Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 9. Februar 2010
Aktenzeichen: 5 W 38/09

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 09.02.2010, Az.: 5 W 38/09)

(Keine weiteren Angaben)

Tenor

Die sofortige Beschwerde des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre gegen den Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juni 2006 € Az 3-8 O 218/02 - wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat die Antragsgegnerin zu tragen. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 200.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsteller waren Aktionäre der A Aktiengesellschaft (im Folgenden A). Am 26. April 2002 schloss die Antragsgegnerin mit der A einerseits und der B Aktiengesellschaft B der C andererseits (im Folgenden B alt) einen Verschmelzungsvertrag, wonach die beiden Gesellschaften auf die Antragsgegnerin verschmolzen werden sollten. Dabei wurden die Aktien der Antragsgegnerin zu 98,25 % von der G-Bank AG, diejenigen der A zu 98,64 % von der H-Bank sowie die Anteile der B alt zu 96,57 % von der C-Bank AG (83,86 %) und der C-Bank O1 AG (12,71 %) gehalten.

§ 2 des zwischen den Gesellschaften geschlossenen Verschmelzungsvertrages sah ein Umtauschverhältnis von 23 Stückaktien der A zu 714 Aktien der Antragsgegnerin vor. Grundlage des festgesetzten Umtauschverhältnisses war ein von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D zum 17. Juni 2002 ermittelter und im Verschmelzungsbericht näher erläuterter Unternehmenswert der A in Höhe von 2.424,6 Mio. € und ein solcher der Antragsgegnerin von 2.015,6 Mio. €. Die darin enthaltenen Ertragswerte des betriebsnotwendigen Vermögens beliefen sich zum 1. Januar 2002 auf 2.184 Mio. € respektive auf 1.962,6 Mio. €.

Nachdem die Verschmelzungsprüferin, die E GmbH, auf deren Prüfbericht ebenso wie auf den Verschmelzungsbericht Bezug genommen wird, das Umtauschverhältnis als angemessen bestätigt hatte, stimmten die Hauptversammlungen der am Vertrag beteiligten, börsennotierten Aktiengesellschaften jeweils mit einer Mehrheit von über 99,9 % dem Verschmelzungsvertrag zu, wobei die Hauptversammlung der A ihre Zustimmung am 14. Juni 2002 erteilte und diejenige der B alt am 17. Juni 2002 folgte. Daraufhin wurde die Verschmelzung der A auf die Antragsgegnerin am 13. August 2002 in das Handelsregister der Antragsgegnerin eingetragen. Die Bekanntmachung, dass die Verschmelzung im Handelsregister der A vorgenommen worden sei, erfolgte am 6. September 2002.

Mit ihren Anträgen begehrten die Antragsteller die Festsetzung einer angemessenen baren Zuzahlung. Das Landgericht hat ein Sachverständigen- sowie ein Ergänzungsgutachten zu einzelnen Fragen der Unternehmensbewertung eingeholt, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Anschließend und ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung oder einer mündlichen Anhörung des Sachverständigen hat das Landgericht mit der angegriffenen Entscheidung die Anträge als unbegründet zurückgewiesen. Hierzu hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt, dass auf der Grundlage der für überzeugend gehaltenen Ausführungen des Sachverständigen die erhobenen Einwände kein den Antragstellern günstigeres Ergebnis begründen könnten.

Gegen diese Entscheidung hat der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre sofortige Beschwerde eingelegt. Zur Begründung seines Rechtsmittels trägt er unter weitgehender Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens eine Reihe von verfahrens- und materiell-rechtlichen Rügen vor. So habe das Landgericht mündlich verhandeln und dabei den Sachverständigen anhören müssen. Des Weiteren sei es dem Amtsermittlungsgrundsatz nicht hinreichend nachgekommen. Überdies seien das Stichtagsprinzip sowie die Wurzeltheorie falsch angewandt worden. Mit Blick auf die zugrunde gelegten Erträge rügt der gemeinsame Vertreter, es habe einer differenzierenden Risikovorsorge bei den ausgegebenen Kommunaldarlehen bedurft und die Annahme real schrumpfender Ertragsüberschüsse sei unplausibel. Ferner zieht er die verwendete Marktrisikoprämie und den Betafaktor in Zweifel. Schließlich rügt er die Einordnung der Beteiligung der A an der F als betriebnotwendiges Vermögen.

II.

Das zulässige Rechtsmittel des gemeinsamen Vertreters hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Bedenken an der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde bestehen nicht.

