Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 25. August 2010
Aktenzeichen: 21 K 3702/09

(VG Köln: Urteil v. 25.08.2010, Az.: 21 K 3702/09)

Tenor

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, wird das Verfahren eingestellt.

Die Klage im Óbrigen wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, Rechtsnachfolgerin der E. C. bzw. der E. C. U. , ist Eigentümerin von durch ihre Rechtsvorgänger aufgebauten sowie teilweise von ihr selbst errichteten Telekommunikationsnetzen und der dazu gehörenden technischen Einrichtungen. Durch Festlegung vom 12. Januar 2006 stellte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur - nach Durchführung einer Marktdefinition und Marktanalyse des Marktes 12 der Märkteempfehlung fest, dass die Klägerin (u. a.) auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang mit Übergabe auf IP-Ebene (layer 3) an verschiedenen Übergabepunkten der Netzhierarchie einschließlich HFC-Breitbandzugang mit Übergabe auf IP-Ebene über beträchtliche Marktmacht verfüge. Mit Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 legte die Bundesnetzagentur auf dieser Grundlage der Klägerin die Verpflichtungen auf, anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang (IP- BSA) dadurch zu gewähren, dass sie im Rahmen eines einheitlichen Produktes dem nachfragenden Unternehmen xDSL-Anschlüsse überlässt und den darüber geführten Paketstrom über ihr Konzentratornetz zu den PoP ihres IP-Kernnetzes transportiert, wo sie ihn dem nachfragenden Unternehmen übergibt (Nr. I.1.1), zum Zwecke des Zugangs Kollokation zu gewähren (Nr. I.1.2), bei Vereinbarungen über Zugänge die Gleichbehandlung sicherzustellen (Nr. I.1.3) und ihre Vorleistungspreise extern wie intern transparent zu gestalten (Nr. I. 1.4.). Ferner sprach die Bundesnetzagentur aus, dass die Entgelte für Zugangsleistungen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterliegen und behielt sich eine Ergänzung der Zugangsverpflichtungen sowie den Widerruf des Ausspruchs über die Entgeltregulierung vor (Nr. I.3 und I.4). Schließlich erlegte sie der Klägerin die Verpflichtung auf, ein Standardangebot für Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, zu veröffentlichen.

Am 13. Dezember 2006 veröffentlichte die Klägerin ein Standardangebot, das von der Beklagten in einem Verfahren nach § 23 Abs. 2 bis 4 TKG überprüft wurde. Auf dieser Grundlage schloss die Klägerin mit verschiedenen Unternehmen Verträge über den IP-Bitstrom-Zugang ab. Diese Verträge sehen vor, dass der Vertragspartner für die Zugangsleistung die jeweils genehmigten Entgelte zu zahlen habe. Für den Fall des Wegfalls der Genehmigungspflicht ist geregelt, dass das genehmigte Entgelt zunächst für einen Zeitraum von drei Monaten weitergilt und danach neu auszuhandeln ist. Kommt es dabei nicht zu einer Einigung, hat die Klägerin die Möglichkeit, das Entgelt nach billigem Ermessen zu bestimmen und der Vertragspartner ein Sonderkündigungsrecht. Mit Beschluss vom 13. Mai 2008 genehmigte die Beklagte auf einen entsprechenden Antrag der Klägerin die Entgelte für den IP-Bitstrom bis zum 30. Juni 2009.

Die gegen die Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 gerichtete Klage der Klägerin wies das erkennende Gericht mit Urteil vom 05. September 2007 (21 K 4193/06) ab. Die dagegen gerichtete Revision der Klägerin hatte teilweise Erfolg. Mit Urteil vom 28. Januar 2009 (BVerwG 6 C 39.07) hob das Bundesverwaltungsgericht die Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 insoweit auf, als die Zugangsentgelte der Genehmigung unterliegen (Ziffer I.2.) und der Klägerin die Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebots auferlegt worden ist (Nummer II.). Zur Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen aus, sowohl die Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht nach § 30 TKG als auch einer Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots nach § 23 TKG setzten die Ausübung von Ermessen voraus. Insofern leide die Regulierungsverfügung an einem Abwägungsausfall. Die demnach teilweise Rechtswidrigkeit der Regulierungsverfügung führe zu ihrer Teilaufhebung. Auch wenn die auferlegten Regulierungsverpflichtungen miteinander im Zusammenhang stünden, bleibe mit den Zugangs-, Gleichbehandlungs- und Transparenzverpflichtungen eine rechtmäßige und sinnvolle Regelung bestehen, die gegebenenfalls noch um eine rechtmäßige Maßnahme der Entgeltregulierung ergänzt werden könne.

Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie nach der teilweisen Aufhebung der Regulierungsverfügung durch das Bundesverwaltungsgericht beabsichtige, der Klägerin die aufgehobene Entgeltgenehmigungspflicht und die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots rückwirkend erneut aufzuerlegen und dabei die bislang fehlende Ermessensbetätigung nachzuholen. Hierzu werde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. In einem Schreiben an die Beklagte vom 25. März 2009 führte die Klägerin daraufhin u.a. aus, sie beabsichtige nicht, bis zum 31. Dezember 2009 von der in den bestehenden Verträgen über den Bitstrom-Zugang grundsätzlich eröffneten Befugnis zur Kündigung Gebrauch zu machen, falls bis zu diesem Zeitpunkt keine Standardangebotsverpflichtung auferlegt wird. Auch weiteren Nachfragern werde sie die Konditionen anbieten, die in den bestehenden Verträgen vereinbart worden seien. Dies sichere sie verbindlich zu. Vor diesem Hintergrund sei die Auferlegung einer Verpflichtung zur Vorlage eines Standardangebots rechtswidrig. Angesichts der bestehenden vertraglichen Bindungen bestehe auch kein Bedürfnis zur Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht. Auch insoweit sichere sie zu, die geltenden Entgelte bis zum 31. Dezember 2009 unverändert zu lassen und diese Entgelte auch diskriminierungsfrei neuen Nachfragern anzubieten, wenn keine Genehmigungspflicht auferlegt werde.

