Landgericht Hamburg:
Urteil vom 6. März 2008
Aktenzeichen: 315 O 906/07

(LG Hamburg: Urteil v. 06.03.2008, Az.: 315 O 906/07)

Tenor

I. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1) Die Antragsgegnerin vermarktet u.a. das sog. G. AdWords-Programm der von der Fa. G. Inc. betriebenen weltweit größten Suchmaschine im Internet.

G. AdWords sind vierzeilige Textannoncen, die bei der Eingabe eines Suchwortes in einer Spalte rechts neben, teilweise auch über den Ergebnissen eingeblendet werden und eine werbliche Ergänzung zum Suchergebnis darstellen sollen. Durch einen Klick auf die angezeigte Textannonce gelangt der Nutzer auf die Website des Werbenden. Im Rahmen der Erstellung einer keywordbezogenen AdWord-Anzeige wählt der Werbende ein Keyword aus, für die seine Anzeige erscheinen soll. Für jede Textanzeige muss der Werbende ein oder mehrere Stichwörter (keyword) angeben, unter denen die Anzeige bei der Antragsgegnerin erscheinen soll. Die Keywords, die der Werbende für eine bestimmte Anzeigengruppe erstellt, dienen der Ausrichtung seiner Anzeige auf potentielle Kunden.

Die Schaltung von Werbung setzt den Abschluss eines Vertrages mit der Antragsgegnerin voraus, in dem die wesentlichen Punkte der Vertragsbeziehung geregelt werden, wie sie u. a. in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für AdWords (https://) festgelegt sind. Die Antragsgegnerin hat interne €Policies€ aufgestellt, anhand derer die von den Werbekunden eingestellten Anzeigen überprüft werden und mit deren Hilfe u.a. vermieden werden soll, dass Anzeigen eingestellt werden, die auf rechtswidrige Inhalte verweisen. Es existieren €Product Policies€ zu verschiedenen Bereichen. Hierzu zählt seit März 2007 auch die €Product Policy Copyright€. Die €Product Policy Copyright€ besagt im Wesentlichen, dass alle Anzeigen abgelehnt werden, die auf Webseiten verweisen, die den Download von Filmen, TV Shows und Musik bewerben. Seitdem werden neu in Auftrag gegebene Anzeigen, die Nutzer auf eine Website weiterleiten, die urheberrechtliche geschützte Fernsehsendungen, Filme oder Musik enthalten (oder wahrscheinlich enthalten) und die online bereitgestellt werden können, oder Anzeigen, die für die Verfügbarkeit solchen Materials ohne die Genehmigung des Eigentümers werben, abgelehnt und nicht geschaltet, sofern die Überprüfung, die allein aufgrund der Vielzahl von täglich unmittelbar von den Werbetreibenden selbst €geschalteten€ Ad-Words-Werbeanzeigen nicht systematisch und lückenlos erfolgen kann, einen Verstoß gegen die Richtlinie ergibt. Wenn Werbetreibende mehrfach gegen die Copyright-Richtlinie verstoßen, wird ihr AdWords-Account nach entsprechender Warnung abgeschaltet.

2) Die Antragstellerin ist ein in (Schweiz) ansässiges Unternehmen, dessen Unternehmensgegenstand nach eigenem Vortrag das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich der Informationstechnologie (IT) ist. Hierzu gehört auch das Verschaffen des Zugangs zum €U.N.€.

Das U.N. ist ein weltweites Netzwerk, das seinen Nutzern über 60.000 Diskussionsforen, sog. €Newsgroups€, zur Verfügung stellt. Neben den Diskussionsforen eröffnet das U.N. den Zugang zu Videos, Software und sonstigen Dateien (CD, DVD), auch solchen, die unter Verletzung von Rechten geistigen Eigentums, insbesondere Urheberrechten, heruntergeladen werden können.

Der Dienst der Antragstellerin wird unter der Bezeichnung €A...€ betrieben und ist über das Internet auf den Seiten €A...de€ sowie €A...com€ abrufbar.