Insbesondere ist der gemeinsame Vertreter beschwerdebefugt. Dies gilt jedenfalls soweit mit der angefochtenen Entscheidung der Antrag des Antragstellers zu 1) als unbegründet zurückgewiesen worden ist (vgl. Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 12 Rdn. 7; Simon/Leuering, § 6 Rdn. 39; KK/Wasmann, § 6 Rdn. 20). Ob der gemeinsame Vertreter darüber hinaus auch die Verwerfung einzelner Anträge als unzulässig rügen kann, ist streitig (vgl. Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 12 Rdn. 7; weitergehend: KK/Wasmann, § 6 Rdn. 20). Hierauf kommt es im Folgenden allerdings nicht an, weil € wie noch näher darzulegen ist € kein Anspruch auf eine weitere Zuzahlung besteht; vielmehr erweist sich die Verschmelzungswertrelation ohnehin als angemessen

2. Die insoweit zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Auf der Grundlage der nach § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmenden Schätzung der Ertragswerte der beteiligten Unternehmen ist der Senat € wie bereits zuvor das Landgericht - zu der Überzeugung gelangt, dass das im Unternehmensvertrag festgesetzte Umtauschverhältnis im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 UmwG angemessen ist.

a) Das Umtauschverhältnis ist dann angemessen, wenn der Wert der Anteile am untergegangenen übertragenden Rechtsträger dem Wert der neuen Anteile am übernehmenden Rechtsträger entspricht bzw. über die Beteiligungsquote aller Anteilseigner am vereinigten Unternehmen die bisherige Investition sich nach der Verschmelzung im Wesentlichen fortsetzt (vgl. nur OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. September 2009 € 20 W 20/06 -, Juris Rdn. 51; Beschluss vom 8. März 2006 € 20 W 5/05 -, Juris Rdn. 33; BayObLGZ 2002, 400, 403; Semler/Stengel/Gehling, UmwG, § 15 Rn. 20; Bungert BB 2000, 1845, 1846; Maier-Reimer ZHR 164 (2000), 563, 564). Hierfür maßgeblich ist das Verhältnis der auf die jeweiligen Beteiligungen bezogene anteilige Unternehmenswert der verschmolzenen Gesellschaften.

b) Daran orientiert spiegelt auch das von den Vertragsparteien festgesetzte Umtauschverhältnis von 23 Aktien der A gegen 714 Aktien der Antragsgegnerin die vom Verschmelzungsprüfer bestätigten und vom Landgericht gebilligten Unternehmenswerte der beiden Gesellschaften wider. Deren Berechnung erfolgte nach der Ertragswertmethode (vgl. Prüfbericht S. 9, im folgenden PB), wobei der Standard IDW S1 2000 (PB 2) Anwendung fand. Die Börsenkurse flossen in die Betrachtung nicht ein, weil sie insoweit unstreitig für beide Unternehmen unter den Ertragswerten lagen und zudem aufgrund einer bestehenden Marktenge keine Aussagekraft hatten (PB 11). Daher kommt es auf die Frage nach der Übertragbarkeit der Börsenkursrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 100, 284) auf Verschmelzungsfälle vorliegend nicht an (vgl. dazu ausführlich OLG Stuttgart, Beschluss vom 6. Juli 2007 - 20 W 5/06 -, Juris).

Bei der Ermittlung der Ertragswerte wurde bei allen drei Unternehmen einheitlich eine Detailplanungsphase in den Jahren 2002 bis 2005 zugrunde gelegt. Ab 2006 wurde von einer ewigen Rente ausgegangen. Dabei fußt die Berechnung der Unternehmenswerte auf einem € nicht weiter angegriffenen - Basiszinssatz in Höhe von 6 %, einer Marktrisikoprämie von 5 %, einem für alle Gesellschaften gleichen Betafaktor von 0,6, einem sich hieraus ergebenden Risikozuschlag nach Steuern von 3 % sowie € mit Blick auf die ewige Rente - einem Wachstumsabschlag von 1 %.

Die auf der Grundlage dieser Eckdaten ermittelten Ertragswerte zum 1. Januar 2002 in Höhe von 2.184 Mio. € für die A respektive von 1.962,6 Mio. € für die Antragsgegnerin (vgl. Verschmelzungsbericht S. 150 und 144, im Folgenden VB) wurden auf den Verschmelzungsstichtag am 17. Juni 2002 aufgezinst und im Fall der A noch um nicht betriebsnotwendiges Vermögen sowie den Ertragswert eines Tochterunternehmens ergänzt (VB 154). Unter Berücksichtigung der jeweils maßgeblichen Anzahl an Aktien (für die Antragsgegnerin 94.228.000 Stück und für die A 3.651.444 Stück) wurden die Umtauschverhältnisse festgesetzt (vgl. VB 156 ff.).

c) Die gegen die vorstehende Ermittlung des Umtauschverhältnisses geltend gemachten Einwendungen gehen fehl. Zu Recht und mit im Grundsatz überzeugender Begründung, auf die ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht das auf der Grundlage vorstehender Überlegungen ermittelte Umtauschverhältnis für angemessen erachtet.

aa) Soweit der gemeinsame Vertreter geltend macht, die Ausführungen des Landgerichts zur Wurzeltheorie seien unzutreffend, wonach Unternehmensentwicklungen am Stichtag nur dann zu berücksichtigen seien, wenn sie bereits im Kern angelegt und absehbar seien, stellt er schon keinen konkreten Bezug zu einem Element der Bewertung der beiden Unternehmen her. Bereits deswegen geht der Einwand ins Leere.