Mit Beschluss vom 03. Juni 2009 ergänzte die Beklagte die Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 rückwirkend insoweit, als die Entgelte der Klägerin für die auferlegten Zugangsleistungen der Genehmigung nach Maßgabe von § 31 TKG unterworfen werden (Ziffer 1) und insoweit, als die Klägerin verpflichtet wird, ein einheitliches Standardangebot für Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie durch die Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, zu veröffentlichen (Ziffer 2).

Dabei stellte die Beklagte für ihre Beurteilung auf den Zeitpunkt des Erlasses der zu ergänzenden Entscheidung - hier also den 13. September 2006 - ab und begründete die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht im Wesentlichen mit der überragenden Marktstellung der Klägerin bei Zugangsleistungen und den daraus resultierenden Anreizen zu wettbewerbsschädigendem Verhalten, insbesondere bei der Preisgestaltung. Dies mache eine Entgeltkontrolle am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) erforderlich. Zudem müsse das Bitstromzugangsentgelt auch in ein bestehendes Gefüge von regulierten Vorleistungsentgelten eingepasst werden, weshalb gerade bei der erstmaligen Bepreisung eine exakte Kostenprüfung anhand der KeL nötig sei. Auch im Hinblick auf die von der Klägerin abgegebene Selbstverpflichtungserklärung könne auf eine Entgeltgenehmigungspflicht nicht verzichtet werden, denn die Selbstverpflichtung biete den Marktteilnehmern keine ausreichende Sicherheit.

Die Genehmigungspflicht könne auch rückwirkend auferlegt werden, denn sie - die Beklagte - ersetze vorliegend nur eine wegen Rechtswidrigkeit aufgehobene Regelung durch eine rechtmäßige Neuregelung. Gründe des Vertrauensschutzes stünden dem nicht entgegen, denn die Klägerin habe von vornherein mit dieser Regelung rechnen müssen.

Auch die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebotes nach § 23 Abs. 1 TKG sei vorliegend geboten. Hierdurch würden den Wettbewerbern ein schneller, chancengleicher Zugang zu Vorleistungsangeboten ermöglicht und Anordnungsverfahren nach § 25 TKG vermieden. Die rückwirkende Auferlegung der Verpflichtung diene der Rechtssicherheit für das bestehende Standardangebot und bilde die Grundlage dafür, dass dieses nach § 23 Abs. 6 TKG an veränderte Gegebenheiten angepasst werden könne.

Mit Schreiben vom 03. Juni 2009 forderte die Beklagte die Klägerin überdies unter Hinweis auf die Regulierungsverfügung vom selben Tage auf, innerhalb eines Monats einen Antrag auf Genehmigung der Entgelte für den Zugang zum IP-Bitstrom zu stellen. Mit einem weiteren Schreiben vom selben Tage ordnete sie unter Androhung eines Zwangsgeldes an, dass die Klägerin die für die Genehmigung dieser Entgelte erforderlichen Kostennachweise für den Zeitraum 2007 bis 2011 vorlegt.

Die Klägerin hat am 09. Juni 2009 Klage erhoben. Sie trägt vor, die Regulierungsverfügung vom 03. Juni 2009 sei schon deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt vom 13. September 2006 abgestellt habe. Die Beklagte habe die Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 nicht nur - etwa im Sinne eines Nachschiebens von Ermessenserwägungen - "repariert". Dies sei nicht mehr möglich gewesen, weil die entsprechenden Verpflichtungen mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2009 vollständig aufgehoben worden seien. Die erneute Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht und der Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots wirke auch für die Zukunft, weshalb zwingend auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt ihrer Inkraftsetzung abzustellen gewesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei die Wettbewerbslage eine andere gewesen, weil es entsprechende flächendeckende Angebote von Wettbewerbern gegeben habe, die zu würdigen gewesen wären. Demgegenüber sei die Regulierungsverfügung aber auf der Basis veralteter Marktdaten ergangen. Zudem sei ein stabiles Entgeltniveau durch die Selbstverpflichtung der Klägerin zur Beibehaltung der Entgelte gewährleistet gewesen.

Eine rückwirkende Auferlegung von Handlungspflichten sei von vornherein rechtswidrig. Vorliegend gelte schon ein absolutes Rückwirkungsverbot nach Art. 103 Abs. 2 GG, weil ein Verstoß gegen die auferlegten Verpflichtungen bußgeldbewehrt sei. Zugangsverpflichtungen könnten überdies per se nicht rückwirkend erfüllt werden. Unerheblich sei es in diesem Zusammenhang, dass diese Pflichten bereits zuvor, wenn auch rechtswidrig, auferlegt worden seien. Auch der Gesichtspunkt, dass es sich bei der Auferlegung von Pflichten im Rahmen einer Regulierungsverfügung um eine abschließende Gesamtregelung handele, eröffne nicht die Möglichkeit einer rückwirkenden Auferlegung einzelner Pflichten. Das ergebe sich schon daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht die Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 als teilbar angesehen habe. Jedenfalls sei die rückwirkende Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht aber auch unverhältnismäßig, weil wegen der vorhandenen Genehmigung und der eingegangenen Selbstverpflichtung kein Schutzbedürfnis der Wettbewerber vor überhöhten Entgelten in der Vergangenheit bestanden habe. Entsprechendes gelte auch für die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots. Insoweit sei überdies zu berücksichtigen gewesen, dass nur wenige Unternehmen den IP-Bitstrom-Zugang nachgefragt hätten.

