Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 16. Dezember 2010
Aktenzeichen: 3 U 15/07

(OLG Hamburg: Urteil v. 16.12.2010, Az.: 3 U 15/07)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19. Dezember 2006, Az. 416 O 44/05, wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung hinsichtlich des Unterlassungstenors gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 15.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Hinsichtlich der Kosten kann die Beklagte die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gegen dieses Urteil wird die Revision nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger nimmt die Beklagte aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung in Anspruch.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört.

Die Beklagte bewarb im Anzeigenblatt €Hamburger Wochenblatt€ vom 11. August 2004; Nr. 33/2004, ein €DEGASPORT Ernährungsseminar€ u.a. mit der Werbeaussage

€Gesund abnehmen

ohne zu hungern!€

Hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Werbeanzeige wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen.

Am 14. März 2005 wurde die vorliegende Hauptsacheklage erhoben.

Der Kläger hat vorgetragen, dass die Werbung der Beklagten irreführend sei, da sich eine Gewichtsabnahme regelmäßig nur durch eine drastische Reduktion der Nahrungszufuhr erreichen lasse. Hierbei seien Hungergefühle unvermeidlich. Dies gelte auch dann, wenn das Gewichtsreduktionsprogramm sowohl eine energiereduzierte Mischkost, als auch gleichzeitig eine körperliche Betätigung gewisser Intensität vorsehe.

Dass eine Gewichtsreduzierung ohne Hungergefühle nicht zu bewerkstelligen sei, sei durch verschiedene wissenschaftliche Untersuchungen nachgewiesen. Insoweit hat sich der Kläger auf verschiedene gerichtliche Gutachten aus anderen Rechtsstreitigkeiten, nämlich die Gutachten von Prof. Dr. med. G. vom 27. Januar 1992 und 24. August 2004 (Anlagen K 7 und K 9) sowie Prof. Dr. L. vom 26. Mai 1999 (Anlage K 8/BE 1) bezogen.

Dass ein Abnehmen ohne zu Hungern darüber hinaus auch mit dem beworbenen DEGASPORT-Ernährungskonzept unmöglich sei, hat der Kläger unter Sachverständigenbeweis gestellt.

Der Kläger hat beantragt,

der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Gesellschafter, zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr für ein so genanntes €Degasport Ernährungsseminar€ zu

werben

€Gesund abnehmen

ohne zu hungern!€.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, dass die beanstandete Aussage nicht irreführend, sondern wahr sei. Dabei sei die Aussage dahin zu interpretieren, dass der Abnehmende bei der Gewichtsreduktion nicht mehr Hungergefühle habe als sonst auch. Ein Abnehmen ohne Hungergefühle im so verstandenen Sinne sei möglich. Die vom Kläger vorgelegten Gutachten seien veraltet. Zu bedenken sei ferner, dass zu dem Ernährungskonzept der Beklagten auch die Durchführung sportlicher Aktivitäten gehöre, was schon in der Bezeichnung €DEGASPORT€ zum Ausdruck komme. Die Beklagte hat erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 1. September 2005 Unterlagen zum Inhalt ihres Ernährungskonzepts (Powerpoint-Folien/Anlage B 3) zur Akte gereicht

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Behauptung des Klägers, dass die werbliche Äußerung €Gesund abnehmen ohne zu hungern€ für das Ernährungsseminar der Beklagten irreführend sei, weil ein Abnehmen ohne Hungergefühle nicht möglich sei. Grundlage der Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen, Prof. Dr. H. , war der erstinstanzliche Akteninhalt einschließlich der erstinstanzlich vorgelegten Anlagen B 1 bis B 3.