Die Antragstellerin ist Zugangsvermittlerin und daher als Accessprovider Dienstanbieterin i. S. d. § 2 Nr. 1 TMG. Neben der Antragstellerin gibt es eine Vielzahl von U.N.-Providern wie die Antragstellerin, so zB

3) Die Antragstellerin hatte seit Ende Oktober 2006 bei der Antragsgegnerin Internetwerbung über das AdWords-Programm geschaltet. Anfang April 2007 hatte die Antragsgegnerin die Werbung der Antragstellerin im AdWord-Werbeprogramm eingestellt. Grund waren Verstöße der Antragstellerin gegen ihre € der Antragsgegnerin - Verhaltensrichtlinien: Die Werbetexte der Antragstellerin hatten im AdWord-Programm den Zugang zu urheberrechtlich geschütztem Material beworben.

4) Mit Schreiben vom 10. September 2007 wandte sich die Antragstellerin an die G Germany GmbH (Anlage ASt 4) und forderte diese auf, die von der Antragsgegnerin vorgenommene Einstellung der Anzeigenschaltung bis zum 15. September 2007 aufzuheben. Die Antragsgegnerin hat dies mit der Begründung verweigert (Anlage ASt 5), dass die Antragstellerin gegen die AdWords-Richtlinien der Antragsgegnerin verstoße und die Anzeigenschaltung im Zusammenhang mit dem Kopieren und Verbreiten urheberrechtlich geschützter Inhalte ohne die Genehmigung des Eigentümers stehe.

5) Die Antragstellerin verlangt von der Antragsgegnerin, Anzeigen mit den nachfolgend im Verfügungsantrag dargestellten Werbetexten in die AdWord-Werbung wieder aufzunehmen.

Sie ist der Auffassung, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, sie mit Werbung € zum Beispiel mit den im Verfügungstenor dargestellten Werbetexten - zum AdWord-Werbeprogramm wieder zuzulassen. Die Antragsgegnerin verstoße mit ihrer Weigerung gegen § 19 Abs. 1 GWB. Sie beeinträchtige als marktbeherrschende Anbieterin einer bestimmten Art von Dienstleistungen die Wettbewerbsmöglichkeiten der Antragstellerin in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund. Sie verweigere einigen U.N.-Providern wie der Antragstellerin die kontextbezogene Werbung mit deutschen Keywords, während andere U.N.-Provider, die identische Dienste betrieben, weiter werben dürften € insbesondere auch solche Zugangsvermittler, die auf ihren Homepages offen mit dem Download von Musik, Software, MP 3 und anderen Dateien würben. Die unterschiedliche und unsachgemäße Behandlung gleicher Tatbestände führe zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten, da der Umsatz der Antragstellerin € wie anderer U.N.-Provider - zu einem beträchtlichen Teil von kontextbezogener Werbung über Suchmaschinen abhänge.

Im Übrigen unterfalle die Weigerung der Antragsgegnerin dem Diskriminierungsverbot gemäß § 20 GWB. Von der Diskriminierung betroffen seien solche U.N.-Provider, denen eine Werbung über G. AdWords verweigert werde, im Verhältnis zu denjenigen U.N.-Providern, die gleichwohl mit deutschen Keywords über G. AdWords werben dürften. Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung sei nicht erkennbar.

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Verfügung aufzugeben,

über das G. AdWords-Werbeprogramm auf ihren Internetseiten und den Internetseiten ihrer Werbepartner einstweilig kontextbezogene Werbeanzeigen zugunsten der Internet-Domains www. A...de, www. A...com der Antragstellerin mit Anzeigetexten wie z.B.

Vollversionen DownloadenFilme Spiele Mp3 Musik Downloaden 2 Wochen Gratis - Schnell Anmelden! A...deKostenloser MusikdownloadKostenloser Musikdownload Mp3 Musik Jetzt schnell Anmelden & Saugen! Musikdownload. A...deKostenlose DownloadsMp3 Musik, Filme, Spiele, Programme Gratis Downloaden - Jetzt Anmelden! Download-Kostenlos. A...deKostenlose Mp3 Downloaden Kostenlos Mp3 zum Downloaden 14 Tage Gratis - Jetzt Anmelden! Spielezeit24.de/Kostenlose-Mp3Kostenlose MusikdownloadsKostenlose Musikdownloads Mp3 Musik Jetzt Registrieren & DownloadenMusikdownloads. A...deund den Keywordsalt binaries, alt binary, best U.N., binaries, binaries alt, free newsgroups, free U.N., news group, news groups, news reader, news readers, news server, news servers, news+group, newsgroup, news-group, newsgroup server, newsgroups, newsnet, newsreader, newsreaders, newsserver, newsserver free, server, newsgroup, U.N., use+net, U.N., U.N. anbieter, use net, Use-Net client, U.N. com, U.N. de, U.N. free, U.N. gratis, U.N. kostenlos, U.N. newsgroups, U.N. search, U.N. provider, U.N. server, U.N. server, U.N. suche, U.N. test, U.N. zugang, A... software, user groups, zugang U.N., A..., alpha load, www. A...de.