Im Übrigen ist die beanstandete Formulierung €im Kern angelegter und absehbarer€ Unternehmensentwicklungen nicht zu beanstanden. Sie wird in dieser Form vom Oberlandesgericht Stuttgart verwendet (AG 2004, 43, 44) und resultiert daraus, dass nur am Stichtag erkennbare Entwicklungen Gegenstand einer Bewertung sein können (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2003, 329, 332). Dies hat offenkundig auch das Landgericht so gesehen (vgl. Bl. 401 und 413 d. A.). Eine Abkehr von dieser Sichtweise vermag der Senat entgegen der vom gemeinsamen Vertreter hierzu in Bezug genommenen Literaturmeinung (vgl. dazu Seetzen, WM 1999, 329, 333) dem dort zitierten, in seiner Formulierung vereinzelt gebliebenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. November 1998 (II ZR 190/97 -, Juris Rdn. 12) nicht zu entnehmen.

bb) Auch der Einwand, das Landgericht habe das Stichtagsprinzip verkannt, ist nicht durchgreifend. Es fehlt erneut ein konkreter Bezug. Allein der Verweis auf die Seite 20 des angefochtenen Beschlusses ist zur Herstellung eines solchen Bezuges nicht ausreichend, weil dort € angeblich widersprüchlich € spätere Entwicklungen als Indiz berücksichtigt wurden. Die vom gemeinsamen Vertreter beanstandete Ausklammerung späterer Erkenntnisse bei der Unternehmensbewertung wurde an dieser Stelle vom Landgericht also gerade nicht praktiziert.

Darüber hinaus ist das vom erstinstanzlichen Gericht vertretene Verständnis des Stichtagsprinzips entgegen der Auffassung des gemeinsamen Vertreters zutreffend. Spätere Entwicklungen haben unberücksichtigt zu bleiben. Sie können aber im Einzelfall als Indiz bzw. für Rückschlüsse herangezogen werden (vgl. ebenfalls BGH, WM 1981, 452, 453; OLG Düsseldorf, AG 2003, 329, 332; OLG Stuttgart, AG 2004, 43, 44; Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 237 ff).

cc) Keinen durchgreifenden Bedenken unterliegen die bei der Bewertung der beteiligten Gesellschaften herangezogenen Erträge.

aaa) Ohne Erfolg rügt der gemeinsame Vertreter in diesem Zusammenhang, es stelle eine unzulässige Vereinfachung dar, dass das Kommunaldarlehensgeschäft bei allen drei beteiligten Gesellschaften keine Risikovorsorge erfordere. Vielmehr habe nach den einzelnen Schuldnerländern differenziert werden müssen.

Hierzu hat der Sachverständige überzeugend dargelegt, dass ein in etwa gleiches Rating für die unterschiedlichen Schuldner bestanden habe (Gutachten S. 9; im Folgenden G 9). Das Rating sei Ausdruck für die Kreditwürdigkeit des Schuldners und damit zugleich guter Anhaltspunkt für die Fähigkeit, Kreditschulden zu begleichen. Überdies hat die Antragsgegnerin unwidersprochen vorgetragen, dass bei der öffentlichen Hand mit entsprechenden Ratings in den Jahren 1975 - 2006 allgemein keine Forderungsausfälle zu verzeichnen gewesen seien. Diese allgemeine Beobachtung konnte durch Erfahrungen der beteiligten Gesellschaften bestätigt werden. Bei ihnen kam es in den fünf Jahren vor dem Bewertungsstichtag ebenfalls zu keinen Ausfällen bei Kommunaldarlehen.

Auf dieser Grundlage stellt es im vorliegenden Fall eine zulässige Vereinfachung dar, bei den jeweiligen Unternehmensbewertungen generell für Schuldner der öffentlichen Hand - gleichgültig ob national oder international - keine Risikovorsorge anzunehmen. Der Einholung eines weiteren Gutachtens bedurfte es insoweit nicht. Vielmehr erweist sich das erstattete Gutachten als überzeugend (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG iVm § 15 Abs. 1 FGG, § 412 ZPO).

