Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 15. Februar 2002
Aktenzeichen: 13 A 4075/00

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 15.02.2002, Az.: 13 A 4075/00)

Tenor

Die Berufung wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR = 100.000 DM festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes, in dessen jeweiligen Ortsnetzen sie die Endkunden in ihren Wohnungen, Geschäftsräumen, Büros etc. über die vom Hauptverteiler ausgehende Teilnehmeranschlussleitung erreicht und mit Telekommunikationsdienstleistungen beliefert. Die entsprechend lizenzierte Beigeladene unterhält im Großraum E. und E. ein Telekommunikationsnetz mit Leitungen zu Grundstücken und Gebäuden von Endkunden. Sie begehrte von der Klägerin, obgleich sie mit ihr bereits einen Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler geschlossen hat, ferner den Zugang zu den von der Klägerin benutzten Leitungen innerhalb der von den Endkunden genutzten Häuser zwischen dem hausinternen Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin und der jeweiligen Telekommunikationsabschlusseinheit des Endkunden (Inhouse-Verkabelung). Wurde die Inhouse-Verkabelung von den Hauseigentümern selbst oder in deren Auftrag installiert, ist sie ihr Eigentum. Wurde sie von der Klägerin installiert, hängt das Eigentum an der Verkabelung von ihrer Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil des Gebäudes ab; im Einzelnen ist die Eigentumslage unbekannt. Eine Koppelung zwischen dem Leitungsendstück der Beigeladenen und dem Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin soll über ein Verbindungskabel hergestellt werden.

Nachdem die Klägerin im Dezember 1997 den Zugang der Beigeladenen zur Inhouse-Verkabelung abgelehnt hatte, beanstandete die Beklagte mit auf § 33 Abs. 2 Satz 2 TKG gestütztem Bescheid vom 30. April 1998, dass die Klägerin der Beigeladenen den Zugang zu der von ihr genutzten Inhouse-Infrastruktur in deren Lizenzgebiet verweigere (Nr. 1 Satz 2 des Beschlusstenors) und forderte zum Abstellen des darin liegenden Missbrauchs auf (Nr. 1 Satz 1 des Beschlusstenors). Als Missbrauch abstellendes Verhalten sah die Beklagte vor, (a) dass die Klägerin im Falle ihres Eigentums an der Inhouse-Infrastruktur und/oder am Verteiler am Abschlusspunkt ihrer Linienführung binnen zweier Wochen nach Zugang der Beanstandung ein Angebot zur Nutzung der bestehenden Inhouse-Infrastruktur zu unterbreiten habe; (aa) im Rahmen dieses Angebotes habe sie sich damit einverstanden zu erklären, dass die Beigeladene Verbindungskabel zwischen einem im Gebäude befindlichen Zwischenverteiler installiere oder installieren lasse; (bb) ersatzweise könne sie der Beigeladenen den Zugang zur Inhouse-Infrastruktur durch einen unmittelbaren Zugriff auf ihren Abschlusspunkt der Linienführung gewähren. (b) In den Fällen, in denen die Klägerin weder Eigentümerin der bestehenden Inhouse-Infrastruktur noch des Abschlusspunktes der Linienführung sei, habe sie die genannten Maßnahmen zu dulden.