gratis vollversion, gratis vollversionen, kostenlose vollversionen, programme vollversionen, software vollversionen, spiele vollversionen, voll versionen, volle version, volle versionen, vollversion, vollversion download, vollversion downloaden, vollversione filme, vollversione programme, vollversione software, vollversione spiele, vollversionen, vollversionen download, vollversionen downloaden, vollversionen filme, vollversionen programme, vollversionen software, vollversionen spiele, "vollversion", "vollversionen", "vollversionen download", "vollversionen downloaden", kostenloser musik download, kostenloser musikdownload, musikdownload, "kostenloser musik download", "kostenloser musikdownload", "musikdownload" downloaden, downloads, gratis download, kostenlos downloaden, kostenlose downloads, kostenloser download, mp3, musik, "download", "downloaden", "mp3", "musik", kostenlose mp3, mp3 download, mp3 downloaden, mp3 kostenlos, mp3 kostenlos downloaden, mp3 musik, mp3 runterladen, "mp3 download", "mp3 downloaden", gratis musikdownloads, kostenlose musik downloads, kostenlose musikdownloads, musik downloads, musikdownloads, musikdownloads kostenlos, "musikdownloads"

nach einem von der Antragstellerin in der Höhe zu bestimmenden Tagesbudget für die Kampagne zu schalten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

der Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, dass weder ein Verfügungsgrund noch ein Verfügungsanspruch begründet sei.

Es fehle schon am Verfügungsgrund. Die Antragstellerin habe nicht die für den Erlass einer Leistungsverfügung erforderliche €Notlage€ dargetan. Im Übrigen spreche schon der Zeitablauf dafür, dass eine Dringlichkeit zu verneinen sei; sie habe sich seit der letzten, die weitere Zusammenarbeit ablehnenden Mitteilung der Antragsgegnerin mit dem Verfügungsantrag 7 ½ Wochen Zeit gelassen. Schließlich nehme die Gebotsverfügung die Hauptsache in unzulässiger Weise vorweg.

Im Übrigen stehe der Antragstellerin der Verfügungsanspruch nicht zu. Es lägen weder die Voraussetzungen für einen Missbrauch nach § 19 GWB noch die für eine ungerechtfertigte Diskriminierung nach § 20 GWB vor. Es fehle bereit an der Normadressateneigenschaft der Antragsgegnerin. Darüber hinaus liege kein Behinderungs- oder Ausbeutungsmissbrauch nach § 19 GWB vor. Auch fehle es an einer Ungleichbehandlung, schon gar an einer solchen ohne sachlichen Grund. Ein Anspruch wegen Diskriminierung gemäß § 20 GWB scheide aus, weil die Abschaltung des AdWords-Account sachlich gerechtfertigt gewesen sei.

Im Übrigen wiederhole sie ihren Vortrag in den Parallelverfahren E.L. vs. G. (Az. 315 O 553/07) und A. vs. G. (Az. 315 O 870/07) und mache sich diese € ebenso wie die Entscheidungsgründe der Urteile vom 13. 12. 2007 bzw. 04. 02 2008 - im vorliegenden verfahren zu Eigen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien samt Anlagen verwiesen, § 313 Abs.2 Satz 2 ZPO.

Gründe

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig, jedoch als unbegründet zurückzuweisen.

A.

Dem Verfügungsbegehren fehlt der Verfügungsanspruch.

I.

Die Antragstellerin kann ihr Leistungsbegehren nicht auf §§ 20 Abs. 1, 33 GWB stützen.

Nach § 20 Abs. 1 GWB ist es Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht untersagt, ihre Marktmacht dazu auszunutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigtem Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich zu behandeln. Nach dem Ergebnis der Widerspruchsverhandlung verstößt die Verweigerung des Zugangs zum AdWord-Werbeprogramm der Antragsgegnerin nicht gegen dieses Verbot.