Nach Vorlage des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen, Prof. Dr. H. , hat das Landgericht Hamburg die Beklagte unter dem 19. Dezember 2006 antragsgemäß verurteilt.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Sachverständige festgestellt habe, dass mit der vorgesehenen Unterstützung durch ein Sportprogramm mit dem Ernährungskonzept eine Gewichtsreduzierung von 3 bis 10 kg durchaus gelingen könne, auch ohne dass es zu einer signifikanten Zunahme des Hungergefühls komme. Dies sei allerdings nicht sicher. Daher sei die streitgegenständliche Angabe irreführend, denn sie sei nicht belegt. Es sei Sache der Beklagten, vor Verbreitung der werblichen Angabe zu klären, ob das eigene Ernährungskonzept den ausgelobten Vorteil habe. Dies sei ersichtlich nicht geschehen, jedenfalls habe die Beklagte keine entsprechenden Nachweise vorgelegt. Das eingeholte gerichtliche Sachverständigengutachten habe den notwendigen Nachweis nicht erbracht. Dies gehe zu Lasten der Beklagten.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte frist- und formgerecht Berufung eingelegt und diese auch unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags frist- und formgerecht begründet.

Die Beklagte führt aus, dass das Landgericht das gerichtliche Sachverständigengutachten falsch verstanden habe. Zudem rügt die Beklagte, dass das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 19. April 2005 die präsenten Zeugen der Beklagten nicht vernommen habe. Diese hätten aus eigener Anschauung bekunden können, dass mit dem Konzept der Beklagten ein Abnehmen ohne zu hungern funktioniere. Darüber hinaus habe das Landgericht die Beweislast überraschend der Beklagten auferlegt, nachdem es zuvor stets den Kläger als darlegungs- und beweispflichtig angesehen habe.

Mit der Berufungsbegründung legt die Beklagte drei weitere, umfangreiche Unterlagen zum Inhalt des beworbenen DEGASPORT-Ernährungskonzepts vor. Dabei handelt es sich um die Unterlagen €Grundlagen des DEGA®-Ernährungskonzepts€ (Anlage B 5), €Vortrag 2: Sport und Ernährung€ (Anlage B 6), €Vortrag 4: Grundlagen gesunder Ernährung€ (Anlage B 7) und eine €Rezeptmappe für Kursteilnehmer€ (Anlage B 8). Nachfolgend hat die Beklagte u.a. eine Evaluationsstudie 2005 €Leichter leben in Deutschland€ (Anlage B 15) und eine Evaluationsstudie 2010 €Abnehmen ohne zu hungern€ (Anlage B 16) zur Akte gereicht.

Sie ist der Ansicht, dass der Kläger die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast nicht erbracht habe. Die beiden Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen, Prof. Dr. H. , seien widersprüchlich. Zudem belegten sowohl die Evaluationsstudie 2005 €Leichter leben in Deutschland€, als auch die Evaluationsstudie 2010 €Abnehmen ohne zu hungern€, dass der Werbeslogan zutreffend sei.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass bereits der Umstand, dass die Angabe €Abnehmen ohne zu hungern€ vielfach verwendet werde, belege, dass die Angabe zutreffe.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19. Dezember 2006, Az. 416 O 44/05, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt die mit dem landgerichtlichen Urteil erfolgte Verurteilung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens sowie der entsprechenden Beweisangebote.

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür sei, dass die streitgegenständliche Werbeangabe zutreffend sei. Das ergebe sich aus dem Umstand, dass es sich um eine gesundheitsbezogene Werbung handele.

Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass aus den in der Berufungsinstanz weiter vorgelegten Unterlagen hervorgehe, dass mit der Methode der Beklagten ein Abnehmen ohne zu hungern möglich sei. Er bestreitet weiter mit Nichtwissen, dass die Unterlagen überhaupt eine Beschreibung dessen enthielten, was die Beklagte als ihr Ernährungskonzepts anbiete. Weiter bestreitet er, dass der Inhalt des Materials - in die Realität umgesetzt - ein Abnehmen ohne zu hungern ermögliche. Im Übrigen könne das vorgelegte Material einen konkreten Nachweis der Richtigkeit der angegriffenen Werbung nicht ersetzen.