Das hierauf von der Klägerin der Beigeladenen unter dem 22. Mai 1998 unterbreitete Vertragsangebot über den Zugang zur Inhouse-Verkabelung nahm die Beigeladene nicht an und erwirkte ein Schlichtungsverfahren nach § 8 NZV, dessen Ergebnis ebenso wie das Vertragsangebot der Klägerin unter dem Vorbehalt des Ausgangs des vorliegenden Rechtsstreits steht.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin vorgetragen: Die angefochtene Entscheidung der Beklagten vom 30. April 1998 sei ein anfechtbarer Verwaltungsakt, der durch die zwischenzeitliche Schlichtung auch noch nicht erledigt sei. Der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sei keine "Leistung" i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG; die Teilnehmeranschlussleitung sei weder intern genutzt noch wesentlich und das Entbündelungsgebot des § 2 NZV rechtfertige keinen entbündelten Zugang zu ihr. Jedenfalls sei die eigenständige Nutzung der Inhouse-Infrastruktur keine wesentliche Leistung und den alleinigen Zugang zu ihr gebiete auch nicht das Entbündelungsgebot. Unter Berücksichtigung der sog. "essential facilitiesdoctrine" seien nur solche Leistungen wesentlich, ohne deren Mitbenutzung es einem Unternehmen nicht möglich sei, auf einer nachgelagerten Marktstufe für Telekommunikationsdienstleistungen als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden. Dazu genüge nicht ein für den Wettbewerber lediglich vorteilhafter Zugang, sondern es müsse die beabsichtigte Aktivität nicht durchführbar oder in hohem Maße unwirtschaftlich sein. Die Beigeladene sei aber auf die Nutzung der Inhouse-Verkabelung nicht angewiesen, weil sie sich auch über den ihr vertraglich eingeräumten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler Zugang zum Endkunden verschaffen könne und ihr zudem eine Substitution der Inhouse-Verkabelung möglich und zumutbar sei. Stehe die Inhouse- Verkabelung nicht in ihrem Eigentum, sei die Beigeladene ohnehin auf eine Zustimmung des Hauseigentümers angewiesen, durch deren Erteilung ihr - der Klägerin - Nutzungsrecht ende und eine Zugangsgewährung durch sie nicht mehr in Betracht komme. Insoweit sei der Bescheid auf eine unmögliche Leistung gerichtet. Auch die ihr für diesen Fall auferlegte Duldungspflicht sei ohne eine Eigentümerzustimmung ungeeignet. Sei hingegen die Inhouse-Verkabelung ihr Eigentum, sei der Beigeladenen der Einsatz von alternativen Überbrückungstechnologien oder das Verlegen eines weiteren Inhouse-Kabels, das nur mit geringem finanziellen und zeitlichen Aufwand verbunden sei, möglich und zumutbar. Der Zugang zur Inhouse-Verkabelung werde auch nicht vom Entbündelungsgebot erfasst. Dessen Grenze ergebe sich nicht allein aus dem technisch Möglichen, sondern auch aus wirtschaftlichen und rechtlichen Kriterien, die die kleinste zulässige Leistungseinheit umschrieben. So folge bereits aus § 2 Satz 2 NZV, das die Teilnehmeranschlussleitung die kleinste zulässige Leistungseinheit sei. Aus dem Koppelungsverbot des Art. 86 Satz 2 Buchst. d) EGV ergebe sich nichts anderes. Die Inhouse-Verkabelung stehe in untrennbarem funktionalen Zusammenhang mit dem übrigen, separat weder genutzten noch am Markt angebotenen Teil der Teilnehmeranschlussleitung zwischen Abschlusspunkt der Linienführung und Hauptverteiler. Nur die komplette Teilnehmeranschlussleitung zwischen Hauptverteiler und Telekommunikationsabschlusseinheit des Endkunden werde angeboten. Zugang zur Inhouse-Verkabelung könne auch nicht aus § 10 Abs. 3 Satz 1 TKV beansprucht werden, weil diese Vorschrift im Kontext des Kundenschutzes stehe und im Rahmen der besonderen Missbrauchsaufsicht nicht anwendbar sei. § 33 TKG und § 10 Abs. 3 Satz 1 TKV richteten sich auch an unterschiedliche Adressaten, nämlich den marktbeherrschenden Anbieter bzw. Berechtigten einer Grundstückseigentümererklärung. Ferner gewähre § 10 Abs. 3 Satz 1 TKV lediglich einen Anspruch auf Mitbenutzung der Inhouse-Verkabelung, während die Beigeladene bei Anrufung der Beklagten sogar eine Überlassung der Inhouse-Leitungen verlangt habe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 30. April 1998 aufzuheben.

Die Beklagte und die Beigeladene haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen: Der Zugang zur Inhouse-Verkabelung sei eine wesentliche Leistung. Entschlössen sich Wettbewerber, eine eigene Ortsnetz- Infrastruktur mit Zugang zu den Gebäuden der Endkunden zu erstellen, sei die Leistung "Zugang zur Inhouse-Infrastruktur" wesentlich für den Zugang zum Endkunden. Zur Verlegung einer weiteren Inhouse-Verkabelung durch die Beigeladene sei die Einverständniserklärung des Hauseigentümers erforderlich, die dieser jedoch verweigern werde. Selbst wenn im Einzelfall eine zweite Grundstückseigentümererklärung nach § 10 Abs. 1 TKV vorliege, ändere dies nichts an der Wesentlichkeit der Leistung, weil auch in diesem Fall der Hauseigentümer einer zusätzlichen Hausverkabelung widersprechen werde. Alternative Technologien zur Überbrückung der Inhouse-Verkabelung stünden einsatzfähig noch nicht zur Verfügung. Die Klägerin sei zum Angebot eines entbündelten Zugangs zur Inhouse- Verkabelung verpflichtet, weil diese in der Praxis, wie ihre gelegentliche Selbsterstellung durch die Grundeigentümer belege, als verselbständigter Teil der Telekommunikationsanschlussleitung angesehen werde und auch der Verordnungsgeber in § 10 Abs. 3 TKV von einer Teilbarkeit der Telekommunikationsanschlussleitung ausgehe. Auch wenn die Klägerin nicht Eigentümerin der vorhandenen Inhouse-Verkabelung sei, werde ihr mit der bloßen Duldungspflicht nichts Unmögliches auferlegt. Der angefochtene Bescheid verlange von der Klägerin auch keine vollständige Überlassung der Inhouse-Verkabelung, sondern nur die Ermöglichung einer Mitbenutzung durch die Beigeladene.

Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom 8. Juni 2000 den Bescheid der Beklagten vom 30. April 1998 insoweit aufgehoben, als unter Nr. 1 b) des Bescheidtenors eine Duldung auch für den Fall geregelt ist, dass eine zweite Grundstückseigentümererklärung nach § 10 Abs. 1 TKV ausschließlich zugunsten der Beigeladenen erteilt wurde, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Dagegen hat die Klägerin - die zugelassene und fristgerecht begründete - Berufung eingelegt.

Die Klägerin trägt vor: Die Inhouse-Verkabelung sei ebenso wie die Teilnehmeranschlussleitung keine Leistung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, weil eine solche nur als Telekommunikationsdienstleistung zu verstehen sei. Sie sei ferner selbst nach der Definition des angerufenen Gerichts im Beschluss vom 7. Februar 2000 - 13 A 179/99 - schon deshalb nicht wesentlich, weil die Beigeladene Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Übergabeverteiler und damit Zugang zum Endkunden habe und es demnach unerheblich sei, ob Zugang zur Inhouse- Verkabelung die günstigere Alternative sei. Wesentlich im Sinne von unverzichtbar seien Leistungen nicht schon bei wirtschaftlicher Günstigkeit. Das folge - unabhängig von der essential facilities-Doctrine - auch aus der Oscar-Bronner-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes - Rs C 7/97 -, Slg. 1998, I-7791, wonach sogar dem Zugang nachfragenden Wettbewerber eine unrentable Alternative zugemutet werde. Eine zumutbare, die Wesentlichkeit beseitigende Alternative sei eine von der Beigeladenen zu installierende neue Inhouse-Verkabelung, die zu nicht unzumutbaren Kosten, zudem in moderner, der heutigen Internet-Nutzung entsprechender Technik erstellt werden könne und der der Hauseigentümer deshalb nicht generell widersprechen werde. Insoweit könne die angefochtene Beanstandung nicht ohne Einschränkungen aufrechterhalten bleiben. Weiter sei eine Endkundenanbindung über Stromkabel oder per Funk möglich. Insoweit komme es maßgeblich auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des erkennenden Gerichts an. Nach der Definition der Wesentlichkeit durch das angerufene Gericht komme es auf Alternativtechniken zur Überwindung der letzten Meile nicht einmal an. Dem könne auch das Entbündelungsgebot des § 2 NZV nicht entgegengehalten werden. Dieses Gebot sei unter dem Vorbehalt der Wesentlichkeit der entbündelten Leistung zu verstehen. Denn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit liefe leer, wenn mit der Argumentation der Wettbewerber bei einer abstrakten Wesentlichkeitsprüfung die Leistung weit definiert und so problemlos deren Wesentlichkeit begründet werde, um danach auf einer zweiten Argumentationsstufe die konkret gewünschte Leistung zu definieren und auf Entbündelung zu bestehen. In dem Zusammenhang könne auch nicht auf § 10 Abs. 3 TKV zurückgegriffen werden, weil er von seinem Regelungsgegenstand her auf § 33 Abs. 1 TKG keine Anwendung finde. Würde der Endkunde ab dem Abschlusspunkt der Linienführung von einem anderen Wettbewerber versorgt, werde bis dorthin die Leitung vom Hauptverteiler überflüssig und erst nach Umstellungsarbeiten wieder anderweitig verwendbar. Das Merkmal der missbräuchlichen Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung in § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG müsse entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstanden werden. Das Merkmal sei nicht schon bei einem - vermeintlichen - Verstoß gegen § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG erfüllt. Vielmehr müsse eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten der Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt hinzukommen. Die Beigeladene wäre aber bei den ihr gegebenen Alternativen, nicht rechtlich relevant in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigt.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Bescheid der Beklagten vom 30. April 1998 auch insoweit aufzuheben, als sie (die Klägerin) hierin zu den in Nr. 1.a) aa) bis cc) und 2. bezeichneten Maßnahmen aufgefordert worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Das Bundesverwaltungsgericht habe bereits entschieden, dass Leistung i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht als Telekommunikationsdienstleistung zu verstehen, die Teilnehmeranschlussleitung eine wesentliche Leistung und der Zugang zu ihr ein Unterfall des besonderen Netzzugangs sei. Das gelte für die Inhouse-Verkabelung als entbündelte Variante zur Teilnehmeranschlussleitung wie auch für die