Die Klägerin hat ursprünglich beantragt,

1.die Regulierungsverfügung der Beklagten vom 03. Juni 2009 aufzuheben,

2. den Bescheid der Beklagten vom 03. Juni 2009 (Aufforderung, einen Entgeltgenehmigungsantrag vorzulegen) aufzuheben,

3. den Bescheid vom 03. Juni 2009 (Anordnung der Vorlage von Kostenunterlagen und Androhung eines Zwangsgelds) aufzuheben.

Hinsichtlich der Klageanträge zu Ziffern 2 und 3 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2009 die Hauptsache für erledigt. Die Beklagte hat sich dieser Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 25. August 2010 angeschlossen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Regulierungsverfügung der Beklagten vom 03. Juni 2009 aufzuheben,

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft die Ausführungen in der Begründung der angegriffenen Verfügung und trägt ergänzend vor, die Auferlegung von Regulierungspflichten stelle als Abschluss eines Regulierungsverfahrens nach §§ 9 ff TKG eine komplexe Gesamtregelung aller Fragen dar, die die Regulierungsbedürftigkeit des definierten und analysierten Marktes aufwerfe. Werde eine der Verpflichtungen aufgehoben, entstehe eine Lücke in diesem Gesamtkonzept, die jedenfalls dann ausgefüllt werden könne, wenn die betreffende Verpflichtung nicht als solche rechtswidrig sei. Anderenfalls müsste man eine unvollständige und unzureichende Reaktion auf das festgestellte Wettbewerbsproblem in Kauf nehmen. Daraus folge nicht nur, dass als maßgeblicher Zeitpunkt auf die Sach- und Rechtslage vom September 2006 abzustellen sei, sondern auch die Möglichkeit der rückwirkenden Ergänzung. Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes oder der Rechtssicherheit stünden dem nicht entgegen, weil die rückwirkende Regulierungsverfügung lediglich den zuvor bestehenden Regulierungsstand absichere. Dies sei auch erforderlich, weil der Inhalt der von der Klägerin abgeschlossenen Verträge und die "Selbstverpflichtung" der Klägerin interpretationsbedürftig seien und im Übrigen auch nur bis zum 31. Dezember 2009 Geltung gehabt hätten. Zudem könne wegen noch anhängiger Drittanfechtungsklagen gegen die Entgeltgenehmigung eine Situation eintreten, in der die Vertragspartner der Klägerin durch die vertraglichen Abreden nicht ausreichend gesichert seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Ferner wird verwiesen auf die Verfahrensakten im Verfahren 21 L 857/09 und die in diesem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

Gründe

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend (hinsichtlich der ursprünglich erhobenen Klageanträge zu Ziffern 2 und 3) für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

Die Klage im Übrigen ist unbegründet. Die Regulierungsverfügung vom 03. Juni 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Bundesnetzagentur war grundsätzlich befugt, die Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 nach ihrem Erlass um solche Verpflichtungen zu ergänzen, die zu ihrem ursprünglichen Inhalt gehörten, die aber wegen Ermessensfehlern oder Defiziten im Abwägungsvorgang aufgehoben wurden,

so für eine Maßnahme der Entgeltregulierung: BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, MMR 2009, 786-790.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit derartiger Ergänzungen ist der des Erlasses der ursprünglichen, zu ergänzenden Regulierungsverfügung, hier also der der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Zwar beurteilt sich bei einem Anfechtungsbegehren die Rechtmäßigkeit eines eingreifenden Verwaltungsakts grundsätzlich nach dem Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung,

vgl. statt vieler: Wolff in Sodan/Ziekow: Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Aufl. 2010, § 113, Rdnr. 97 m.w.N..

Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos; er lässt sich insbesondere nicht der Regelung des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO entnehmen. Die Frage, auf welche Sach- und Rechtslage bei der Beurteilung einer Anfechtungsklage abzustellen ist, beurteilt sich nicht nach Verwaltungsprozessrecht, sondern nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht. So können etwa nachträgliche Rechtsänderungen, die einen objektiv rechtswidrigen Verwaltungsakt nunmehr zulassen, nicht nur dem objektiven Recht für die Zukunft einen anderen Inhalt geben, sondern darüber hinaus auch die mit der vorangegangenen Rechtslage zusammenhängenden Aufhebungsansprüche beseitigen,

BVerwG, Urteil vom 27. April 1990 - 8 C 87.88 -, NVwZ 1991, 360 f.

Ausgehend hiervon hat die Bundesnetzagentur bei der mit Verfügung vom 03. Juni 2009 erfolgten nachträglichen Ergänzung der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 um die Entgeltgenehmigungspflicht nach § 31 TKG (Ziffer 1 des Tenors) und um die Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebots nach § 23 TKG (Ziffer 2 des Tenors) zu Recht auf die Sach- und Rechtslage abgestellt, die zum Zeitpunkt der erstmaligen Auferlegung von Regulierungspflichten auf Markt 12 - das ist der Zeitpunkt vom 13. September 2006 - galt. Dies ergibt sich aus den Besonderheiten des Verfahrens der Marktregulierung nach §§ 9 ff TKG.

Das Regulierungsverfahren nach §§ 9 ff TKG ist auf eine abschließende Gesamtregelung aller Fragen angelegt, die die Regulierungsbedürftigkeit des von der Bundesnetzagentur nach §§ 10, 11 TKG definierten und analysierten Marktes aufwirft. Die Regulierungsverfügung ist - insoweit dem Planfeststellungsbeschluss vergleichbar - Ausdruck einer gesetzlich ausgeformten Gestaltungsfreiheit, die sich auf die Verwirklichung des gesetzlichen Regulierungsauftrags und die prospektive Bewältigung der damit zusammenhängenden Probleme erstreckt. Dabei ist die Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen das Ergebnis einer umfassenden und komplexen Abwägung, bei der gegenläufige öffentliche und private Belange einzustellen, zu gewichten und auszugleichen sind,

BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, BVerwGE 130, 39 ff; Urteil vom 31. März 2004 - 6 C 11.03 - BVerwGE 120, 263 ff.