Soweit der gemeinsame Vertreter hierzu im Beschwerdeverfahren ergänzend vorträgt, abweichend von den Ausführungen des Sachverständigen habe das Land L1 ein Rating bei X von AA- statt - wie etwa L2 - ein Rating von AAA, impliziert dies gleichwohl nicht die Notwendigkeit einer differenzierenden Risikovorsorge für Forderungsausfälle verschiedener Schuldner. Vielmehr bleibt es bereits aufgrund der historischen Erfahrungen jedenfalls im Rahmen der bei einer Unternehmensbewertung gebotenen Vereinfachung zulässig, einheitlich keine Risikovorsorge zu unterstellen, zumal es auch völlig offen ist, zu wessen Lasten sich eine etwaige Risikovorsorge für bestimmte Bundesländer ausgewirkt hätte. Sowohl die A (vgl. VB Bl. 60 d. A.) als auch die Antragsgegnerin hatten Kredite an einzelne Bundesländer in ihrem Portefolio. Besteht bei den gleichberechtigten Verschmelzungspartner gleichwohl Einigkeit über einen durchgehenden Verzicht auf die Berücksichtigung individueller Risikovorsorge, ist diese Annahme insbesondere vor dem Hintergrund der Vermutung der Angemessenheit des Verhandlungsergebnisses nicht zu beanstanden. Insoweit bietet die bei der hier gegebenen Verschmelzung voneinander unabhängiger Aktiengesellschaften bestehende verhandlungsähnliche Situation und die Billigung des Ergebnisses durch die jeweiligen Hauptversammlungen mit einer großen Mehrheit, die nicht vom Eigeninteresse eines Mehrheitsaktionärs, sondern von den gleichgerichteten Interessen von Klein- und Großaktionären bestimmt ist, eine erhöhte Gewähr für ein angemessenes Umtauschverhältnis (OLG Stuttgart, Beschluss vom 8. März 2006 € 20 W 5/05 -, Juris; BayObLG BB 2003, 275, 277 ff.; Paschos, ZIP 2003, 1017 ff.).

bbb) Ebenfalls mit dem Einwand zu geringer Thesaurierungen bei der Antragsgegnerin im Vergleich zu der Thesaurierungshöhe bei der A vermag der gemeinsame Vertreter nicht durchzudringen. Vielmehr hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass die Thesaurierungen Folge der einheitlichen geschäftspolitischen Entscheidung einer Kernkapitalquote von 6 % bei allen drei Gesellschaften war. Unterschiede in der Thesaurierungshöhe resultierten aus einem unterschiedlichen Ausgangseigenkapital bei beiden Gesellschaften sowie einem größeren Anwachsen der Risikoaktiva bei der A als bei der Antragsgegnerin. Sind aber die Ausgangsbedingungen für die erstrebte Kernkapitalquote ungleich, ist es nahe liegend, dass in der Folge auch die Höhe der thesaurierten Beträge einander nicht entsprechen, sofern € wie vorliegend € eine Quote in einer für alle Gesellschaften gleichen Höhe angestrebt wird. Dabei wird das Ziel einer einheitlichen Kernkapitalquote von 6 % seitens des gemeinsamen Vertreters zu Recht nicht weiter in Zweifel gezogen. Insoweit handelt es sich um eine autonome unternehmerische Entscheidung, die nur in sehr eingeschränktem Maße einer Kontrolle durch die Gerichte unterliegt und jedenfalls auf der Grundlage dieses eingeschränkten Überprüfungsmaßstabes vorliegend keinen Bedenken begegnet.

bb) Des Weiteren vermögen auch die Einwände gegen den von der Antragsgegnerin herangezogenen Kapitalisierungszins nicht zu überzeugen. Insoweit ist zunächst in den Blick zu nehmen, dass aufgrund des hier zu ermittelnden Umtauschverhältnisses sich etwaige Fehler bei der Ermittlung des Kapitalisierungszinses ohnehin nur geringfügig auswirken, weil sie bei der Ertragswertermittlung beider Gesellschaften Eingang finden und demgemäß ein etwa zu hoher Kapitalisierungszins nicht nur zu einem für die Antragsteller nachteiligen geringeren Ertragswert der A führt, sondern zugleich mit einem für sie demgegenüber vorteilhaften geringeren Ertragswert der Antragsgegnerin verbunden sind. Im Übrigen sind die Einwände aber auch in der Sache unberechtigt.

aaa) Angenommen wurde von den Verschmelzungspartnern eine Marktrisikoprämie in Höhe von 5 %. Diese ist aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden. Sie ist für den hier in Rede stehenden Zeitpunkt des 17. Juni 2002 angemessen und liegt in einem Bereich, der von der Rechtsprechung regelmäßig als zutreffend bzw. im Rahmen einer Schätzung nach § 287 ZPO als vertretbar angesehen wird (vgl. OLG Celle, AG 2007, 866; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Mai 2008 € I € 26 W 16/06 -, Juris Rdn. 19; WP-Handbuch 2008, S. 108 ff.; Hachmeister/Wiese, WPg 2009, 54, 60).