Zudem führt der Kläger aus, dass bei Berücksichtigung der zur Akte gereichten Rezeptmappe des DEGASPORT-Programms die täglich Kalorienzufuhr deutlich zu hoch sei, um eine Gewichtsreduktion zu bewirken. Auch der Vorgabe, dass das Frühstück und das Abendessen Proteinbetont, das Mittagessen Kohlenhydratbetont sein solle, würden die Rezepte nicht gerecht.

Die von dem DEGASPORT-Ernährungskonzept selbst genannten Voraussetzungen eines €Abnehmens ohne zu hungern€ würden nicht erfüllt, wenn man die in der Rezeptmappe vorgegebene Art der Reduktionskost verwende.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das erstinstanzliche Urteil, auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Berufungsverhandlungen vom 10. Juli 2008, 22. Januar 2009 und 12. November 2010 Bezug genommen. Hinsichtlich der Beweisaufnahme wird auf das erstinstanzlich erstattete Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen, Prof. Dr. H. , vom 5. August 2006 (Bl. 50 € 61 d.A.) sowie das vom Hanseatischen Oberlandesgericht eingeholte Ergänzungsgutachten des gerichtlichen Sachverständigen vom 4. Januar 2010 (Bl. 268 € 283 d.A.) sowie die Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen gemäß Protokoll der Sitzung vom 12. November 2010 Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

I.

Der geltend gemachteUnterlassungsanspruch steht dem Kläger aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 UWG zu.

Der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen, geht mit dem Landgericht davon aus, dass der angesprochene Verkehr der Aussage €Gesund abnehmen, ohne zu hungern€ entnimmt, dass die Teilnehmer des €DEGASPORT Ernährungsseminars€ beim Abnehmen mit diesem Programm nicht mehr Hungergefühle haben, als Personen, die sich einem solchen Gewichtsreduzierungsprogramm nicht unterziehen.

Nach dem Ergebnis des vom Landgericht sowie vom Hanseatischen Oberlandesgericht eingeholten Sachverständigengutachtens ist dem Kläger der ihm obliegende Beweis gelungen, dass die in diesem Sinne verstandene Werbeaussage falsch, und damit irreführend ist. Dies geht zu Lasten der Beklagten.

1.

Der notwendige Beweis ist allerdings nicht bereits durch die vom Kläger zur Akte gereichten Sachverständigengutachten aus vorangegangenen Rechtsstreitigkeiten erbracht worden:

Das als Anlage K 7 vorgelegte Gutachten von Prof. Dr. G. ist im Rahmen eines Rechtsstreits vor dem Kammergericht eingeholt worden. Es stammt vom 27. Januar 1992, ist also mithin fast 19 Jahre alt, und stützt sich auf Veröffentlichungen aus den Jahren 1963 bis 1991. Es ist damit -aus heutiger Sicht- nicht mehr auf der Höhe der ernährungswissenschaftlichen Zeit. Zudem bezieht es sich auf die Beweisbehauptung des dortigen Prozesses, wonach es unzutreffend sei, €daß man mit den von der [dortigen] Beklagten angebotenen Diät-Programmen bis zu 30 Pfund abnehmen könne, ohne zu hungern€. Die Erkenntnisse dieses Gutachtens sind daher nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit, welcher sich allein mit der Bewerbung des DEGASPORT-Ernährungsseminars befasst, zu übertragen.