Die auf einem nach §§ 10, 11 TKG als regulierungsbedürftig festgestellten Markt zu treffenden Maßnahmen gem. §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 1 und 3 TKG sind damit Teil eines einheitlichen Regulierungskonzepts und Ergebnis einer dieses Konzept tragenden einheitlichen Auswahl- und Abwägungsentscheidung. Dieses Konzept verbietet es, hinsichtlich der Beurteilung der Sach- und Rechtslage innerhalb eines im Wege einer Gesamtabwägung getroffenen Bündels von zum Ausgleich des festgestellten Marktversagens als notwendig erachteten Abhilfemaßnahmen in zeitlicher Hinsicht zu differenzieren.

Das folgt zum einen bereits aus § 13 Abs. 3 TKG, nach dem die Entscheidungen über Abhilfemaßnahmen als einheitlicher Verwaltungsakt mit den Ergebnissen der Verfahren der Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 10 und 11 TKG ergehen. Ein "einheitlicher Verwaltungsakt" in diesem Sinne setzt einen für die Beurteilung seiner Rechtmäßigkeit einheitlich bestimmten maßgeblichen Zeitpunkt voraus. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz es den der Regulierung unterworfenen Unternehmen im Interesse der möglichst effektiven Förderung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele und im Interesse von Planungssicherheit für die Marktteilnehmer zumutet, während des Laufs einer "Regulierungsperiode", deren Dauer grundsätzlich durch die Pflicht zur Überprüfung der Marktdefinition und Marktanalyse nach § 14 Abs. 2 TKG begrenzt wird, die nach §§ 9 Abs. 2, 13 Abs. 1 und 3 TKG auferlegten Verpflichtungen auch ohne Rücksicht auf zwischenzeitlich eingetretene Änderungen der wettbewerblichen Rahmenbedingungen zu erfüllen. Derartige Änderungen stellen sich üblicherweise gerade als vom Gesetzgeber intendierte Folgen der Auferlegung von Regulierungspflichten dar; ihr Eintreten rechtfertigt es daher regelmäßig nicht, unabhängig von dem nach § 14 Abs. 2 TKG vorgesehenen Überprüfungsverfahren von der Erfüllung einzelner Verpflichtungen zu dispensieren. Umgekehrt folgt daraus, dass im Falle nachträglicher Ergänzungen der Regulierungsverfügung - soweit diese rechtlich zulässig sind - keine anderen rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse zu Grunde gelegt werden dürfen als die, die für die ursprünglichen als einheitlicher Verwaltungsakt nach § 13 Abs. 3 TKG ergangenen und im Zeitpunkt der nachträglichen Ergänzung unverändert fortgeltenden Entscheidungen maßgeblich waren. Eine Verschiebung des maßgeblichen Beurteilungszeitraums vom Zeitpunkt des Erlasses der einheitlichen Regulierungsentscheidung auf den der nachträglichen Ergänzung wäre nicht möglich, ohne die von einer anderen Tatsachengrundlage ausgehende Abwägungsentscheidung für die bereits auferlegten Verpflichtungen und auch insgesamt in Frage zu stellen,

vgl. für die nachträgliche Planergänzung im Planfeststellungsrecht: BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2010 - 9 A 22.08 - Juris Rdnr. 28, DVBl. 2010, 732 ff.

Dieses Ergebnis entspricht auch der Rechtslage in dem vom Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich als Parallele herangezogenen Planfeststellungsrecht. Die nach § 13 Abs. 3 TKG einheitlich ergehende Entscheidung entspricht hierbei dem Planfeststellungsbeschluss nach § 74 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG), für dessen Rechtmäßigkeitsbeurteilung es auf den Zeitpunkt seines Erlasses ankommt,

BVerwG, Beschluss vom 07. Juli 2010 - 7 VR 2.10 - Juris, Rdnr. 21

Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Planfeststellungsbeschluss wegen vorhandener Abwägungsdefizite später durch einen Planergänzungsbeschluss gem. § 75 Abs. 1 a VwVfG - in einer der vorliegenden Interessenlage durchaus vergleichbaren Situation - ergänzt wird. Auch für den Ergänzungsbeschluss ist maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt grundsätzlich der des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses. Auf den Zeitpunkt der Planergänzung ist allenfalls insoweit abzustellen, als er bestimmte Probleme einer Neubewertung unterzieht,

BVerwG, Urteil vom 14. April 2010 - 9 A 5.08 - Juris, Rdnr. 29.

Diese nach Sinn und Zweck der maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen auch auf den Fall der nachträglichen Ergänzung einer Regulierungsverfügung übertragbaren Überlegungen bestätigen das im vorliegenden Zusammenhang getroffene Ergebnis.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, dass das Bundesverwaltungsgericht die Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 als teilbar angesehen und demgemäß auch teilweise aufgehoben hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 28. Januar 2009 ausdrücklich erkannt, dass die Regulierungspflichten miteinander im Zusammenhang stehen und eine Teilbarkeit deswegen angenommen, weil die nach der Teilaufhebung verbleibenden Zugangs-, Gleichbehandlungs- und Transparenzverpflichtungen eine nach dem Konzept der Bundesnetzagentur auch für sich genommen rechtmäßige und sinnvolle Regelung darstellen. Damit hat es aber keine Aussage dazu getroffen, nach welchem Zeitpunkt sich die eventuelle Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ergänzung der Regulierungsverfügung zu richten hat. Der Umstand, dass eine Regulierungsverfügung auch ohne die hier in Rede stehenden nachträglich angeordneten Maßnahmen rechtmäßig und sinnvoll sein kann - was überhaupt erst ihre Teilbarkeit begründet - hat jedenfalls keine Aussagekraft für die Frage des maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts für nachträgliche Ergänzungen.

Ausgehend hiervon ist sowohl die mit Verfügung vom 03. Juni 2009 auferlegte Entgeltgenehmigungspflicht (1) als auch die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines einheitlichen Standardangebots (2) frei von Rechtsfehlern.