Inhouse-Verkabelung als eigenständige Leistung in gleicher Weise. Das Vorhandensein von Alternativen des Zugangs zum Endkunden, etwa andere Zugangstechniken oder ein eigener Netzausbau, ändere nach bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung an der Wesentlichkeit nichts. Bei dem von der Klägerin angebotenen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Übergabeverteiler (Hauptverteiler) handele es sich im Übrigen nicht um die nachgefragte Leistung, sondern um ein aliud. Erbringe der Wettbewerber selbst die Infrastruktur bis zum Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin, sei für ihn der Zugang zur Inhouse-Verkabelung wesentlich, um den Endkunden zu erreichen. Die Verweisung auf Herstellung einer aus Sicht der Klägerin zumutbaren weiteren Inhouse-Verkabelung lasse die Wesentlichkeit nicht entfallen. Die Kosten hierfür differierten nach Art des Grundstücks und der Beschaffenheit des Gebäudes und seien wirtschaftlich sinnlos. Überdies sei eine weitere Verkabelung nur mit Zustimmung des Eigentümers rechtlich möglich, die allenfalls in seltensten Fällen erteilt werde. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheids seien Ersatztechniken rein spekulativ und kostenmäßig völlig ungewiss und deshalb wirtschaftlich noch nicht realisierbar gewesen. Selbst bei wirtschaftlicher Einsetzbarkeit neuer Technologien für den Zugang zum Endkunden hätte ein Wettbewerber immer noch für einzelne Endkunden zusätzlich auf eine Inhouse- Verkabelung zurückgreifen müssen. Die Wesentlichkeit könne nicht durch das Angebot eines nicht nachgefragten Produkts in Frage gestellt werden, wenn nicht das Entbündelungsgebot leer laufen solle. Auch komme es nicht darauf an, ob die Entbündelung wesentlich sei. Auch ein Rückgriff auf die essentialfacilitiesdoctrine komme nicht in Betracht. Zur Wahrung der Einheit des Telekommunikationsrechts habe das Verwaltungsgericht zur Bestimmung der Pflichten des marktbeherrschenden Anbieters auch im Rahmen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG auf § 10 Abs. 3 TKV zurückgreifen dürfen. Soweit das Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung neben der Missbrauchsvermutung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG ferner den Willen zur Durchsetzung eines im funktionsfähigen Wettbewerb nicht erreichbaren Marktergebnisses verlange und diesbezüglich das Verwaltungsgericht keine Feststellungen getroffen habe, wirke sich dieses Versäumnis nicht aus. Müssten nämlich die Wettbewerber gezwungenermaßen die gesamte Teilnehmeranschlussleitung abnehmen, würde der Monopolist gestärkt; müssten sie eine neue Inhouse-Verkabelung herstellen, wären sie gegenüber dem Monopolisten schlechter gestellt. Erteile der Eigentümer eines Hauses mit Inhouse- Verkabelung dem Wettbewerber keine Grundstückseigentümererklärung, sei die vorhandene Inhouse-Verkabelung schon deshalb wesentlich, weil der Wettbewerber ohne sie den Endkunden nicht erreichen könne. Auch bei einer zweiten Grundstückseigentümererklärung sei der Zugang zur Inhouse-Verkabelung unentbehrlich, wenn die Einrichtung mit angemessenen Mitteln nicht neu geschaffen werden könne. Der Eigentümer werde aber regelmäßig mit einer weiteren Verkabelung nicht einverstanden sein. Verweigere ein Marktbeherrscher den Zugang zu einem monopolistischen Engpassbereich völlig, müsse der Missbrauch schon auf die Vermutungsregelung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG gestützt werden können. Im Übrigen wolle sich die Klägerin durch die Zugangsverweigerung einen abgeleiteten Markt vorbehalten und sich einem dadurch erwarteten verstärkten Preis- und Qualitätswettbewerb nicht stellen, dass die Wettbewerber eigene Anschlussleitungen bis zum Abschlusspunkt der Linienführung verwendeten und von dort unter Nutzung der Inhouse-Verkabelung Zugang zum Endkunden nähmen. Die Ansicht der Klägerin, die zur Annahme eines Pflichtenverstoßes des Marktbeherrschers in Anlehnung an § 19 GWB eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten des Wettbewerbers fordere, greife schon deshalb nicht durch, weil die sektorspezifischen, speziellen Regelungen des Telekommunikationsgesetzes nicht im Lichte einer allgemeineren Regelung eingeschränkt werden könnten und zudem nach der Gesetzesbegründung zu § 19 Abs. 4 GWB spezialgesetzliche Regelungen unberührt blieben und Vorrang genössen; das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen gehe im Übrigen von bestehendem Wettbewerb aus, während das Telekommunikationsgesetz einem solchen erst zur Entstehung verhelfen solle.

