Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 25. Juli 2002
Aktenzeichen: 1 K 5720/99

(VG Köln: Urteil v. 25.07.2002, Az.: 1 K 5720/99)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Óbergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die exante Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten

für die so genannte Expressentstörung für Carrier-Festverbindungen (CFV). Bei

Letzteren handelt es sich um Standleitungen, die - anders als bei dem Produkt

Standard-Festverbindungen (SFV) - nicht Endkunden, sondern anderen

Netzbetreibern überlassen werden.

Die Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP) stellte mit

Bescheid vom 16. Juni 1999 fest, dass Entgelte für Expressentstörung für CFV

genehmigungspflichtig seien (Ziffer 1). Ferner forderte sie die Klägerin in einer

"Nebenbestimmung" auf, die Genehmigung der genannten Entgelte bis zum 30. Juni

1999 zu beantragen (Ziffer 2). Zur Begründung führte sie aus, die

Genehmigungspflicht der Entgelte für CFV gemäß § 25 Abs. 1 des

Telekommunikationsgesetzes (TKG) sei unstreitig. Die Klägerin, die insoweit über

eine marktbeherrschende Stellung verfüge, erbringe im Rahmen ihrer Lizenz der

Klasse 3 das Angebot digitaler CFV. Zum genehmigungspflichtigen Angebot an

Óbertragungswegen gemäß § 25 Abs. 1 TKG zähle nicht nur die Bereitstellung der

linien- und übertragungstechnischen Einrichtungen; vielmehr seien auch darüber

hinausgehende Leistungen, die für den Kunden die Voraussetzung der Nutzung der

Einrichtungen darstellten und nur von der Klägerin erbracht werden könnten,

genehmigungspflichtig. Anderenfalls bestehe nämlich die Gefahr, dass die Klägerin

bei CFV, die von Wettbewerbern in Anspruch genommen würden, trotz einer

kostenorientierten Tarifierung der reinen Verbindung über die Entgelte für

zugehörige, zwingend notwendige Leistungen wettbewerbshindernde Zielsetzungen

durchsetze.

Die Expressentstörung sei zwingend notwendig, weil eine Standardentstörung, die -

unstreitig - im Wesentlichen von montags, 07.00 h, bis freitags, 14.00 h, innerhalb

von 24 Stunden und von freitags, 14.00 h, bis montags, 07.00 h, sowie an Feiertagen

innerhalb von 48 Stunden erfolge, für die Wettbewerber aufgrund der zu langen

Entstörungsfristen nicht ausreichend sei. Entsprechend biete die Klägerin ihren

eigenen Endkunden auch eine Expressentstörung an. Auch könne die

Expressentstörung nur von der Klägerin selbst vorgenommen werden.

Die Klägerin kam der Aufforderung in Ziffer 2 des Bescheides vom 06. Juni 1999

in der Folgezeit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nach.

Am 15. Juli 1999 hat sie Klage erhoben. Eine Genehmigungspflicht für Entgelte

für die Expressentstörung bei CFV bestehe nicht, da es sich insoweit um eine

zusätzliche Leistung zum Angebot von Óbertragungswegen handele, die im Óbrigen

für die Bereitstellung und Óberlassung von Óbertragungswegen nicht zwingend

erforderlich sei. Unter den Begriff "Angebot von Óbertragungswegen" seien nur die

Bereitstellung und Óberlassung der Óbertragungswege selbst, i.e. der Kabel- oder

Funkverbindungen, als solche zu subsumieren. § 25 Abs. 1 TKG könne auch nicht

entnommen werden, dass Leistungen, die nicht selbst als Angebot von

Óbertragungswegen anzusehen seien, deshalb mit in die Genehmigungspflicht

einzubeziehen seien, weil sie zwingend erforderlich für die Nutzung derselben seien.