(1) Die nachträgliche Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht für die in der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 auferlegten Zugangsleistungen findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 30, 31 TKG. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG liegen vor. Denn der Klägerin ist als Betreiberin eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, die auf dem Markt für IP-Bitstrom-Zugang über beträchtliche Marktmacht verfügt, eine Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG auferlegt worden. Die Beklagte hat insoweit auch die Grenzen des von ihr bei einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung dieser Bestimmung und nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwingend auszuübenden Regulierungsermessens,

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 - a.a.O.,

nicht überschritten.

Sie hat hierzu insbesondere ausgeführt, dass die Klägerin mit der fast vollständigen Kontrolle über die Teilnehmeranschlussleitung (TAL) die Kontrolle über eine nur schwer zu duplizierende Infrastruktur ausübe und einen überragend hohen Kundenbestand habe. Sie sei als einzige Marktteilnehmerin in der Lage, flächendeckend Zusammenschaltungen anzubieten und verfüge als einzige über ein umfassendes IP-Kernnetz. Es sei im maßgeblichen Zeitraum nicht erkennbar, dass Marktkräfte diese Marktmacht erodieren lassen könnten. Diese überragende Marktstellung könne Anreize zu wettbewerbsschädigendem Verhalten liefern. So könne sich die Klägerin veranlasst sehen, durch preisliche Maßnahmen wie etwa Kosten-Kosten-Scheren oder Preis-Kosten-Scheren ihre Wettbewerbs- und Marktposition zu stärken oder durch Einräumung von Vorteilen zu Gunsten verbundener Unternehmen die Wettbewerbsbedingungen zu ihren Gunsten zu beeinflussen. Die Nachfrager, die auf Vorleistungen der Klägerin angewiesen seien und mit ihr auf den Endkundenmärkten konkurrierten, könnten diesen Einflüssen nicht ausweichen, was dem Regulierungsziel des chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) und dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) widerspreche. Weiter böten die festgestellten Marktstrukturen Anreize, von den Nachfragern Preise zu verlangen, die nicht den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung (KeL) entsprächen. Die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG verlangten im vorliegenden Fall, dass der Preissetzungsspielraum nicht bis zur Missbrauchsgrenze ausgereizt werden dürfe, sondern dass vielmehr die KeL die Obergrenze markieren müssten. Entgelte, die die KeL nicht überschreiten, seien besser geeignet, die Interessen der Nachfrager, namentlich der Verbraucher, zu wahren. Die bisherigen und hier ohne weiteres übertragbaren Erfahrungen auf regulierten Märkten zeigten, dass spürbare Absenkungen der Entgelte für Vorleistungen zu niedrigeren Endkundenentgelten führten. Zudem dienten am Maßstab KeL orientierte Entgelte auch dem Regulierungsziel eines chancengleichen Wettbewerbs im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG besser und wirksamer als Entgelte bis zur Höhe der Missbrauchsschwelle, denn die KeL überschreitende Entgelte böten ein wettbewerbsverfälschendes Quersubventionierungspotential. Schließlich förderten Entgelte, die die KeL nicht überschreiten, auch effizientere Infrastrukturinvestitionen im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Zudem müsse das Bitstromzugangsentgelt auch genau in ein bestehendes Gefüge von Vorleistungsentgelten eingepasst werden. Es verblieben nur wenige Spielräume, um den richtigen Abstand zu nachgelagerten Resaleprodukten oder dem vorgelagerten TAL-Zugangsprodukt zu bestimmen. Gerade deshalb und zur Wahrung der Entgeltkonsistenz sei es bei der erstmaligen Bepreisung eines neuen Vorleistungsprodukts wichtig, dass eine exakte Kostenprüfung anhand der KeL erfolge.

Die Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht sei zur Erreichung der genannten Ziele auch geeignet, weil sie drohende Überschreitungen der KeL aufdecke, und überdies auch erforderlich. Auch im Hinblick auf die von der Klägerin abgegebenen Selbstverpflichtungserklärungen könne auf eine Entgeltregulierung nicht verzichtet werden. Selbst wenn man in diesen Erklärungen ein "freiwilliges Angebot" in Anlehnung an § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TKG sehe, stünde dies der Auferlegung einer Verpflichtung nicht entgegen. Da die Marktteilnehmer auf die Nutzung der Infrastruktur der Klägerin angewiesen seien, genüge ein freiwilliges Angebot hinsichtlich der Entgelte nicht, wenn auch nur die abstrakte Gefahr bestehe, dass das freiwillige Angebot zurückgenommen werden könne. Schließlich sei die Auferlegung der Genehmigungspflicht auch verhältnismäßig. Zwar stelle eine auf eine KeL-Obergrenze zielende Entgeltregulierung einen massiven Eingriff in die unternehmerische Freiheit dar. Angesichts der prognostizierten Anzahl der IP-Bitstrom Anschlüsse von mehr als einer Million in einem Prognosezeitraum von zwei Jahren handele es sich aber nicht um eine mehr oder weniger unbedeutende Bagatelle; vielmehr führten bereits geringfügige Differenzen in den Zugangsentgelten zu erheblichen Einnahmen auf Seiten der Klägerin bzw. Belastungen auf Seiten der Nachfrager. Da der Preis der entscheidende Wettbewerbsparameter sei, sei seine Kontrolle am Maßstab KeL verhältnismäßig.