Die Beigeladene hat nicht Stellung genommen.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält und die Beteiligten zu dieser Verfahrensweise gehört worden sind.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie Gegenstand der Berufung ist, zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 30. April 1998 ist, soweit er nicht einen Teil des Tenors zu Nr. 1 b) betreffend rechtskräftig aufgehoben ist, rechtmäßig.

Der angefochtene Bescheid enthält, soweit er zu Lasten der Klägerin geht, im Kern zwei Regelungen. In den Sätzen 1 und 2 von Nr. 1 des Tenors stellt er zum einen ein missbräuchliches Ausnutzen der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin fest und beanstandet dies und fordert zum anderen die Klägerin zum Abstellen des Missbrauchs auf. Soweit in Tenor-Nr. 1 Satz 3 a) und b) ein konkretes Verhalten der Klägerin aufgezeigt ist, stellt das lediglich eine Konkretisierung des beanstandeten Missbrauchs und der Maßnahmen zur Missbrauchsabwendung dar. Beide Regelungen, die Feststellung des Missbrauchs und die Forderung zur Abstellung dessen, sind von der im angefochtenen Bescheid angezogenen Ermächtigungsgrundlage des § 33 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Satz 1 TKG gedeckt.

1. Die Klägerin hat gegen ihre Verpflichtung aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG verstoßen.

a) Die Klägerin hat als Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen auf einem Markt, der identisch ist mit dem von der Beigeladenen bedienten Markt, eine marktbeherrschende Stellung. Bei diesem Markt handelt es sich ausgehend von dem auch im Telekommunikationsrecht anzuwendenden Bedarfsmarktkonzept, bei dem eine Beurteilung aus Sicht des Nachfragers vorzunehmen ist, um den Markt der Bereitstellung von Übertragungswegen im Teilnehmeranschlussbereich, mithin der Verbindungsherstellung zwischen dem Endkunden und dem überörtlichen öffentlichen Telekommunikationsnetz. Örtlich ist dieser Markt einzugrenzen auf den Raum E. und E. , weil die Beigeladene nur dort in Wettbewerb zur Klägerin tritt und nur für den Kundenkreis jener Räume eine Austauschbarkeit des Angebots der Klägerin und der Beigeladenen in Betracht kommt. Der Senat hat keine Zweifel, dass die Klägerin im für die hier erhobene Anfechtungsklage maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides - April 1998 - noch Marktbeherrscherin in diesem sachlich und örtlich begrenzten Markt war. Mag sie auch gegenwärtig in beiden Städten oder deren Einzugsbereichen erhebliche Marktanteile verloren haben, indem die Beigeladene eine große Zahl von Endkunden über ihre dort inzwischen errichtete Infrastruktur an das überörtliche Telekommunikationsnetz angeschlossen hat und auch mit Telekommunikation verschiedenster Art beliefert, so war das kurz nach Öffnung des Telekommunikationsmarktes Anfang 1998 jedenfalls noch nicht der Fall, weil die Klägerin bis zum Ende ihres früheren Monopols nahezu alle Endkunden über ihre Telekommunikationsanschlussleitung an das überregionale öffentliche Telekommunikationsnetz angebunden hatte, ein Wettbewerb im Ortsbereich noch nicht eingesetzt hatte und insbesondere die Beigeladene in der kurzen Zeit bis zum Erlass des angefochtenen Bescheids noch keine wesentliche örtliche Infrastruktur aufgebaut haben konnte. Das Angebot des Anschlusses des Endkunden an das überregionale Telekommunikationsnetz ist Angebot von Übertragungswegen und als solches eine Telekommunikationsdienstleistung für die Öffentlichkeit i.S.d. § 3 Nr. 19 TKG. Insoweit stehen die Klägerin und die Beigeladene mit gleichen Telekommunikationsdienstleistungen zueinander im Wettbewerb.

b) Die Inhouse-Verkabelung, zu der die Beigeladene Zugang erhalten will, ist eine von der Klägerin intern genutzte Leistung auf dem beschriebenen Markt. Leistung im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ist nicht als Telekommunikationsdienstleistung zu verstehen.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, NJW 2001, 1399; OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Februar 2000 - 13 A 179/99 u. 13 A 180/99 -, NVwZ 2000, 697.