Das als Anlage K 8 (Anlage BE 1) vorgelegte Gutachten von Prof. Dr. L. ist im Rahmen eines Rechtsstreits vor dem Landgericht Berlin eingeholt worden (Anlage BE 1). Es stammt vom 26. Mai 1999, die schriftliche Ergänzung vom 7. September 1999, ist also mithin über 11 Jahre alt, und stützt sich auf Veröffentlichungen aus den Jahren 1970 bis 1999. Auch dieses Gutachten befindet sich damit -aus heutiger Sicht- nicht mehr auf der Höhe der ernährungswissenschaftlichen Zeit. Zudem bezieht es sich auf die Beweisbehauptung des dortigen Klägers, wonach €bei der von der [dortigen] Beklagten angebotenen Diät (= Therapie) aufgrund der verringerten Energiezufuhr starke Hunger- bzw. Appetitgefühle aufträten€. Die Erkenntnisse dieses Gutachtens sind daher nicht auf den vorliegenden Rechtsstreits und das hier zur Beurteilung anstehende DEGASPORT-Ernährungskonzept zu übertragen.

Zu den als Anlagen K 7 und K 8 (BE 1) vorgelegten Gutachten hat der hiesige Sachverständige, Prof. Dr. H. , ausgeführt, dass deren Aussagen zwar für deutlich energiereduzierte Diätformen gültig seien, nicht jedoch für mäßig energiereduzierte Kostformen, zu denen auch das Konzept der Beklagten zu zählen sei, zuträfen. Derzeit bemühe sich die Ernährungsmedizin, neue bzw. verbesserte Ernährungskonzepte zu entwickeln, die bei mäßiger Reduktion der Energiezufuhr das Sättigungsgefühl erhielten, da ansonsten eine langfristige Gewichtskontrolle unwahrscheinlich sei.

Das als Anlage K 9 vorgelegte Gutachten von Prof. Dr. G. ist im Rahmen eines Rechtsstreits vor dem Landgericht Ravensburg eingeholt worden. Auch dieses Gutachten bezieht sich allein auf die Beweisbehauptung des dortigen Prozesses, wonach €die mit der angebotenen Bodymed-Methode verbundenen Werbeaussagen € €Abnehmen ohne zu hungern€ wirklichkeitsfremd und wissenschaftlich nicht haltbar seien€ Die Erkenntnisse dieses Gutachtens beziehen sich somit auf die €Bodymed-Methode€, nicht jedoch auf das DEGASPORT-Konzept, und sind daher nicht auf den vorliegenden Rechtsstreits zu übertragen.

Die vorstehend aufgeführten Sachverständigengutachten aus vorangegangenen Rechtsstreitigkeiten sind mithin nicht geeignet, den im vorliegenden Verfahren erforderlichen Beweis zu erbringen.

2.

Die sachverständige Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen, Prof. Dr. H. , hat jedoch den Beweis erbracht, dass die streitgegenständliche Werbeaussage falsch, und damit irreführend ist.

Der gerichtliche Sachverständige, Prof. Dr. H. , hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 5. August 2006 zunächst ausgeführt, dass ein Abnehmen ohne zu hungern grundsätzlich möglich sei. Voraussetzung dafür sei, dass es sich bei dem Programm nicht um eine deutlich energiereduzierte, sondern nur um eine mäßig energiereduzierte Diätform (Energiezufuhr von 1.200 bis 1.800 kcal/Tag) handele. Nicht erwiesen sei, dass eine Kost mit niedrigem glykämischen Index (GI) Vorteile hinsichtlich Sättigung und Gewichtsabnahme aufweise. Es komme maßgeblich darauf an, eine Kost mit niedriger Energiedichte zu verwenden. Bei gleichzeitiger Steigerung der körperlichen Aktivität im Rahmen eines Sportprogramms sei mit einer solchen Diätform ein Abnehmen ohne zu hungern grundsätzlich möglich.