1) Die Antragstellerin macht geltend, dass die Antragsgegnerin marktbeherrschend und damit Normadressatin des § 20 Abs.1 GWB ist. Das trifft jedenfalls dann zu, wenn die Kammer - mit der Antragstellerin € den Markt als denjenigen der Suchmaschinen und der Werbung in diesen bestimmt. Ob die Antragsgegnerin auch auf dem Online-Werbemarkt marktbeherrschend ist, ist streitig, kann jedoch dahingestellt bleiben.

2) Die Kammer kann der Antragstellerin weiterhin darin folgen, dass sie durch die Verweigerung des Zugangs zur AdWord-Werbung eine Behinderung und eine Ungleichbehandlung gegenüber ihren Wettbewerbern erfährt (§ 20 Abs.1 GWB).

Die Antragstellerin betätigt sich als Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Es gibt eine Mehrzahl von U.N.-Providern wie sie, die ihrerseits über das AdWord-Programm der Antragsgegnerin Werbung für die Zugangsvermittlung in das U.N. betreiben. Unstreitig verweigert die Antragsgegnerin einigen U.N.-Providern wie der Antragstellerin die kontextbezogene Werbung mit deutschen Keywords, während andere U.N.-Provider, die identische Dienste betreiben, weiter werben. Die Antragstellerin hat ferner vorgetragen, dass unter diesen anderen Wettbewerbern solche sind, die mit AdWord-Texten werben, die den Zugang zu solchen Dateien in Aussicht stellen, deren Herunterladen € ohne Zustimmung des Rechteinhabers - Urheberrechte verletzen € mithin mit solchen Anzeigentexte werben, deren Schaltung die Antragsgegnerin ablehnt oder jedenfalls ablehnen will.

Es liegt danach auf der Hand, dass die vom AdWord-Programm ausgeschlossene Antragstellerin gegenüber solchen Wettbewerbern, die ungehindert von der Antragsgegnerin Werbeinhalte schalten, die dem verständigen Nutzer mehr oder weniger deutlich den Urheberrechte verletzenden Zugriff auf bestimmte Inhalte versprechen, ungleich behandelt wird und durch diese Ungleichbehandlung behindert wird.

Die Kammer kann mit der Antragstellerin weiterhin davon ausgehen, dass die unterschiedliche Behandlung zu einer erheblichen Behinderung der Wettbewerbsmöglichkeiten führt, da der Umsatz der U.N.-Provider zu einem beträchtlichen Teil von kontextbezogener Werbung über Suchmaschinen abhängt. Behinderung im Sinne des § 20 Abs.1 GWB verlangt lediglich eine für das Wettbewerbsverhalten des betroffenen Unternehmen nachteilige Maßnahme, dass mithin das betroffene Unternehmen in seinen wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten eingeschränkt wird, gleichgültig ob dabei wettbewerbsfremde oder in sonstiger Weise anfechtbare Mittel angewendet werden (Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB., 3. Aufl. 2004, § 20 Rn.116 mwN; Bechthold, GWB, 4.Aufl., § 20 Rn. 35 mwN).

3) Das Verfügungsbegehren ist gleichwohl zurückzuweisen, weil die Antragstellerin nicht unbillig behindert bzw. nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt wird.

Ob die Behinderung unbillig ist bzw. ohne sachlich gerechtfertigten Grund erfolgt (die normativen Tatbestandsmerkmale des § 20 Abs.1 GWB sind deckungsgleich € vgl. Bechthold, a.a.O. § 20 Rn. 52), ist nach ständiger Rechtsprechung durch eine umfassende Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB festzustellen (ständige Rspr. - Bechthold, a.a.O. § 20 GWB, Rn. 36 mwN; Markert in Immenga/Mestmäcker, a.a.O. § 20 Rn.129 mwN). Das bedeutet, dass zum einen wegen des Abstellens auf die Individualinteressen der Beteiligten die Beurteilung grundsätzlich nur einzelfallbezogen erfolgen kann, zum anderen aber die für die Abwägung erforderliche Gewichtung und Bewertung nicht allein auf diese Interessen begrenzt ist; einzuschließen ist das primär auf ein möglichst hohes Maß an Betätigungsfreiheit im Wettbewerb abzielende Wertungssystem des GWB (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, a.a.O. 129 m.w.N.). Nach der im Rahmen des § 20 Abs.1 GWB vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB ist die Ungleichbehandlung der Antragstellerin nicht unbillig im Sinne dieser Vorschrift.

