erhebliche Veränderung der Breite mit dem senkrechten Auftreffen des Streifens auf der Sohle präsent. Ab welchem Punkt des Streifens diese Veränderung genau eintritt, ist für den Verkehr ohne unmittelbar vorhandenes Vergleichsobjekt kaum zu bestimmen. Es ist daher überwiegend wahrscheinlich, dass zumindest erhebliche Teile des angesprochenen Verkehrs aus der Erinnerung heraus keine wesentlichen Unterschiede zwischen den Zeichen erkennen.

Die Unterteilung der primär angeführten Verfügungsmarke durch Nähte steht der Annahme einer Zeichenähnlichkeit nicht entgegen. Diese Unterteilung ist bei flüchtigem Hinsehen nicht sofort erkennbar. Auch ist die Verfügungsmarke nach der Eintragung grafisch in schwarz-weiß abgebildet. Vom Schutzbereich der Marke ist in der Folge jegliche Farbgestaltung erfasst, also auch eine solche, die € weil die in der Markeneintragung erkennbaren €Nähte€ vor einem gegebenenfalls gleichfarbigen Hintergrund der übrigen Markenteile zurücktreten € keine klare Abgrenzung der €Nähte€ innerhalb der Marke erkenne lässt. Sie ist in der Folge auch gegen insgesamt nur in einer Farbe gehaltene gleichartige Formgestaltungen geschützt. Die Kennzeichnungskraft der Marke fließt im Wesentlichen aus der durch die äußeren Umrandungen geprägte Form der Marke. Insoweit bestehen zwischen den in Rede stehenden Zeichen die schon angeführten Übereinstimmungen.

Weiterhin spricht auch der Umstand, dass sich das streitgegenständliche Zeichen unmittelbar an der Schnürleiste befindet, nicht gegen eine Zeichenähnlichkeit. Bei der Verfügungsmarke handelt es sich nicht um eine Positionsmarke. Vielmehr verwendet auch die Antragstellerin selbige in unterschiedlichen Ausführungen und Positionen. Das hat sie unangefochten durch die schriftsätzliche Darstellung entsprechender Nutzungshandlungen dargetan. Hinzu kommt, dass ein genaues Bestimmen der Position des Streifens während der im Alltag typischerweise flüchtigen Betrachtung kaum möglich ist. Der Blick auf den Schuh erfolgt im Rahmen der täglichen Benutzung regelmäßig von schräg oben, was eine eindeutige räumliche Zuordnung zusätzlich erschwert.

(3) Die Zeichenähnlichkeit wird nicht durch die für die Marke €DC€ typischen, zusätzlichen Kennzeichnungen behoben.

Stellt sich die mit der prioritätsälteren Marke ähnliche Kennzeichnung als Bestandteil einer gesamten Produktaufmachung dar, steht das der Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht entgegen, wenn der Verkehr daran gewöhnt ist, in einer Gesamtaufmachung einzelnen Elementen jedenfalls auch eine eigenständige, von den Kennzeichnungsfunktionen anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen (BGH, Urteil vom 22.07.2004 € I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 € Mustang; BGH, a.a.O. € Marlboro Dach). Auch wenn das Zeichen als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, kann es eine selbständig kennzeichnende Stellung haben, ohne das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung zu dominieren oder zu prägen (BGH a.a.O., Rn. 34 € Stofffähnchen) So liegt es hier.

Wie bereits ausgeführt (s.o. Ziff. 1.b] bb] [1]), schenkt der Verkehr geometrischen Formen auf Schuhseiten besondere Aufmerksamkeit und misst ihnen eine erhöhte, eigenständige Bedeutung zu. Hinzu tritt auch hier, dass die Verfügungsmarke dem Verbraucher aufgrund ihrer gesteigerten Kennzeichnungskraft schneller in das Gedächtnis gerufen wird, wodurch der Fokus des Betrachters verstärkt zumindest auch auf die seitlich am Schuh angebrachte geometrische Form gelenkt wird. Dazu trägt € wie dargelegt € bei, dass der Verkehr gerade auf dem Sektor der Sport- und Freizeitbekleidung € zu dem die streitgegenständliche Schuhe gehören € an die Anbringung von Zweitkennzeichen neben einer bekannten Marke gewöhnt ist (s.o. Ziff. 1.b] bb] [3]). Erhebliche Teile des Verkehrs werden daher auch dann, wenn sie in der Angabe €DC€ eine herkunftshinweisende Kennzeichnung erkennen, die streitbefangenen Streifenapplikation als ein innerhalb der Gesamtaufmachung selbständig kennzeichnendes Element erkennen € und es mit der Verfügungsmarke verwechseln, denn im Hinblick auf die einfache geometrische Form der in Rede stehenden Kennzeichen und die Abweichungen im Einzelnen, ist die Zeichenähnlichkeit insgesamt mehr als nur gering ausgeprägt.