Im Hinblick auf die Frage, ob eine Abnehmen ohne zu hungern auch mit dem DEGASPORT-Programm möglich sei, ist Prof. Dr. H.. in seinem ersten schriftlichen Gutachten zu der nachfolgenden Bewertung gelangt:

€Beim DEGA-Ernährungskonzept handelt es sich um eine mäßig hypokalorische, proteinreiche Kost, die zudem Kohlenhydrate mit niedrigem GI anstelle €schneller€ Kohlenhydrate bevorzugt und damit auch eine Absenkung der Energiedichte beinhaltet. Mit zusätzlicher Unterstützung durch ein Sportprogramm ist durchaus vorstellbar, dass eine Gewichtsabnahme in der Größenordnung von 3 - 10 kg gelingt, ohne dass es zu einer signifikanten Zunahme des Hungergefühls bzw. Abnahme der Sättigung kommt.€

Der Gutachter ist mithin, auf der Grundlage der erstinstanzlich überreichten Unterlagen zum DEGASPORT-Konzept, zu dem Schluss gekommen, dass es durchaus möglich sei, mit dem von der Beklagten beworbenen Ernährungsprogramm abzunehmen, ohne zu hungern. Er hat jedoch gleichzeitig darauf hingewiesen, dass ein entsprechend klarer Nachweis bisher fehle. Außerdem hat er darauf hingewiesen, dass er die Bewertung allein anhand des Ausdrucks der erstinstanzlich vorgelegten Powerpoint-Unterlagen (Anlage B 3) habe treffen können, und dass wichtige Informationen zur ernährungsmedizinischen Bewertung, wie z.B. der Energiegehalt und die Nährstoffzusammensetzung der Reduktionskost leider gefehlt hätten. Er habe anhand der vorliegenden Powerpoint-Folien nur eine grobe Bewertung vornehmen können.

Die erstinstanzlich vorliegenden Informationen zu Aufbau und Inhalt des DEGASPORT-Programms waren unzureichend. Einen entsprechenden Hinweis gemäß § 139 ZPO hat das Landgericht jedoch vor Erlass des Urteils vom 19. Dezember 2006 nicht erteilt. Insbesondere ist die Beklagte nicht darauf hingewiesen worden, dass sie im Rahmen des sekundären Darlegungslast näher zum Inhalt des DEGASPORT-Programms hätte vortragen müssen Ein allerdings verspäteter- Hinweis ist erst den Gründen des landgerichtlichen Urteils zu entnehmen. Die Ausführungen des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten vom 5. August 2006, wonach die vorliegenden Unterlagen nur eine grobe Bewertung des DEGASPORT-Programms erlaubt hätten, waren nicht geeignet, den gemäß § 139 ZPO erforderlichen Hinweis des Gerichts zur sekundären Darlegungslast der Beklagten zu ersetzen.

Daher hat der Senat gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO das entsprechende Berufungsvorbringen und die mit der Berufungsbegründung vorgelegten weiteren Unterlagen zugelassen und eine entsprechende ergänzende Begutachtung durch den Sachverständigen Prof. Dr. H. angeordnet. Der gerichtliche Sachverständige hat seine Begutachtung in der Berufungsverhandlung vom 12. November 2010 zudem mündlich erläutert.

Bei Berücksichtigung dieser ergänzenden Begutachtung ist steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Angabe, man könne mit dem DEGASPORT-Programm gesund abnehmen, ohne zu hungern, falsch ist.

Der Sachverständige, Prof. Dr. H. , hat dazu in seinem schriftlichen Ergänzungsgutachten vom 4. Januar 2010 ausgeführt, dass das DEGASPORT-Programm -nach den jetzt vorliegenden Unterlagen- nicht geeignet sei, ein Abnehmen ohne zu hungern zu ermöglichen. In der ersten Phase des Programms (Reduktionsphase/2 Tage) sei lediglich eine Aufnahme von 600 Kcal/Tag vorgesehen. In der zweiten Phase (Stabilisierungsphase/bis zu 18 Wochen) sollten lediglich 1.000 bis 1.200 kcal/Tag (so Vortrag 4, Folie 9, S.106 der Anlage BE 2) bzw. 1.200 bis 1.300 kcal/Tag (so die Rezeptmappe für Kursteilnehmer, S. 182 der Anlage BE 2) aufgenommen werden. Aufgrund der damit verbundenen ausgeprägten Energiebegrenzung sei davon auszugehen, dass in diesen Phasen gehäuft und verstärkt Hungergefühle aufträten.