Eine solche Ausweitung der Genehmigungspflicht finde weder im Wortlaut des

Gesetzes eine Stütze noch sei sie von Sinn und Zweck der Norm geboten. Dem

Schutz der Wettbewerber sei ausreichend durch eine expost Kontrolle Genüge

getan. Auch andere zusätzliche Leistungen für Endkunden im Rahmen

lizenzpflichtiger Leistungen unterlägen nicht der exante Regulierung. Dies gelte

beispielsweise für den Profi-Expressentstördienst im Rahmen der Sprachtelefonie.

Insoweit verweist die Klägerin auf ein Schreiben des ehemaligen Bundesministeri-

ums für Post und Telekommunikation (BMPT) vom 13. November 1997. Eine

Ausweitung der exante Genehmigungspflicht auf die bewussten Entgelte verstoße

gegen das Analogieverbot. Zudem sei die Expressentstörung für CFV ohnehin nicht

zwingend erforderlich. Es könne nicht angenommen werden, dass der angebotene

Óbertragungsweg nur mit der Leistung Expressentstörung zumutbar genutzt werden

könne. Die Standardentstörung, die für die Funktionsfähigkeit der Anlage und ihre

Nutzung notwendig sei, sei für die Netzbetreiber völlig ausreichend, wie sich daran

zeige, dass ihre, der Klägerin, Endkunden den Expressservice nur zu 1,04 % in

Anspruch nähmen. Im Óbrigen müsse die Leistung "Expressentstörung" für CFV nur

abgenommen werden, wenn sie nachgefragt werde. Sie könne aber auch

angebotsübergreifend für alle Leistungen angeboten werden.

Die Aufforderung, einen Genehmigungsantrag für die streitigen Entgelte zu

stellen, sei zum einen schon mangels Bestehens einer entsprechenden

Genehmigungspflicht rechtswidrig gewesen. Zum anderen sei die Beklagte generell

nicht ermächtigt, zur Vorlage eines Entgeltgenehmigungsantrages aufzufordern.

Die Klägerin beantragt,

1. Ziffer 1 des Bescheides der RegTP vom

16. Juni 1999 aufzuheben und festzustellen,

dass Entgelte für Expressentstörung von CFV

nicht genehmigungspflichtig sind,

2. festzustellen, dass Ziffer 2 des

vorgenannten Bescheides rechtswidrig

war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Expressentstörung für CFV unterliege als Annexdienstleistung zur Leistung

CFV ebenfalls der exante Regulierung nach § 25 Abs. 1 TKG, da es sich insoweit

um einen integralen Bestandteil des Angebotes von Óbertragungswegen für die

Àffentlichkeit handele. Auf das Kriterium der zwingenden Notwendigkeit komme es

insoweit nicht an. Die Frage der Genehmigungspflichtigkeit der umstrittenen Entgelte

entscheide sich danach, ob CFV lizenzpflichtig sei. Die Lizenzpflichtigkeit der

Expressentstörung für CFV sei wiederum abhängig von der Lizenzpflichtigkeit der

Leistung CFV. Die Lizenzpflicht nach § 6 Abs. 2 Ziffer 1 lit. c TKG beziehe sich auf

Óbertragungswege einschließlich aller Leistungen, die als Annexdienstleitungen

Bestandteil des Angebotes der Óbertragungswege seien. Zu diesen

Annexdienstleistungen zählten sämtliche Leistungen, die nur der Lizenznehmer

selbst erbringen und die von der Grundleistung nicht entbündelbar bzw. faktisch nicht

entbündelt seien. Die Expressentstörung könne nur von der Klägerin vorgenommen

werden, weil ihre Durchführung unmittelbare Eingriffe in die Netzfunktionen erfordere.

Diese Leistung sei von keinem Dritten erbringbar und damit nicht substituierbar. Die

Expressentstörung sei keine zusätzliche Leistung, weil es nicht möglich sei, sie ohne

die Leistung CFV zu beziehen und einzusetzen. Die von der Klägerin vorgenommene

Differenzierung sei künstlich. Der Regulierung nach § 25 Abs. 1 TKG unterlägen

nicht bloße Anlagen, sondern Telekommunikationsdienstleitungen, die sich

zwangsläufig als eine Zusammenfassung von einzelnen Elementen darstellten.