Leistungen sind, wie das Bundesverwaltungsgericht feststellt, jedenfalls alle Einrichtungen, die der Marktbeherrscher intern nutzt oder am Markt anbietet, um Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen, soweit sie isoliert nutzbar sind. Der Senat hat, soweit als Leistung Teile einer Anlage in Anspruch genommen werden, bildlich darauf abgestellt, ob sie (die Leistung) sich bei objektiver, sachbezogener Betrachtung als ein funktionierendes eigenständiges, abgrenzbares Ergebnis eines - wenn auch niederen - Wertschöpfungsprozesses abzeichnet und als solche aus der Wertschöpfungskette des Marktbeherrschers herausgelöst und ohne weiteres in diejenige eines Wettbewerbers eingefügt werden kann. Das ist bei der Inhouse-Verkabelung der Fall. Sie ist zwar Teil der vom Hauptverteiler bis zur Telekommunikationsabschlusseinrichtung beim Endkunden reichenden Telekommunikationsanschlussleitung der Klägerin, aber innerhalb dieser ab dem Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin erkennbar technischphysisch abgesetzt vom übrigen Verbindungsstück und mit spezieller Verteilungsfunktion sowie regelmäßig anderem Eigentumsstatus versehen sowie ohne technische Probleme in eine Verbindung zum überörtlichen Telekommunikationsnetz über die Infrastruktur anderer Wettbewerber einfügbar. Insoweit ist nicht nur die Telekommunikationsanschlussleitung insgesamt eine Leistung, sondern auch die Inhouse-Verkabelung isoliert gesehen. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 1. Oktober 2001 - 13 B 1156/01 - Leistung weiter definiert hat als durch Einsatz eigener Ressourcen geschaffenes oder erworbenes Vorprodukt auf niederer betrieblicher Wertschöpfungsebene zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen auf anderer, ggf. höherer Ebene, ist auch das vorliegend erfüllt. Ist die Klägerin Eigentümerin der Inhouse-Verkabelung [Nr. 1 Satz 3 a) des Beschlusstenors] sind in sie eigene Ressourcen eingegangen und dient die Anlage der Erbringung von weitergehenden höherwertigen Telekommunikationsdienstleistungen. Ist die Klägerin nicht Eigentümerin [Nr. 1 Satz 3 b) des Beschlusstenors], aber zur Nutzung der Anlage berechtigt, hat sie das Nutzungsrecht regelmäßig durch in die Kalkulation integrierten, wenn auch nicht isolierbaren Eigenaufwand erworben.

Die Inhouse-Verkabelung wird von der Klägerin intern genutzt, und zwar zur Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen. Dabei kommt es ausgehend vom Wortlaut des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht darauf an, dass die Leistung Inhouse-Verkabelung Eigentum der Klägerin ist, sondern nur darauf, dass sie diese intern zu nutzen berechtigt ist. Das ist selbst dann der Fall, wenn die Inhouse-Verkabelung infolge Herstellung durch den Hauseigentümer von vornherein oder bei Herstellung durch die Klägerin infolge wesentlicher Verbindung mit dem Haus dessen Eigentum ist. Ferner ist das auch der Fall, wenn von dem Hauseigentümer neben der Klägerin auch der Beigeladenen eine Grundstückseigentümererklärung erteilt werden sollte. Denn diese Erklärung berechtigt den Netzbetreiber lediglich zu den dort beschriebenen Handlungen in Bezug auf die Bausubstanz - insbesondere Installationsarbeiten usw. -, verpflichtet diesen ggf. zur Wiederherstellung der Bausubstanz, besagt aber über die Berechtigung zur Nutzung der Inhouse-Verkabelung als Verbindungsteilstück zwischen dem Endkunden und dem überregionalen öffentlichen Telekommunikationsnetz zum Transport von Telekommunikationsdienstleistungen in beide Richtungen nichts, so dass auch eine Grundstückseigentümererklärung zugunsten eines weiteren Wettbewerbers neben der Klägerin nicht ohne weiteres zum Erlöschen der internen Nutzung der Leistung Inhouse-Verkabelung durch die Klägerin führt.

c) Die Inhouse-Verkabelung ist eine wesentliche Leistung. Wesentlich ist nach der Rechtsprechung des Senats eine Leistung, die für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen unabdingbar, d. h. unverzichtbar und deren Neuanschaffung für den Zugangswilligen wegen des verglichen mit den Kosten der Mitbenutzung unangemessen hohen Aufwandes unzumutbar ist.

Vgl. hierzu Beschlüsse des Senats vom 7. Februar 2000 - 13 A 179/99 u. 180/99 - aaO.