Die Rezeptvorschläge entsprächen zudem nicht den von dem DEGASPORT-Konzept selbst vorgegebenen Anforderungen an die Zusammensetzung der Kost (Proteingehalt, Kohlenhydratgehalt und glykämischer Index) und an ihren Kaloriengehalt. Insbesondere werde die für eine Gewichtsreduktion notwendige Begrenzung der Kalorienzufuhr bei Verwendung der vorgeschlagenen Rezepte deutlich überschritten. Eine Vermeidung von Hungergefühlen sei lediglich bei einem geringeren Energiedefizit und einer konsequenten Ausrichtung auf eine Senkung der Energiedichte unter Beibehaltung des Essensvolumens möglich. Dem entspreche das DEGASPORT-Konzept nicht. Die jetzt vorliegenden Unterlagen ließen keinen Hinweis auf einen besonderen Erhalt der Sättigungswirkung bei gleichzeitiger Reduktion der Energiezufuhr erkennen.

Mithin ergibt die sachverständige Begutachtung, dass die Angabe €Gesund abnehmen ohne zu hungern€ im Hinblick auf das €Degasport Ernährungsseminar€ falsch ist.

Die Begutachtung durch den Sachverständigen ist geeignet, den notwendigen Beweis zu erbringen. Der gerichtlich bestellte Sachverständige, Prof. Dr. H. , ist einer der führenden Experten auf dem Gebiet der Ernährungsmedizin. Dies wird von den Parteien zu Recht nicht in Zweifel gezogen.

Die vorliegenden schriftlichen Gutachten vom 5. August 2006 und vom 4. Januar 2010 sind aus sich heraus verständlich, berücksichtigen die vorliegenden Informationen zum DEGASPORT-Programm und kommen unter Einbeziehung aktueller ernährungsmedizinischer Erkenntnisse zu nachvollziehbaren und überzeugenden Ergebnissen. In der mündlichen Verhandlung vom 12. November 2010 hat der Sachverständige die schriftliche Begutachtung weiter erläutert. Die Begutachtung durch den Sachverständigen ist -entgegen der Ansicht der Beklagten- auch widerspruchsfrei. Soweit der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten zu anderen Ergebnissen gekommen ist als in seinem ersten schriftlichen Gutachten, ist dies allein auf den unterschiedlichen Informationsstand zu Aufbau und Inhalt des DEGASPORT-Programms und auf neuere Erkenntnisse aus dem Bereich der Ernährungsmedizin zurückzuführen.

Das gerichtliche Gutachten wird auch nicht durch die weiter zur Akte gereichten Unterlagen in Zweifel gezogen:

Die in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 17. September 2010 vorgelegte Evaluationsstudie 2005 €Leichter leben in Deutschland€ (Anlage B 15) ist nicht geeignet, das gerichtliche Gutachten zu erschüttern. Es ist schon nicht erkennbar, dass sich diese Evaluation überhaupt auf das vorliegend in Streit stehende DEGASPORT-Konzept bezieht. Aus der Unterlage ergibt sich allein, dass die Auswertung der dort erhobenen Daten durch die Firma Deutsche Gesellschaft für Sportwissenschaft mbH (DEGASPORT) erfolgt ist. Zudem enthält die Evaluation keinerlei Daten dazu, ob mit der dort untersuchten Methode zur Gewichtsreduktion ein Abnehmen ohne zu hungern erfolgt ist.