Auf der Seite der Antragsgegnerin als dem behindernden Normadressaten können grundsätzlich alle Interessen berücksichtigt werden, soweit sie nicht auf einen gesetzwidrigen Zweck gerichtet sind oder gegen rechtliche Wertungen des GWB oder anderer Rechtsvorschriften verstoßen und schon aus diesen Gründen von vornherein nicht berücksichtungsfähig sind (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, a.a.O. Rn.131 m.w.N. aus der Rspr. in Fn. 298). In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sowohl wettbewerbsrechtlich als auch kartellrechtlich ein Unternehmen grundsätzlich in der Entscheidung frei ist, den Vertriebsweg nach eigenen Vorstellungen zu organisieren und so zu regeln, wie es dies für wirtschaftlich richtig und sinnvoll hält (ständige Rechtsprechung BGH WuW/E BGH 1527/1530 € Zeitschriften-Grossisten; WuW/E BGH 2351/2356f. - Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II; WuW/E BGH 2535/2539f. € Lüsterbehangsteine; WuW/E BGH 2983/2986 € Kfz-Vertragshändler = GRUR 1995, S 765 ff.). Auf Seiten des unmittelbar oder mittelbar Behinderten bezieht sich der Kreis abwägungsfähiger Interessen vornehmlich darauf, in seinen wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten nicht durch machtbedingtes Verhalten von Normadressaten des § 20 GWB beeinträchtigt zu werden. Dazu gehört in erster Linie das Interesse an der Freiheit des Marktzuganges, ferner das Interesse, bei offenem Marktzugang nicht durch eine Beeinträchtigung der Chancengleichheit in der wettbewerblichen Betätigung auf dem Markt im Verhältnis zu anderen Unternehmen benachteiligt zu werden.

Die Antragsgegnerin hat nachvollziehbar und plausibel geltend gemacht, hinter der Ablehnung stehe ihr Interesse, jedes Risiko auf eine eigene Inanspruchnahme durch Dritte, Urheberrechtsinhaber oder Verwertungsgesellschaften € sei es zu Recht oder zu Unrecht € zu vermeiden. Ihre Ablehnung gegenüber der Antragstellerin beruht darauf, im Interesse der Wahrung ihres eigenen guten Rufs und aus Vorsichtsgründen nur solche Werbung zuzulassen, die urheberrechtlich unbedenklich ist, bzw. Anzeigen nur von solchen Werbetreibenden zu schalten, bei denen sie nicht befürchten muss, dass sie in rechtswidriger und/oder nicht richtlinienkonformer Weise werben. Die Antragsgegnerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass seit Einführung der Richtlinien neu in Auftrag gegebene Anzeigen, die Nutzer auf eine Website weiterleiteten, die urheberrechtlich geschützte Fernsehsendungen, Filme oder Musik enthielten (oder wahrscheinlich enthielten) und online bereitgestellt werden könnten, oder Anzeigen, die für die Verfügbarkeit solchen Materials ohne die Genehmigung des Eigentümers würben, abgelehnt und nicht geschaltet würden, sofern die automatische oder die stichprobenweise händische Überprüfung einen Verstoß gegen die Richtlinie der Antragsgegnerin ergebe.

Die Antragsgegnerin hat glaubhaft gemacht, dass eine konsequente, lückenlose Kontrolle nicht mit vertretbarem Aufwand erreicht werden kann. Anzeigentexte für die AdWord-Werbung werden - unstreitig - von den Werbenden selber entworfen und in das AdWord-Programm eingestellt. Angesichts einer hohen Zahl von tagtäglich geschalteten Anzeigen ist eine lückenlose Kontrolle der Inhalte € im Speziellen eine Überprüfung auf die werbliche Verheißung von urheberrechtsverletzenden Downloads € nicht in vertretbarem Aufwand (etwa mittels händischer Kontrolle) möglich.