Angesichts der vorliegenden Identität der Waren, für die die Verfügungsmarke Schutz genießt und für die die angegriffene Streifenkennzeichnung benutzt wird, und mit Blick auf die jedenfalls gesteigerte Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke besteht insgesamt unmittelbare Verwechslungsgefahr.

dd) Diese im Zusammenhang mit der Betrachtung der Außenseite des angegriffenen Schuhs angestellten Erwägungen gelten erst recht dann, wenn man allein die Innenseite des Schuhs betrachtet. Darauf kommt es ebenfalls an, denn Schuhe, insbesondere auch Sportschuhe, werden im täglichen Gebrauch auch von dieser Seite, auf der häufig ebenfalls Kennzeichnungen angebracht sind, gesehen und betrachtet.

Auf der Innenseite des angegriffenen Schuhs findet sich die auf dessen Außenseite angebrachte Bezeichnung €DC€ indes nicht. Dem Verkehr, der den Schuh in dieser Weise betrachtet, tritt folglich vor allein die angegriffene Streifengestaltung als Merkmal für einen Herkunftshinweis entgegen. In dieser Situation liegt eine Verwechslungsgefahr mit der Verfügungsmarke umso mehr auf der Hand.

2. Es kann nach allem dahinstehen, ob zusätzlich vom Vorliegen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr in dem Sinne ausgegangen werden müsste, dass der Verkehr annimmt, zwischen der Antragstellerin und dem Hersteller des angegriffenen Schuhs bestünden jedenfalls wirtschaftliche Verbindungen.

Ebenso muss nicht entschieden werden, ob sich ein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der bekannten Marke auch aus Art. 9 Abs. 1 lit. c) GMV ergeben könnte.

B.

Es besteht der erforderliche Verfügungsgrund; die Sache ist auch eilbedürftig.

Durch eine Fortsetzung des Vertriebs der markenverletzenden Ware bestünde die Gefahr, dass der Antragstellerin ein Schaden erwächst, der in einem Hauptsacheverfahren allenfalls finanziell ausgeglichen werden könnte. Die fortgesetzte Verletzung der in der Verfügungsmarke verkörperten Immaterialgüterrechte der Antragstellerin kann nur durch eine Eilentscheidung verhindert werden.

Die Dringlichkeit entfällt nicht aufgrund früherer Kenntnis der Antragstellerin von dem streitgegenständlichen Kennzeichen. Denn die Dringlichkeit ist nur dann zu verneinen, wenn der Verletzte positive Kenntnis von der konkreten Verletzungshandlung hat und die Rechtsverfolgung dennoch nicht mit der gebotenen Eile aufnimmt. In diesem Fall macht der Verletzte deutlich, dass ihm die Sache selbst nicht eilig ist. Eine derartige frühere Kenntnis hat die Antragsgegnerin jedoch nicht hinreichend dargelegt. Sie stellt insoweit nur Vermutungen an. Die feststellbaren zeitlichen Umstände lassen nicht erkennen, dass die Sache der Antragstellerin nicht dringlich war.

Dass die Antragstellerin die Antragsgegnerin, nachdem sie am 13.10.2011 von dem Vertrieb des angegriffenen Schuhs Kenntnis hatte, erstmals am 15.11.2011 abgemahnt hat, steht der Dringlichkeit nicht entgegen. Dem Markeninhaber ist zur Prüfung seiner Ansprüche und möglicher rechtlicher Schritte eine Prüfungsfrist zuzubilligen. Die Antragstellerin hat die streitgegenständlichen Schuhe erst am 17.10.2011 erhalten. Die Abmahnung gegenüber der Antragsgegnerin am 15.11.2011 erfolgte noch zeitnah. Dies auch unabhängig davon, dass die Antragstellerin zuvor erfolglos den Hersteller abgemahnt hat, denn dieses Vorgehen macht nur deutlich, dass die Antragstellerin zunächst die Quelle der Rechtsverletzung hat schließen wollen, und zwar schnell. Nachdem dieses Vorgehen erfolglos bliebt, hat sie unverzüglich gehandelt und auch den Verfügungsantrag unverzüglich nach erfolgloser Abmahnung der Antragsgegnerin gestellt.

Die Äußerungen der Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin am 12.12.2011 betreffen die Zeit nach Erlass der einstweiligen Verfügung und können daher auf die Dringlichkeit keinen Einfluss haben.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 713 ZPO

Beschluss in pp (volles Rubrum)

Der Streitwert wird auch für die Berufungsinstanz auf € 250.000,- festgesetzt. Die Festsetzung beruht auf § 3 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 14.08.2013
Az: 3 U 60/12