Diese Erwägungen sind frei von Rechtsfehlern. Insbesondere ist die Beklagte dabei nicht von einem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen. Da - wie festgestellt - maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der der früheren Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 ist, waren die von der Klägerin vorgetragenen Änderungen der Wettbewerbsverhältnisse bis zum Juni 2009, die sie maßgeblich in der Zunahme entsprechender IP-Bitstromangebote am Markt sieht, nicht zu berücksichtigen. Vielmehr hat die Beklagte insoweit zutreffend auf die Marktverhältnisse abgestellt, wie sie sich zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 darstellten. Auch im Übrigen ist die Ausübung des bei Erlass der Verfügung vom 03. Juni 2009 betätigten Regulierungsermessens nicht zu beanstanden. Rechtsfehlerfrei hat die Beklagte als Alternativen zunächst sowohl die Möglichkeit eines Absehens von einer Entgeltkontrolle als auch die Möglichkeit einer nachträglichen Regulierung der Entgelte erwogen, diese aber im Hinblick auf die Marktmacht der Klägerin im Bereich des Zugangs zur TAL und die damit verbundenen immanenten Anreize zur Ausnutzung und Verfestigung dieser Stellung bei der Ausfüllung von Preissetzungsspielräumen und im Hinblick auf die wettbewerbliche Bedeutung des IP-Bitstrom-Zugangs und dessen erstmalige Etablierung und Bepreisung für nicht ausreichend gehalten. Sie hat ihre Anordnung an den von ihr nachvollziehbar prognostizierten Auswirkungen insbesondere für die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 TKG gemessen. Diese Erwägungen sind in sich plausibel und nachvollziehbar und werden von der Klägerin auch nicht durchgreifend in Frage gestellt.

Da es - wie festgestellt - für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 ankommt, waren auch der Inhalt der bis zum Erlass der Regulierungsverfügung vom 03. Juni 2009 von der Klägerin abgeschlossenen Verträge über den IP-Bitstromzugang und die Frage ihrer zivilrechtlichen Abänderbarkeit sowie die sich aus möglichen "Selbstverpflichtungserklärungen" der Klägerin ergebenden Konsequenzen für die Preisgestaltung nicht entscheidungserheblich zu berücksichtigen. Mit ihrem darauf zielenden Vortrag stellt die Klägerin im Wesentlichen in Abrede, dass die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht mit Verfügung vom 03. Juni 2009 erforderlich war. Auch die Frage der Erforderlichkeit beurteilt sich aber nach der Sach- und Rechtslage vom 13. September 2006. Sollte die Beklagte demgegenüber mit ihren vor dem Hintergrund der vertraglichen Gestaltungen und der "Selbstverpflichtung" der Klägerin vorgenommenen Erwägungen eine - teilweise - Neubewertung der Erforderlichkeit vorgenommen haben, deren Rechtmäßigkeit sich ausnahmsweise nach dem Zeitpunkt des ergänzenden Beschlusses vom 3. Juni 2009 zu beurteilen hätte, so wären auch diese Erwägungen frei von Ermessensfehlern, denn die von der Klägerin hierzu vorgetragenen Umstände vermögen die Erforderlichkeit der nachträglichen Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht nicht in Abrede zu stellen. Soweit diese Pflicht in die Zukunft wirkt, ergibt sich dies schon aus der zeitlichen Begrenzung der von der Klägerin eingegangenen zivilrechtlichen Bindungen. Soweit der Zeitraum vom 13. September 2006 bis zum 03. Juni 2009 betroffen ist, vermag nur die Anordnung der Genehmigungspflicht die Rechtsfolgen des § 37 TKG und die damit verbundene Rechtssicherheit für die Vertragspartner der Klägerin auszulösen. Überdies könnte der Verzicht auf die Entgeltgenehmigungspflicht dazu führen, dass die Entgeltgenehmigung vom 13. Mai 2008 schon aus diesem Grunde aufgehoben werden müsste und damit die Möglichkeit der materiellrechtlichen gerichtlichen Überprüfung der Genehmigung, die ggf. auch zu einer Absenkung der genehmigten Entgelte führen könnte, entfiele.

Die Anordnung der Entgeltgenehmigungspflicht ist auch insoweit rechtmäßig als sie sich auf den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum vom 13. September 2006 bis zum 03. Juni 2009 bezieht. Die Beklagte durfte sie in diesem Umfang rückwirkend anordnen.

Zwar wird ein Verwaltungsakt erst im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe gem. § 41 VwVfG wirksam und entfaltet damit regelmäßig Wirkungen für die Zukunft erst ab diesem Zeitpunkt. Es ist jedoch seit langem anerkannt, dass diese als "äußere Wirksamkeit" eines Verwaltungsaktes bezeichnete Wirkung nicht immer den gleichzeitigen Eintritt seiner "inneren Wirksamkeit" zur Folge hat. Die in dem Verwaltungsakt enthaltene Regelung kann vielmehr unabhängig von dem Beginn der äußeren Wirksamkeit des Verwaltungsaktes zu einem früheren oder späteren Zeitpunkt in Kraft gesetzt werden. Die Behörde kann kraft ihrer Gestaltungsmacht für das Inkrafttreten der durch den Verwaltungsakt verfügten Regelung also einen besonderen, vor oder nach dem Tage der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes an den Adressaten liegenden Zeitpunkt bestimmen, was bei belastenden Regelungen jedoch grundsätzlich eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung voraussetzt,

BVerwG, Urteil vom 21. Juni 1961 - VIII C 398.59 - BVerwGE 13, 1 ff.

Eine solche ausdrückliche Ermächtigung zur rückwirkenden Ergänzung von Regulierungsverfügungen um ursprünglich erlassene, dann aber gerichtlich aufgehobene Verpflichtungen enthält das Telekommunikationsgesetz nicht. Eine solche Ermächtigung ergibt sich jedoch aus Sinn und Zweck des Verfahrens der Marktregulierung nach §§ 9 ff TKG und besteht in den Grenzen, die der Rückwirkung von Gesetzen und sonstigen Rechtsnormen durch die Verfassung, namentlich durch Gesichtspunkte der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes gesetzt sind.