Das ist hier der Fall. Um den Endkunden zu erreichen, bedarf es objektiv eines Zugangs zur Inhouse-Verkabelung, so auch für die von der Beigeladenen den Endkunden über ihre Infrastruktur zu erbringenden Telekommunikationsdienstleistungen. Die von der Klägerin insoweit angeführten Ersatztechniken sind auch heute noch weder technisch ausgereift noch vergleichsweise leistungsfähig wie eine Telekommunikationsfestnetzverbindung und auch wegen der technischen Anschlussgegebenheiten bei vielen Endkunden nicht realisierbar, damit wirtschaftlich nicht uneingeschränkt einsetzbar und nicht zumutbar, so dass sie außer Betracht zu bleiben haben. Auf die Frage, ob ein Anspruch auf entbündelten Zugang zur Teilnehmerranschlussleitung im Sinne des § 35 TKG i.V.m. § 2 Satz. 1 NZV bereits ein Recht auf unmittelbaren Zugriff auf die Inhouse-Verkabelung begründet und schon die Bedeutung des entbündelten Netzzugangs zur Wesentlichkeit der Leistung führt,

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 -, a.a.O.,

kommt es nicht an.

Die Wesentlichkeit entfällt im vorliegenden Fall nicht deshalb, weil es im Einzelfall bei erteilter Grundstückseigentümererklärung für den Wettbewerber nicht unerschwinglich wäre, eine neue Verbindung vom Abschlusspunkt seiner Linienführung zur Anschlusseinheit des Endkunden zu verlegen. Denn selbst solche Kosten wären nicht sinnvoll und verglichen mit den Kosten einer kurzen Verbindung zwischen der bis an das jeweilige Haus herangeführten Leitung des Wettbewerbers, hier der Beigeladenen, und der Inhouse-Verkabelung, dort ggf. am Abschlusspunkt der Linienführung der Klägerin, unzumutbar. Insoweit kommt es auf ein eventuelles Einverständnis des Hauseigentümers mit einer Neuverkabelung durch den Wettbewerber nicht an.

Die Wesentlichkeit entfällt schließlich auch nicht deshalb, weil die Beigeladene bereits am Hauptverteiler Zugriff auf die Teilnehmeranschlussleitung insgesamt nehmen und damit die Verbindung zwischen dem Endkunden und dem überregionalen öffentlichen Telekommunikationsnetz herstellen könnte. Denn soweit sie ihre eigene Netzinfrastruktur bis an das jeweilige Haus herangeführt hat, ist es ihr wegen dann längerer Linienführung und zusätzlich anfallender Entgelte unzumutbar, die Verbindung zum Endkunden über einen Zugriff auf die Telekommunikationsanschlussleitung am Hauptverteiler herzustellen. Insoweit zwingt die zu Art. 86 EGV (jetzt Art. 82 EG) ergangene "Oscar-Bronner"-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes

- Rs C 7/97 -, Slg. 1998, I-7791

nicht dazu, die dort entwickelten Maßstäbe oder auch nur den in Rz. 45 aaO angesprochenen Gedanken, dass die Schaffung eines eigenen Systems unrentabel sei, tue nicht dar, "dass die Schaffung eines solchen Systems keine realistische potentielle Alternative darstelle und daher Zugang zum bestehenden System unverzichtbar sei", auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Das gilt um so mehr, als Art. 86 EGV die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem gemeinsamen Markt oder auf einem wesentlichen Teil desselben verbietet, soweit das dazu führen kann, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird - worauf der EuGH in Rz. 31 aaO ausdrücklich verweist -, was aber im vorliegenden Fall wegen der Kleinflächigkeit des Teilmarktes E. /E. sowie des fehlenden Auslandsbezugs nicht gegeben ist, jedenfalls aber in einem eine lediglich geringfügige Beeinträchtigung überschreitendem Maße unwahrscheinlich ist.

vgl. hierzu auch EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - C-475/99 - ("Ambulanz Glöckner") Rz. 48 - 50, DVBl 2002, 182.

Dafür, dass das Merkmal der Wesentlichkeit im Sinne der amerikanisch- rechtlichen essential facilitydoctrine zu interpretieren sei, bieten die Gesetzesmaterialien des Telekommunikationsgesetzes keine Anhaltspunkte.

d) § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG legt dem Marktbeherrscher die grundsätzliche Pflicht auf, dem Wettbewerber den Zugang zur beanspruchten Leistung diskriminierungsfrei zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistung zur Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt. Die Klägerin hat der Beigeladenen Zugang zur Inhouse-Verkabelung nicht in der von ihr selbst zur Erbringung des Angebots von Telekommunikation in Anspruch genommenen Weise angeboten. Sie hat den Zugriff gänzlich verweigert. Soweit sie auf die angebotene Möglichkeit des Zugriffs auf die Telekommunikationsanschlussleitung insgesamt am Hauptverteiler verweist, bietet sie eine andere Leistung als die von der Beigeladenen nachgefragte an. Der Extremfall der in § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG geforderten sog. internen und externen Gleichbehandlung ist derjenige der völligen Verwehrung des Leistungszugangs, also nicht nur des Angebots eines Zugangs zu anderen als den selbst in Anspruch genommenen Modalitäten. Die darin liegende Diskriminierung ist offensichtlich.

e) Eine Rechtfertigung der Zugangsverweigerung gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 TKG ist vorliegend nicht ersichtlich.