Die Antragsgegnerin hat ferner plausibel und nachvollziehbar geltend gemacht, dass ihrem Interesse nicht Genüge getan sei, wenn die Antragstellerin Anzeigentexte, wie sie Gegenstand der Gebotsverfügung sind, schalten wolle. Diese Anzeigentexte sind so gestaltet, dass der Verkehr nahezu €darauf gestoßen€ wird, dass er über die Anzeige Zugang zu Dateien € Musik, Filme Spiele, Programme - erhält, die er ohne Rücksicht auf entgegenstehende Urheberrechte downloaden kann:

- Kostenlose Musikdownload Mp3 Musik. Jetzt schnell Anmelden & Saugen!,- Kostenlose Downloads, Mp3 Musik, Filme, Spiele, Programme, Gratis Downloaden,- Kostenlose Mp3 zum Downloaden Kostenlose Musikdownload Mp3 Musik.Sie verweist in diesem Zusammenhang auf die Selbstdarstellung der Antragstellerin auf ihrer Internetseite (Anlage AG 4), wo u.a. mit €5 Gigabyte € Gratis Downloaden€ (und der entsprechenden Auffächerung in €Musik € Filme € Erotik € Games - und Software€) geworben wird.

Dem gegenüber steht das Interesse der Antragstellerin, weiterhin € wie ihre Mitbewerber € zu der Adword-Werbung bei der Antragsgegnerin zugelassen zu werden. Zu berücksichtigen ist, dass die Werbung über eine €Suchmaschine€ nicht die einzige Werbung im Internet ist. So steht der Antragstellerin € dies ist der Kammer aus dem Parallelverfahren bekannt - die Werbung über €Banner€ weiterhin zur Verfügung. Die €Bannerwerbung€ dürfte jedoch bei weitem nicht das Gewicht wie die G.-Adword-Werbung habe. Denn der Banner-Werbung haftet das Element der Zufälligkeit an; es unterliegt mehr oder weniger dem Zufall, ob ein Interessent beim Surfen im Internet auf die Banner-Werbung trifft. Wer einen U.N.-Zugangsprovider sucht, um zu Internetforen zu gelangen, oder wer einen Vergleich anstellen möchte, wird dazu eine Suchmaschine verwenden, wie sie die Antragsgegnerin oder etwa die Firma Y. betreibt. Insoweit ist der Ausschluss von der AdWord-Werbung bei der Antragsgegnerin als der bei weitem größten Suchmaschine wirtschaftlich schwerwiegend.

Die Kammer hat im Parallelverfahren A. vs. G. (Az. 315 O 870/07) ausgeführt:

€Bei der Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen wiegt schwer, dass es der Antragsgegnerin nicht verwehrt sein kann, jegliches Risiko € gleichgültig ob sich die Gefahr realisiert oder nicht - abzulehnen, wegen Urheberrechtsverletzungen als Störer € zu Recht oder zu Unrecht € in Anspruch genommen zu werden; diese Entscheidung steht der Antragsgegnerin frei. Dabei hilft auch nicht weiter zu erörtern, ob und in welchem Umfang die Antragsgegnerin als bloße Suchmaschine rechtlich haftbar gemacht werden könnte. Es steht in der freien Entscheidung der Antragsgegnerin, schon die Gefahr einer Störerhaftung abzulehnen. Andere € womöglich apokryphe - Gründe, warum die Antragsgegnerin die Antragstellerin von der AdWord-Werbung ausschließt, sind nicht zu erkennen, sie haben von der Antragstellerin weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht werden können. Im Gegenteil: Es läge näher, dass die Antragsgegnerin in ihrem Geschäftsbetrieb der Antragstellerin € als Kundin - die Werbung auch in Zukunft ermöglichte. Insoweit hilft es der Antragstellerin auch nicht weiter zu beteuern, sich in ihrer AdWord-Werbung nunmehr an die Vorgaben der Copyright-Richtlinie der Antragsgegnerin zu halten.

Insoweit handelt die Antragsgegnerin nach objektiven und nachvollziehbaren Zulassungskriterien, die willkürfrei gehandhabt werden. Sie hat auf ihre seit September 2007 angewandte €Product Policy Copyright€ verwiesen. Die Kammer vermag nicht zu erkennen, dass die €Product Policy Copyright€ willkürlich gehandhabt wird. Sie verkennt nicht, dass eine Mehrzahl von Wettbewerbern der Antragstellerin bisher ungehindert AdWord-Werbung mit Werbetexten, die dem kundigen Benutzer die Möglichkeit urheberrechtsverletzende Downloads verheißen, schalten können. Die Antragsgegnerin hat aber nachvollziehbar darauf verwiesen, dass ihr angesichts der hohen Zahl von tagtäglich geschalteten Anzeigen eine gezielte Kontrolle der Anzeigeninhalte € im Speziellen im Hinblick auf die werbliche Verheißung von urheberrechtsverletzenden Downloads € nicht in vertretbarem Aufwand möglich sei. Die Antragsgegnerin hat darüber hinaus vorgetragen, dass sie, wenn sie auf solche Anzeigen (und den entsprechenden Wettbewerber der Antragstellerin) aufmerksam werde, diesen Wettbewerber von der weiteren Werbung umgehend ausschließe.