Vorliegend wird die Richtigkeit des zugrunde gelegten Wertes zusätzlich dadurch gestützt, dass die gleichberechtigten, ähnlich gut informierten Verhandlungspartner sich hierauf einigen konnten bzw. diese Höhe wechselseitig akzeptiert haben. Demgegenüber vermag der gemeinsame Vertreter keine konkreten Gründe zu benennen, weswegen der angenommene und vom gerichtlich bestellten Sachverständigen im Ergebnis bestätigte Wert gleichwohl gegenüber anderen, ebenfalls denkbaren Werten weniger vorzugswürdig erscheinen sollte.

bbb) Ebenfalls greift der knapp gehaltene Einwand gegen den hier für alle Verschmelzungspartner einheitlich festgesetzten Betafaktor nicht durch. Vielmehr hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt (G 15 ff.), dass der von den Gesellschaften zugrunde gelegte Faktor von 0,6 nicht zu beanstanden sei. So habe es die geplante Angleichung in den maßgeblichen Risikofaktoren, nämlich der Risikopolitik, den bestehenden Kreditrisiken sowie der Eigenkapitalquote bei allen drei Unternehmen, erforderlich gemacht, auch ein einheitliches Beta zu verwenden. Aufgrund dessen verbot es sich, auf die unterschiedlichen, allein vergangenheitsbezogenen Daten der Unternehmen zurückzugreifen.

Hinzu kommt, dass die vergangenheitsbezogenen Werte aufgrund der vom Sachverständigen bestätigten Marktenge ohnehin nicht aussagekräftig genug waren, als dass sie im Rahmen der Unternehmensbewertung hätten unkorrigiert herangezogen werden können.

ccc) Ebenso liegt entgegen der Auffassung des gemeinsamen Vertreters der Ermittlung des Risikozuschlages kein unzutreffender theoretischer Ansatz zugrunde. Zwar ist die allgemeine Formulierung des Landgerichts nicht zweifelsfrei, wonach der Risikozuschlag nur außergewöhnliche Risiken abbilde, nicht hingegen das normale Unternehmensrisiko abdecke, weil dieses bereits am Stichtag angelegt und vorhersehbar sei und als solches bei den Überschüssen berücksichtigt werde. Zutreffend ist demgegenüber, dass eine Aufteilung des Risikos regelmäßig nicht erfolgt. Vielmehr wird bei der hier verfolgten Abbildung des Risikos im Risikozuschlag bei der Ermittlung der Erträge sodann konsequent vom Erwartungswert ausgegangen. Risikoüberlegungen bei der Berechnung der Überschüsse spielen demgemäß bei diesem Vorgehen keine Rolle (vgl. IDW S1 2000, Tz 94 ff.).

Indes hat der vom Landgericht etwas missverständlich formulierte Ansatz bei der Ermittlung der konkreten Unternehmenswertrelation keinen Niederschlag gefunden. Stattdessen ist ersichtlich, dass die Verschmelzungspartner € wie im Verschmelzungsbericht dargelegt - ihrer Bewertung zutreffend den Standard IDW S1 2000 zugrunde gelegt und damit zugleich die dort geforderte Berücksichtigung aller Risiken im Rahmen des Risikozuschlages eingehalten haben.

ddd) Schließlich ist auch der letzte Einwand gegen den der Unternehmensbewertung zugrunde liegenden Diskontierungsfaktor nicht durchgreifend. Die Verschmelzungspartner haben für alle Gesellschaften einheitlich einen Wachstumsabschlag von 1 % angenommen. Dies führt bei einer erwarteten Inflationsrate von 1,5 % bis 2 % - wie der Sachverständige zutreffend ausgerührt hat (G 11) - real zu schrumpfenden Ertragsüberschüssen. Soweit der gemeinsame Vertreter meint, die Annahme real schrumpfender Erträge sei nicht hinreichend dargetan, vermag diese Ansicht im Ergebnis nicht zu überzeugen.

Die Annahme eines Wachstumsabschlags unterhalb der erwarteten Inflationsrate ist nicht allein deshalb widersprüchlich, weil das Unternehmen damit in der Phase der ewigen Rente schrumpft (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. Dezember 2009 € 20 W 2/08 -, Juris Rdn. 288). Vielmehr hat zur Plausibilität der Aussage real schrumpfender Erträge der Sachverständige zutreffend ausgeführt, dass es sich bei Wohnraum um ein relativ inferiores Gut handelt, d.h. die Nachfrage hiernach unterproportional im Einkommen steigt. Damit zugleich ist es ebenfalls nachvollziehbar anzunehmen, die Nachfrage nach Wohnraumfinanzierung steige unterproportional im (Real-)Einkommen. Jedenfalls auf derartigen, relativ nicht expandierenden, sondern schrumpfenden Märkten ist es nicht fernliegend anzunehmen, dass Kostensteigerungen nicht 1 : 1 von einem Unternehmen an seine Kunden weitergegeben werden können. Hiernach hält der Senat die Annahme real schrumpfender Ertragsüberschüsse für überzeugend und legt sie daher seiner Schätzung der Ertragswerte der beteiligten Unternehmen zugrunde.