Insbesondere die von der Klägerin angezogene geringe Inanspruchnahme der

Expressentstörung durch Endkunden stehe der Annahme der exante Genehmi-

gungspflichtigkeit nicht entgegen; diese sei unabhängig davon zu beurteilen, wie oft

die betreffende Leistung tatsächlich nachgefragt werde. Die seinerzeit vom BMPT

vertretene Rechtsauffassung zum Profi-Expressentstörungsdienst bedinge keine

abweichende Sichtweise, da diese sich zum Bereich der Mietleitungen gar nicht

verhalten habe. Die von der Klägerin als Expressentstörung bezeichnete Leistung

werde inzwischen als Standardangebot betrachtet. Wettbewerber böten

Regelentstörfristen von etwa 8 Stunden als Normalleistung an.

Schließlich sei die Aufforderung zur Stellung eines Entgeltgenehmigungsantrages

rechtmäßigerweise erfolgt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der

Gerichtsakten - auch in den Verfahren 1 K 10939/99 und 1 K 16/01 - und der von der

Beklagten jeweils vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Gründe

Die Klage ist unbegründet.

Der angefochtene Bescheid vom 16. Juni 1999 ist (Ziffer 1) bzw. war (Ziffer 2)

rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Sätze 1 und

4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Da der angefochtene Bescheid der

RegTP zu Recht von der Genehmigungsbedürftigkeit der in Rede stehenden

Entgelte ausgeht, hat auch der negative Feststellungsantrag keinen Erfolg.

Zunächst war die RegTP befugt, in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides einen

feststellenden Verwaltungsakt mit dem Inhalt, Entgelte für die Expressentstörung bei

CFV seien nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungsbedürftig, zu erlassen,

vgl. hierzu die Ausführungen des Gerichts im

Urteil vom 10. Mai 2001 - 1 K 958/98 - sowie

diejenigen des OVG NRW etwa im Beschluss vom

27. November 2001 - 13 A 2940/00 -.

Des Weiteren unterfallen die durch die Klägerin erhobenen Entgelte für

Expressentstörung bei CFV auch der exante Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1

TKG.

Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen u.a. Entgelte für das Angebot von

Óbertragungswegen im Rahmen der Lizenzklasse 3, sofern der Lizenznehmer auf

dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 GWB

verfügt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die insoweit vorliegend

allein zweifelhafte Frage, ob die streitgegenständliche Entstörungsleistung ein

"Angebot von Óbertragungswegen" der Klägerin darstellt, ist zu bejahen.

Dies lässt sich allerdings nicht bereits damit begründen, dass es sich bei der

umstrittenen Leistung um eine Annexdienstleistung zum Angebot von

Óbertragungswegen handele,

vgl. hierzu: Urteile des Gerichts vom 25. Mai

2000 - 1 K 11610/97 - und vom 10. Mai 2001 - 1 K

958/98 -.

Vielmehr kommt es für die rechtliche Einordnung der in Rede stehenden Leistung

nur darauf an, ob sie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Ziffern 22

und 17 TKG erfüllt bzw. sich unter den Begriff "Angebot von Óbertragungswegen" im

Sinne des § 25 Abs. 1 TKG subsumieren lässt. Dies ist nach Óberzeugung des

Gerichts der Fall.

Unter das Angebot von Óbertragungswegen im Sinne der §§ 25 Abs. 1, 3 Ziffer

22 TKG fällt zunächst das Angebot von Mietleitungen bzw. Festverbindungen,

vgl. nur: Trute/Spoerr/Bosch,

Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 25 Rdn.

24.