Schließlich vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass die Freiheit des Wettbewerb durch die von der Antragsgegnerin ausgesprochenen Ablehnung in Mitleidenschaft gezogen wird - dies schon deshalb nicht, weil die Antragsgegnerin alle Teilnehmer des Marktes gleich behandelt und Ungleichbehandlungen ihre Ursache in den Problemen der technischen Umsetzbarkeit der Copyright-Richtlinie haben.€

Diese Abwägung gilt uneingeschränkt im vorliegenden Verfahren. Sie führt dazu, dass die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist. Der Anspruch aus § 20 Abs.1 GWB ist nicht begründet.

II.

Die Antragstellerin kann ihr Begehren nicht auf §§ 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1, 33 GWB stützen.

Nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung verboten, insbesondere wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf den Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt.

Eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen liegt nicht schon bei jeder für ein Unternehmen wettbewerblich nachteiligen Maßnahme vor; der missbräuchliche Charakter ergibt sich erst aus den Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung. Dabei ist das Merkmal des sachlich gerechtfertigten Grundes durch eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Interessen des Marktbeherrschers und des behinderten Unternehmens sowie der Ziele des Gesetzes, nämlich der Aufrechterhaltung freien Wettbewerbs, auszulegen. Die Voraussetzungen des § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB sind im Streitfall nicht erfüllt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antragsgegnerin eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB zukommt. Die Probleme liegen insoweit in der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes. Die Kammer kann mit der Antragstellerin davon ausgehen, dass es hier auf den Markt ankommt, der durch das Medium Internet, im Einzelnen durch €Suchmaschinen€, geschaffen wird.

Die Kammer kann mit der Antragstellerin davon ausgehen, dass die Nichtzulassung der Antragsgegnerin zur Adword-Werbung den Wettbewerb auf dem Markt in erheblicher Weise beeinträchtigt; das ist allerdings zwischen den Parteien streitig.

Der Leistungsanspruch ist gleichwohl nicht begründet; denn die Beeinträchtigung, die die Antragstellerin durch die Nichtzulassung erfährt, beruht auf einem sachlich gerechtfertigten Grund. Dabei ist die gebotene Interessenabwägung dieselbe wie im Rahmen des § 20 Abs.1 GWB. Auf obige Ausführungen wird verwiesen.

III.

Schließlich kann die Antragstellerin ihr Begehren nicht auf § 19 Abs.4 Nr.4 GWB stützen.

Es ist schon sehr zweifelhaft, ob die Antragstellerin den Zugang zu den Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen der Antragsgegnerin begehrt. Letztlich kann dies dahingestellt bleiben. Denn ein Missbrauch im Sinne des § 19 Abs.4 Nr.4 GWB liegt nicht vor, wenn die Mitbenutzung nicht zumutbar ist (§ 19 Abs.4 Nr.4 a.E. GWB). Im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit kommt es € wie schon zuvor € auf eine Interessenabwägung unter Beachtung der auf Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB an (Bechthold, a.a.O. § 19 Rn.97). Es gelten hier dieselben Erwägungen, die die Kammer schon im Rahmen des auf § 20 GWB gestützten Anspruchs angestellt hat. Wie dort ausgeführt, wiegen die Interessen der Antragsgegnerin schwerer.

IV.

Weitere Anspruchsgrundlagen, auf die die Antragstellerin ihr Klagbegehren stützen könnte, sind nicht ersichtlich.

V.

Auf die Einwände der Antragsgegnerin gegen die Fassung des Verfügungsantrages kommt es danach nicht mehr an.

B.

Die Frage, ob die Antragstellerin die Dringlichkeit hat glaubhaft machen können, insbesondere ob die Voraussetzungen erfüllt sind, die an die Dringlichkeit einer Gebotsverfügung zu stellen sind, kann nach alledem dahingestellt bleiben.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Ziff. 6, 711 ZPO.

LG Hamburg:
Urteil v. 06.03.2008
Az: 315 O 906/07