Im Übrigen handelt es sich bei einem Wachstumsabschlag von 1 % um eine in der Rechtsprechung gängige und auch aus diesem Grund in der Regel bei € wie hier € fehlenden entgegenstehenden Anhaltspunkten nicht weiter zu beanstandende Annahme (vgl. etwa OLG Stuttgart, Beschluss vom 22.09.2009 - 20 W 20/06 -, Juris Rdn. 129 für eine Bausparkasse; sowie umfassend Großfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl., S. 931 sowie die dort zu findenden weiterführenden Nachweise).

cc) Ohne Erfolg rügt der gemeinsame Vertreter ferner eine angeblich falsche Einordnung der Beteiligung an der F als betriebsnotwendiges Vermögen.

So hat die Abgrenzung zwischen betriebsnotwendigem und nicht betriebsnotwendigem Vermögen in der Regel funktional zu erfolgen. Zum nicht betriebsnotwendigen Vermögen gehören danach Vermögensgegenstände, die frei veräußert werden könnten, ohne dass davon die eigentliche Unternehmensaufgabe berührt wird (WP Handb 2008, S. 43). Diesen Maßstab zugrunde gelegt, bestehen an der Einordnung der Beteiligung an der F als betriebsnotwendiges Vermögen keine durchgreifenden Bedenken.

Die F übernahm vornehmlich die Verwaltung von Darlehen im Bereich der privaten Immobilienfinanzierung. Gerade auf diese Verwaltungstätigkeit war € wie der Sachverständige ausgeführt hat (G 24) - die A als Hypothekenbank und damit zugleich als Darlehensgeberin für private Immobilienfinanzierung zwingend angewiesen. Daher war die von der F ausgeführte Dienstleistung integraler Bestandteil des Leistungsprozesses der A.

Soweit der gemeinsame Vertreter unter Hinweis auf den Begriff des €Outsourcing€ meint, die A habe ihre Tätigkeit ohne den Beitrag von der F fortsetzen können, weil letztere Dienstleistungen auch für Dritte erbracht habe, betrifft dies nur die an die Dritten erbrachten Dienstleistungen, nicht aber den Teil der Tätigkeiten der F, den diese an die A selbst erbracht hat. Eine Aufspaltung beider Bereiche und damit der Beteiligung an der F kommt jedoch ebenfalls nicht in Betracht. Insoweit ist maßgeblich, dass die an Dritte erbrachten Leistungen nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragsgegnerin aus Gründen der Kostendegression erfolgten. Aufgrund dessen waren sie nicht gesondert zu behandeln und konnten zugleich nicht dazu dienen, bestimmte Teile der F als nicht betriebsnotwendiges Vermögen der A zu klassifizieren.

Soweit mit dem Begriff des €Outsourcing€ darüber hinaus verbunden ist, dass aus Sicht der A die Dienstleistungen der F auch von einem Dritten hätten bezogen werden können, ändert diese Überlegung an der Zuordnung als betriebsnotwendiges Vermögen ebenfalls nichts. Denn allein die Möglichkeit, eine bestimmte Leistung von außen zu beziehen, macht den entsprechenden Betriebsteil nicht zum nicht betriebsnotwendigen Vermögen. Fertigt etwa ein Autohersteller Motoren, so sind die damit in Zusammenhang stehenden Betriebsmittel betriebsnotwendiges Vermögen unabhängig von der Möglichkeit, dass die Motoren auch extern bezogen werden könnten.

Zudem kommt es auf die Zuordnung nicht an. Sähe man die F zum nicht betriebsnotwendigen Vermögen gehörend an, würde dies eine gesonderte Bewertung ihrer Erträge erfordern und führte € den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen zufolge (G 23 ff.) - zu einer entsprechenden Verminderung der Erträge der A. Der Unternehmenswert der A bliebe davon weitgehend unberührt.

Das hierzu angeführte Gegenargument des gemeinsamen Vertreters, wonach bei dieser Überlegung interne Verrechnungspreise nicht beachtet worden seien, erweist sich demgegenüber als nicht durchgreifend. Bei der € hier vorgenommenen - unmittelbaren Zuordnung der Erträge der F zu der A kommt es auf etwaige Verrechnungspreise nicht an. Sie dienen nur einem gesonderten Ergebnisausweis, auf den bei unmittelbarer Zurechnung gerade verzichtet wird.

dd) Ob € wie der gemeinsame Vertreter geltend macht € die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erstinstanzlich notwendig gewesen ist, kann dahingestellt bleiben. Ein etwaiger, sich hieraus mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK ergebender Verfahrensfehler ist jedenfalls durch die im Beschwerdeverfahren durchgeführte Verhandlung geheilt (so Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Art. 6 Rdn. 118, sowie implizit auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom 3. August 2004 € 3 W 60/04 -, Juris Rdn. 38; Simon/Simon, SpruchG, § 12 Rdn. 25; KK/Wilske, § 12 Rdn. 34; vgl. ebenfalls MünchKommZPO/Zimmermann, 2. Aufl., § 169 GVG Rdn. 70).