2. Die Klägerin hat durch ihr Verhalten ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt. Diese Wertung folgt zunächst aus der gesetzlichen Vermutung des § 33 Abs. 2 Satz 3 TKG und ferner aus der erkennbaren Absicht der Klägerin, ihre bisherige Marktposition als alleinige Anbieterin einer Verbindungsleitung zwischen dem Endkunden im Ortsbereich und dem überörtlichen Telekommunikationsnetz und die in dem Umstand liegende Entgeldquelle, dass sich Wettbewerber zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen an Endkunden in die Verbindungsleitung einmieten müssen, zu erhalten. Damit versucht sie in telekommunikationsrechtlich verwerflicher Absicht einen Wettbewerbsvorteil zu sichern, der bei funktionierendem Wettbewerb nicht einträte, weil dann Wettbewerber versuchen würden, Endkunden über eigene Infrastruktrur preisgünstiger und ggf. qualitativ hochwertiger zu versorgen. Eines Rückgriffs auf § 10 Abs. 3 TKV bedarf es vor dem Hintergrund nicht.

II. Die Aufforderung der Klägerin zu zwei alternativen konkreten missbrauchsbeseitigenden Verhaltensmaßnahmen ist rechtmäßig.

Die Voraussetzungen für ein missbrauchsaufsichtsrechtliches Einschreiten der Beklagten sind, wie ausgeführt, gegeben. Eine Verletzung weitergehender Rechte der Klägerin durch die Aufforderung ist nicht ersichtlich.

1. Soweit die Klägerin Eigentümerin der Inhouse-Verkabelung und/oder der Vorrichtung am Abschlusspunkt ihrer Linientechnik ist, hängt ihre Verpflichtung zur Zugangsgewährung nicht von einer dem Wettbewerber erteilten Grundstückseigentümererklärung ab. Eine solche betrifft lediglich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Wettbewerber und dem Eigentümer und ist von ihm selbst einzuholen. Von der Klägerin wird mit der Verpflichtung zur Zugangsgewährung kein rechtswidriges Verhalten gegenüber dem Hauseigentümer verlangt. Sie kann dem Wettbewerber ein grundsätzliches Zugangsangebot unterbreiten unter Hinweis auf dessen Verpflichtung zur Einholung einer Grundstückseigentümererklärung.

Die der Klägerin auferlegte Zugangsgewährung verstößt nicht gegen Grundrechte, insbesondere die Eigentumsgarantie. Insoweit wird auf die gleiche in der Rechtsprechung des BVerwG a.a.O. und des Senats a.a.O. bereits entschiedene Problematik betreffend die Verpflichtung der Klägerin zur Gewährung von Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung verwiesen. Die von der Klägerin geforderte Gewährung von Zugang zur Inhouse-Verkabelung ist auch nicht etwa deshalb unzumutbar, weil die übrige Teilnehmeranschlussleitung im Einzelfall nutzlos werden könnte. Sie ist jedenfalls für Häuser mit mehreren Wohneinheiten, Geschäftsräumen, Büros etc. deren Eigentümer Endkunden der Klägerin bleiben wollen, weiterhin nutzbar. Sollten sämtliche Eigentümer von Wohn- und Geschäftraum in einem Haus ausschließlich von der Beigeladenen versorgt werden wollen, wäre die eventuelle Nutzlosigkeit der Teilnehmeranschlussleitung der Klägerin lediglich die Konsequenz freien Wettbewerbs, vor dem das Grundgesetz und das Telekommunikationsgesetz nicht schützen. Insoweit wäre die Folge nicht anders, wie wenn der Wettbewerber mit Genehmigung des Hauseigentümers eine neue Inhouse-Verkabelung verlegte und an diese seine Infrastruktur anschlösse.

Weitergehende Einzelheiten der technischen Durchführung oder Finanzierung des Zugangs von Wettbewerbern zur Inhouse-Verkabelung brauchte die Beklagte im angefochtenen Beschluss nicht festzulegen. Dies ist Sache der Verhandlung zwischen dem Marktbeherrscher und dem Wettbewerber.

2. Soweit die Klägerin nicht Eigentümerin der Inhouse-Verkabelung und/oder der Vorrichtung am Abschlusspunkt ihrer Linienführung ist, ist sie lediglich zur Duldung der Zugriffname der Beigeladenen auf die Inhouse-Verkabelung verpflichtet und damit nicht etwa zu einer Verletzung von Eigentumsrechten der Hauseigentümer. Es wird insoweit von ihr nichts rechtlich Unmögliches verlangt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Vollstreckbarkeitsregelung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 15.02.2002
Az: 13 A 4075/00