Auch die in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 5. November 2010 vorgelegte Evaluationsstudie 2010 €Abnehmen, ohne zu hungern€ (Anlage B 16) ist nicht geeignet, das gerichtliche Gutachten zu erschüttern. Auch insoweit ist nicht erkennbar, dass sich diese Evaluation auf das vorliegend in Streit stehende DEGASPORT-Konzept bezieht. Zudem kann die verwendete Erhebungsmethode nicht zu validen Ergebnissen führen. Die Befragung ist lediglich telefonisch erfolgt, und zwar rund fünf Jahre nach Durchführung des Gewichtsreduktionsprogramms. Darüber hinaus sind nur solche Teilnehmer befragt worden, die längere Zeit und zudem erfolgreich an dem Programm teilgenommen haben. Abbrecher sind €soweit erkennbar- nicht befragt worden, was im Hinblick auf den Grund des Abbruchs, insbesondere etwaige Hungergefühle, relevant gewesen wäre.

Der Sachverständige, Prof. Dr. H. , hat dazu ausgeführt, dass es völlig sinnlos sei, Teilnehmer eines Abnehmprogramms nach langer Zeit anzurufen und nach ihren vormaligen Hungergefühlen zu befragen. Die darauf zu erwartenden Antworten könnten auf Erinnerungsfehlern beruhen und seien in ihrer Subjektivität keinesfalls geeignet, zuverlässige Aussagen darüber zu treffen, wie die Teilnehmer sich seinerzeit gefühlt hätten. Bei einer wissenschaftlich seriösen Auswertung müssten zudem auch die Abbrecher erfasst werden.

Die Beklagte kann der Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen auch nicht entgegen halten, die Begutachtung habe auch den Inhalt des beworbenen Ernährungsseminars, insbesondere die Ausführungen des Referenten, Dr. Zoras, sowie den weiteren Inhalt des gesamten Kurses und des empfohlenen Sportprogramms berücksichtigen müssen. Zu diesen Umständen hat die Beklagte keinerlei Sachvortrag gehalten, so dass nicht erkennbar ist, was der gerichtliche Sachverständige weiter hätte berücksichtigen sollen, und inwieweit dies zu anderen Ergebnissen hätte führen müssen.

Auch der von der Beklagten vorgebrachte Umstand, dass der Slogan €Abnehmen ohne zu hungern€ umfangreich verwendet werde (Anlagen B1, B 2, B 4, B 9 bis B 14), ergibt nicht, dass der Slogan zutreffend ist. Eine falsche Angabe wird nicht dadurch richtig, dass sie häufig verwendet wird. Zudem befassen sich die meisten der vorgelegten Unterlagen oder in den Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 18. Dezember 2008 eingeblendeten Unterlagen nicht mit dem DEGASPORT-Ernährungsprogramm. Soweit überhaupt ein Bezug zum DEGASPORT-Programm besteht, sind die Unterlagen nicht geeignet, die Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen zu erschüttern.

Entgegen der Ansicht der Beklagten, war das Landgericht auch nicht gehalten, die zum Termin vom 19. April 2005 mitgebrachten Zeugen zu vernehmen. Zum einen fehlte es schon an hinreichendem Sachvortrag dazu, um wen es sich bei diesen Zeugen im Einzelnen gehandelt hat, und zu welcher Beweisbehauptung sie im Einzelnen hätten befragt werden sollen. Ohne den entsprechenden Sachvortrag wäre die Vernehmung auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

Zudem sind die Erfahrungen einzelner erfolgreicher Teilnehmer eines Diätprogramms nicht geeignet, zu beweisen, dass das Diätprogramm grundsätzlich in einer bestimmten Weise funktioniert. Es bestand daher auch in der Berufungsinstanz kein Anlass, eine entsprechende Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung durchzuführen.

Mithin steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die streitgegenständliche Werbeaussage falsch, und damit irreführend ist. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist somit begründet, die Verurteilung durch das Landgericht zu Recht erfolgt.

Die Berufung der Beklagten war daher zurückzuweisen.

II.

DieKostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO; die Entscheidung über dievorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

EineZulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

OLG Hamburg:
Urteil v. 16.12.2010
Az: 3 U 15/07