d) Für die vom Senat vorgenommene Schätzung der Unternehmenswerte der beteiligten Unternehmen war eine gesonderte Anhörung des Sachverständigen nicht erforderlich. Unklarheiten oder Zweifel verblieben nach den schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen aus Sicht des Senats nicht. Überdies machte auch der Vortrag der Beteiligten keine Anhörung erforderlich. Zwar findet der Anspruch auf Anhörung des Sachverständigen ebenfalls im Spruchverfahren als der freiwilligen Gerichtsbarkeit Anwendung (vgl. dazu BVerfG NJW 1998, 2273). Demgemäß kann die Ablehnung der Anhörung allein darauf gestützt werden, dass Rechtsmissbrauch oder Prozessverschleppung vorliegen (vgl. dazu BGH, NJW-RR 2003, 208, 209; Hk-ZPO/Eichele § 411 Rdn. 5) Erforderlich ist aber stets ein entsprechender Antrag der Beteiligten (vgl. Zöller/Greger, 27. Aufl., § 411a Rdn. 5a).

Ein solcher Antrag wurde vorliegend nicht gestellt. Denn der Antrag muss klar gefasst sein, was sich schon daraus ergibt, dass die Anhörung Kosten auslöst, einen € im Gegensatz zum Zivilprozess - jeweils von der Antragsgegnerin (vgl. § 15 Abs. 3 Satz 1 SpruchG) zu zahlenden Vorschuss erforderlich macht und gleichwohl gegebenenfalls aus Sicht des Gerichts zur Wahrheitsfindung nicht erforderlich ist. Statt die Anhörung zu beantragen, hat der gemeinsame Vertreter aber bereits in erster Instanz nur gebeten, einen anderen Sachverständigen mit der Erstellung eines neuen Gutachtens zu betrauen. Darin kann € worauf auch die Antragsgegnerin hingewiesen hat - gerade kein Antrag gesehen werden, den bestellten Sachverständigen zu seinem insgesamt als unbrauchbar angesehenen Gutachten ergänzend anzuhören. Trotz der Erörterung dieses Aspektes im Rahmen der mündlichen Verhandlung hat der gemeinsame Vertreter auch in zweiter Instanz erneut die mündliche Anhörung des Sachverständigen nicht beantragt, sondern stattdessen die aus seiner Sicht gegebene Unbrauchbarkeit des schriftlichen Gutachtens betont sowie grundsätzliche Bedenken an der Durchdringungstiefe der sachverständigen Untersuchungen geäußert. Diesen Bedenken wäre € wie auch vom gemeinsamen Vertreter unterstellt - nur mit der Einholung eines neuen Sachverständigengutachtens, nicht aber mit der mündlichen Erläuterung des vom Senat als ausreichend eingeschätzten vorhandenen Gutachtens zu begegnen gewesen. Der Einholung eines weiteren Gutachtens bedurfte es nicht.

Auch im Übrigen waren keine weiteren Ermittlungen von Amts geboten. Denn entgegen der Ansicht des gemeinsamen Vertreters gibt es selbst vor dem Hintergrund des zwischen der Gesellschaft und den antragstellenden Aktionären bestehenden Informationsgefälles keine umfassende Amtsermittlungspflicht des Gerichts. Vielmehr ist in Rechtsprechung und Literatur geklärt, dass sich bereits nach dem hier erstinstanzlich zur Anwendung gelangten alten Recht aus dem Amtsermittlungsgrundsatz keine Pflicht der Gerichte zu Ermittlungen ins Blaue hinein ableiten lässt (OLG Stuttgart, NZG 2007, 112, 113; KK/Puszkaljer, Vorb. §§ 7 bis 11 Rdn. 20; MünchKommAktG/Bilda, 2. Aufl., § 306 Rdn. 16 mwNachw). Erforderlich sind vielmehr stets ausreichende Anhaltspunkte im Vortrag der Beteiligten.

Den von den Antragstellern vorgebrachten Einwänden ist hinreichend nachgegangen worden durch die Einholung des Sachverständigengutachtens sowie der sich anschließenden ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen. Darüber hinaus gehende, konkrete Anhaltspunkte für Bedenken gegen die dem Umtauschverhältnis zugrunde liegenden Unternehmenswerte der beteiligten Gesellschaften sind vom gemeinsamen Vertreter in der Beschwerdeinstanz nicht vorgetragen worden und überdies auf der Grundlage der dem Gericht zur Verfügung stehenden Informationen zudem nicht ersichtlich.

3. Schließlich hat es € entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin € ebenfalls bei der Kostenentscheidung des Landgerichts zu verbleiben. Dies gilt insbesondere auch, soweit der Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller zu 2) bis 5) auferlegt worden sind, obwohl diese Anträge nach Auffassung des Landgerichts unzulässig waren.