Gehört damit das Angebot von CFV zum Begriff des Angebots von

Óbertragungswegen, gilt dies auch für die vorliegend umstrittene Leistung der

Expressentstörung der CFV. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Dass das Angebot eines Óbertragungsweges für einen Kunden nur dann

wirtschaftlich sinnvoll ist, wenn die Telekommunikationsanlage auch in der Lage ist,

Signale zu senden, zu übertragen, zu vermitteln, zu empfangen, zu steuern oder zu

kontrollieren (vgl. § 3 Ziffern 22 und 17 TKG), mithin auch funktioniert, liegt auf der

Hand. Entsprechend besteht auch unter den Beteiligten Einvernehmen darüber, dass

eine (Standard-) Entstörung für die Funktionsfähigkeit und Nutzung der

Telekommunikationsanlage notwendig ist. Damit lässt sich das Angebot einer -

irgendwie gearteten - Entstörungsleistung für die Mietleitung zwanglos der

Basisleistung "Angebot eines Óbertragungswegs" zuordnen. Nichts anderes gilt für

den Expressentstördienst für CFV, der sich von der Standardentstörung - unstreitig -

nicht durch eine Ànderung der Arbeitsabläufe bei der technischen Ausführung

unterscheidet, sondern lediglich durch eine Verkürzung der Entstörzeit sowie

dadurch, dass dem Kunden bei Óberschreitung der zugesagten Entstörfrist von 8

Stunden - gestaffelt je nach Ausmaß - ein Prozentsatz des monatlich an die Klägerin

zu entrichtenden Entgelts erstattet wird. Bezüglich der technisch geprägten

Arbeitsschritte sind dieselben Arbeitsabläufe gegeben wie bei der Standardentstö-

rung.

Vor diesem Hintergrund vermag das Gericht nicht zu erkennen, wie eine technisch

identische Leistung allein aufgrund der Tatsache, dass sie zügiger, nämlich als

Expressleistung, erbracht wird, als von der Basisleistung abgrenzbare Zusatzleistung

qualifiziert werden könnte. Technisch dient die Express- ebenso wie die Standardent-

störung der Aufrechterhaltung des Anlagenbetriebes, ohne die eine (wirtschaftlich)

zumutbare Nutzung nicht möglich wäre. Dies gilt für die vorliegend in Rede stehende

Vermietung von Festleitungen an andere Netzbetreiber umso mehr, als die Standar-

dentstörfrist von 48 Stunden an Wochenenden und Feiertagen für eine wirtschaftlich

interessante Verwendung der Mietleitung durch den Carrier für seine eigenen

Kunden unverhältnismäßig lang erscheint.

Die Umstände, dass die Expressentstörung möglicherweise nur zu einem

geringen Prozentsatz in Anspruch genommen wird und dass der BMPT für den

Bereich der Sprachtelefonie im November 1997 eine abweichende Rechtsauffassung

vertreten hat, sind demgegenüber unerheblich.

Der gegen die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides erfolgte Aufforderung,

einen Genehmigungsantrag zu stellen, gerichtete Fortsetzungsfeststellungantrag zu

2. hat hiernach ebenso wenig Erfolg.

Er ist zwar zulässig; insbesondere liegen die Voraussetzungen für eine

Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO vor:

Die Aufforderung an die Klägerin, einen Entgeltantrag zu stellen, ist als

eigenständiger Verwaltungsakt anzusehen, der sich durch die erfolgte Beantragung

der entsprechenden Genehmigung durch die Klägerin erledigt hat.

Im Hinblick auf die ständige Verwaltungspraxis der RegTP, Ziffer 2 des

angefochtenen Bescheides entsprechende Aufforderungen zu erlassen, steht der

Klägerin unter dem Blickwinkel der Wiederholungsgefahr auch das erforderliche

Fortsetzungsfeststellungsinteresse zur Seite,

vgl. hierzu die entsprechenden Ausführungen

des Gerichts im Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 K

2688/99 -.

Die somit zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage ist allerdings unbegründet,

denn die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides enthaltene Aufforderung zur

Stellung eines neuen Entgeltgenehmigungsantrages, ist rechtmäßig gewesen,

vgl. insoweit die Ausführungen des Gerichts im

zitierten Urteil vom 23. Mai 2002;

insbesondere durfte die Aufforderung auch in Form einer Auflage ergehen, § 36

Abs. 2 Ziffer 4, Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2

Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 25.07.2002
Az: 1 K 5720/99