Vom Grundsatz her sind nämlich nach dem hier erstinstanzlich anwendbaren alten Verfahrensrecht die Kosten der Antragsteller der Antragsgegnerin aufzubürden, § 312 Abs. 4 Satz 1 UmwG in der Fassung vom 28. Oktober 1994. Hiervon kann allerdings in Einzelfällen abgesehen werden (vgl. OLG Düsseldorf AG 1996, 88; Bay ObLG DB 1975, 1788; KK/Rosskopf, § 15 Rdn. 38). Dies ist dann der Fall, wenn sich die Anträge als offensichtlich unzulässig (vgl. OLG Düsseldorf, AG 1996, 88) erweisen. Dann entspricht es regelmäßig nicht der Billigkeit, der Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Antragsteller aufzuerlegen (vgl. § 312 Abs. 4 Satz 2 UmwG a.F.).

Maßgeblich ist hiernach die Frage, ob die Anträge der Antragsteller zu 2) bis 5) offensichtlich unzulässig waren. Dies ist zu verneinen.

Antragsberechtigt sind nach der hier maßgeblichen alten Rechtslage die materiell anspruchsberechtigten Anteilsinhaber iSd § 15 UmwG in der Fassung vom 25. März 1998, d.h. wer bei Beschlussfassung Aktionär des übertragenden Rechtsträgers war und sein Recht nicht bis zur Eintragung verloren hat (vgl. den Beschluss des Senats in der Sache 5 W 30/09 € S. 9, unveröffentlicht, sowie Schmitt/Stratz, UmwG, 3. Aufl. § 15 Rdn. 3).

Anders ist dies demgegenüber im Spruchverfahrensgesetz geregelt. Hiernach muss die materielle Anspruchsberechtigung darüber hinaus zum Zeitpunkt der Antragstellung noch vorliegen, § 3 Satz 2 SpruchG.

Das Landgericht hat € insoweit in Vorwegnahme der nach dem Spruchverfahrensgesetz geänderten Rechtslage - alle Antragsteller dazu aufgefordert, ihre auch zum Zeitpunkt der Antragstellung fortbestehende Antragsberechtigung nachzuweisen (Bl. 160, 173 d. A.). Dass die Antragsteller zu 2) bis 5) dieser Aufforderung nicht nachgekommen sind, macht ihre Anträge aber jedenfalls nicht offensichtlich unzulässig. Denn eine Antragsberechtigung, verstanden in dem Sinne, dass die Aktionärseigenschaft zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 17. Juni 2002 und bis zur Zeit dessen Eintragung vorlag, war von den Antragstellern - jedenfalls im Wesentlichen - beigebracht worden (vgl. für Antragstellerin zu 2) Bl. 178 f. d. A.; für die Antragstellerin zu 3), Bl. 187 f. d. A.; für den Antragsteller zu 4) Bl. 51 d. A. und für die Antragstellerin zu 5) Bl. 181). Insoweit konnten sich die Antragsteller in vertretbarer Weise auf den vom Landgericht abweichenden Rechtsstandpunkt stellen, den Nachweis der Antragsberechtigung erbracht zu haben. Dann aber kann hierauf jedenfalls keine offensichtliche Unzulässigkeit ihrer Anträge gestützt werden.

4. Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 15 SpruchG.

Die Gerichtskosten einschließlich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters sind von der Antragsgegnerin zu tragen. Notwendige Auslagen von Antragstellern sind in zweiter Instanz ersichtlich nicht entstanden, weil ausschließlich der gemeinsame Vertreter sofortige Beschwerde eingelegt hat. Insbesondere ist dem Schriftsatz der Antragsteller zu 2) und 3) vom 11. März 2007 nicht die Bedeutung eines Rechtsmittels beizumessen.

Aufgrund der besonderen Verfahrensstellung des gemeinsamen Vertreters kommt eine Auferlegung der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin dem einzigen Beschwerdeführer, d.h. dem gemeinsamen Vertreter, gemäß § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG iVm § 17 Abs. 1 SpruchG jeweils in der bis zum 31. August 2009 gültigen Fassung nicht in Betracht. Denn wegen des insoweit vorrangig in § 6 Abs. 2 SpruchG angeordneten Auslagenersatzes des gemeinsamen Vertreters führte dies im Ergebnis gleichwohl dazu, dass die Antragsgegnerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hätte. Schuldner der festgesetzten Auslagen und der Vergütung ist nämlich unabhängig vom Ausgang des Verfahrens stets die Antragsgegnerin (KK/Wasmann, SpruchG, § 6 Rdn. 50, Simon/Leuering, SpruchG, § 6 Rdn. 43).

Die Kosten des gemeinsamen Vertreters können derzeit nicht festgesetzt werden, weil sie noch nicht geltend gemacht worden sind. Nach § 6 Abs.2 SpruchG gehört dazu ein Verlangen des gemeinsamen Vertreters. Überdies ist die Höhe der Auslagen nicht bekannt.

Der festgesetzte Geschäftswert entspricht dem in § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG vorgesehenen Mindestwert.

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 09.02.2010
Az: 5 W 38/09