Wie bereits ausgeführt, sind die nach § 13 Abs. 3 TKG als einheitlicher Verwaltungsakt ergangenen Entscheidungen Bestandteil eines einheitlichen Regulierungskonzepts und Ergebnis einer dieses Konzept tragenden einheitlichen Auswahl- und Abwägungsentscheidung. Die auferlegten Verpflichtungen stehen mithin in einem engen Zusammenhang und bilden in ihrer Summe und in ihrem Zusammenwirken die für angemessen erkannte Reaktion auf ein festgestelltes Marktversagen. Fallen einzelne dieser Verpflichtungen nachträglich fort, so hat dies Auswirkungen auf das Gesamtkonzept und vermag dieses ggf. nachträglich in Frage zu stellen. Jedenfalls in Fällen, in denen Verpflichtungen nicht wegen ihrer materiellen Rechtswidrigkeit, sondern wegen Ermessensfehlern oder Abwägungsdefiziten aufgehoben wurden, muss dementsprechend eine Möglichkeit für die Regulierungsbehörde bestehen, diese Verpflichtungen mit Rückwirkung erneut in Kraft zu setzen, weil nur auf diese Weise eine dauerhafte Lückenhaftigkeit des Regulierungskonzepts und damit Regulierungsdefizite vermieden werden können.

Allerdings besteht die Befugnis einer rückwirkenden "Korrektur" von Regulierungsverfügungen nicht grenzenlos. So lassen Erwägungen der Rechts- und Planungssicherheit für das der Regulierung unterworfene Unternehmen und dessen potentielle Vertragspartner mit Rückwirkung angeordnete Abweichungen vom ursprünglichen Regulierungskonzept im Sinne einer substantiellen Erweiterung oder Verminderung von Regulierungspflichten als von vornherein rechtlich problematisch erscheinen. Der Umstand, dass sich die Festlegung der zu regulierenden Märkte nach §§ 10, 11 TKG ebenso wie die sich daran anschließende Entscheidung über die Auferlegung von Verpflichtungen nach § 13 TKG als eine der Bundesnetzagentur vom Gesetzgeber übertragene quasi- gesetzgeberische Aufgabe darstellt,

- für die Entscheidung über die Festlegung der Märkte vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06-, a.a.O.. Für die Rechtsfolgen nach § 13 TKG vgl. Mayen in Scheurle/Mayen: Telekommunikationsgesetz, 2 Aufl. 2008, § 13, Rdnr. 4 ff; Korehnke in Beck'scher TKG- Kommentar, 2006, § 13, Rdnr. 2 -

lässt es als gerechtfertigt erscheinen, die Zulässigkeit einer rückwirkenden Auferlegung von Regulierungspflichten grundsätzlich an den Maßstäben zu messen, die in der Rechtsprechung für die Rückwirkung von Gesetzen und anderen Rechtsnormen entwickelt worden sind. Danach kann das aus dem Rechtsstaatsprinzip und den daraus resultierenden Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit abgeleitete grundsätzliche Verbot der "echten Rückwirkung" dann durchbrochen werden, wenn zwingende Gründe des gemeinen Wohls eine Durchbrechung erfordern, wenn die rückwirkende Norm eine unklare Rechtslage bereinigt, wenn die betroffene Rechtsstellung Vertrauensschutz nicht genießt oder wenn ein Vertrauen auf ihren Fortbestand nicht begründet war. Dabei genügt es, wenn eine der genannten Fallgruppen vorliegt,

BVerfG, Beschluss vom 19. Dezember 1961 - 2 BvL 6/59 -, BVerfGE 13, 261 ff; Beschluss vom 08. Juni 1977 - 2 BvR 499/74 -, BVerfGE 45, 142 ff.

Gemessen hieran begegnet die rückwirkende Anordnung der Entgeltgenehmigungspflicht keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zum einen beseitigte die Anordnung eine mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2009 entstandene unklare Rechtslage, indem sie der mit Beschluss der Beklagten vom 13. Mai 2008 erteilten Entgeltgenehmigung erneut eine rechtliche Grundlage verschafft hat. Es ist anerkannt, das rückwirkende Normen, mit denen ein zuvor erfolgter, aber gescheiterter Regelungsversuch in rechtlich einwandfreier Form nachgeholt wird, zulässig sind,

vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 1995 - 3 C 33.94 -, BVerwGE 99, 315 ff; Urteil vom 15. April 1983 - 8 C 170.81 -, BVerwGE 67, 129 ff.

Zum anderen ist unter keinem Gesichtspunkt erkennbar, dass die Klägerin zu irgendeinem hier relevanten Zeitpunkt in begründeter Weise darauf hätte vertrauen können, dass sie einer Entgeltgenehmigungspflicht nicht unterliegen würde. Die Entgeltgenehmigungspflicht war bereits Gegenstand der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 und als solche vom erkennenden Gericht mit Urteil vom 05. September 2007 auch bestätigt worden. Dementsprechend hatte die Klägerin auch das Genehmigungsverfahren eingeleitet und ihre Verträge entsprechend der erteilten Genehmigung vom 13. Mai 2008 gestaltet. Die Klägerin konnte auch keineswegs darauf vertrauen, dass das Bundesverwaltungsgericht die Entgeltgenehmigungspflicht - wie mit Urteil vom 28. Januar 2009 geschehen - aufheben und sie auf diese Weise von einer Genehmigungspflicht überhaupt verschont bleiben würde. Ein etwaiges dahingehendes Vertrauen verdiente jedenfalls keinen Schutz, weil die Beklagte durch den Erlass der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, der Klägerin die Entgeltgenehmigungspflicht auferlegen zu wollen und hieran auch in Kenntnis der Aufhebung dieser Pflicht durch das Bundesverwaltungsgericht festgehalten hat. Denn schon mit Schreiben vom 29. Januar 2009 - und damit am Tage nach der Bekanntgabe des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts - hat die Beklagte der Klägerin ihre Absicht mitgeteilt, die Entgeltgenehmigungspflicht rückwirkend erneut aufzuerlegen.

Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegengehalten, der rückwirkenden Auferlegung einer Genehmigungspflicht stehe unter dem Gesichtspunkt des Bußgeldtatbestandes in § 149 Abs. 1 Nr. 6 TKG die absolute Rückwirkungssperre des Art. 103 Abs. 2 GG entgegen. Die rückwirkende Auferlegung einer Entgeltgenehmigungspflicht führt nämlich nicht zu einer Situation, in der eine Ordnungswidrigkeit geahndet werden kann, bevor sie als solche gesetzlich bestimmt wurde. Das aus Art. 103 Abs. 2 GG abgeleitete Rückwirkungsverbot erstreckt sich auf die die Strafbarkeit bzw. Ordnungswidrigkeit begründende Norm selbst, nicht hingegen auf Normen, die Verpflichtungen begründen, deren Verletzung straf- bzw. bußgeldbewehrt ist. Vielmehr schützt in solchen Fällen Art. 103 Abs. 2 GG gerade davor, dass ein Verhalten oder Unterlassen sanktioniert wird, das zum Zeitpunkt seiner Verwirklichung nicht bzw. noch nicht pflichtwidrig war.

(2) Die nachträglich auferlegte Pflicht zur Veröffentlichung eines einheitlichen Standardangebots für Zugangsleistungen, zu deren Angebot die Klägerin verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, findet ihre Rechtsgrundlage in § 23 Abs. 1 TKG in der Fassung des TKG 2004. Auch wenn dort geregelt war, dass einem marktmächtigen Betreiber unter näher genannten Voraussetzungen die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots auferlegt werden "soll", setzt die Auferlegung die Ausübung von Regulierungsermessen voraus,

BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, a.a.O.

Auch insoweit ist in Anlehnung an die oben getroffenen Feststellungen maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006. Zwar ist die Verpflichtung zur Auferlegung eines Standardangebots in § 13 Abs. 1 TKG als Bestandteil der einheitlichen Regulierungsverfügung nach § 13 Abs. 1 TKG nicht ausdrücklich genannt. Die Beklagte hat diese Verpflichtung aber in zulässiger Weise zu einem Bestandteil ihres mit der Regulierungsverfügung vom 13. September 2006 statuierten einheitlichen Regulierungskonzepts gemacht. Sie steht damit in einem so engen regulatorischen Zusammenhang mit den weiteren auferlegten und in § 13 Abs. 1 TKG ausdrücklich in Bezug genommenen Verpflichtungen, dass es unter keinem denkbaren Gesichtspunkt als gerechtfertigt erscheint, in Bezug auf sie einen anderen maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt anzunehmen als in Bezug auf die übrigen zeitgleich mit der Verfügung vom 13. September 2006 angeordneten Maßnahmen. Dass die Beklagte die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots - obwohl diese Verpflichtung in § 13 Abs. 3 TKG nicht ausdrücklich in Bezug genommen wird - zum Bestandteil ihrer einheitlichen Regulierungsverfügung machen durfte, ergibt sich jedenfalls aus Art. 6 ff der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie). Die in Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie statuierte Pflicht der Mitgliedstaaten zur Auferlegung von Verpflichtungen erstreckt sich nämlich nicht nur auf die in § 13 Abs. 3 TKG ausdrücklich in Bezug genommenen Verpflichtungen, sondern auch auf die in Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie genannte Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebots. Die Bundesnetzagentur hat auch insoweit das ihr zustehende Regulierungsermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie hat die auferlegte Verpflichtung maßgeblich damit begründet, dass die Wettbewerber der Klägerin durch die Veröffentlichung eines Standardangebots einen schnellen Zugang zu den für ihre Angebote erforderlichen Vorleistungen erhalten, wodurch verhindert werden könne, dass Zusammenschaltungen durch Vertragsverhandlungen und etwaige Anordnungsverfahren nach § 25 TKG verzögert werden. Dies sei insbesondere bedeutsam, wenn - wie zu erwarten sei - eine Vielzahl von Nachfragern vorhanden seien und wenn wegen der Bedeutung der in Rede stehenden Leistungen ein hohes Streitpotential bestehe. Zudem könnten auf diese Weise von Beginn an chancengleiche Vertragsbedingungen sichergestellt werden. Durch die rückwirkende Auferlegung werde das bestehende Standardangebot rechtlich abgesichert und bilde die Grundlage dafür, dass dieses nach § 23 Abs. 6 TKG an veränderte Gegebenheiten angepasst werden könne. Demgegenüber seien überwiegende schutzwürdige Belange der Klägerin, die gegen die Auferlegung dieser Verpflichtung sprächen, nicht zu sehen. Die Klägerin sei ohnehin gehalten, die Bedingungen und betrieblichen Abläufe für den IP-Bitstrom zu definieren, was ohne weiteres in ein Standardangebot einmünden könne. Die Berücksichtigung individueller Besonderheiten bei einzelnen Nachfragern könne durch Ergänzungsvereinbarungen gewährleistet werden.

Diese Erwägungen sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Soweit die Klägerin ihnen entgegenhält, es sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass nur eine geringe Anzahl von Unternehmen das Produkt IP-BSA nachgefragt hätte und es weitere gleichartige Angebote am Markt gebe, übersieht sie, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der der Verfügung vom 13. September 2006 ist, zu dem die von der Klägerin hier geschilderten Entwicklungen noch nicht eingetreten bzw. verlässlich absehbar waren. Ihr Hinweis auf die abgegebene "Selbstverpflichtung" verfängt auch in diesem Zusammenhang aus den oben im Zusammenhang mit der nachträglichen Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht genannten Gründen nicht. Dass in der Möglichkeit eines Anordnungsverfahrens nach § 25 TKG keine gleichwertige Alternative gesehen werden kann, liegt angesichts der dadurch bedingten Komplikationen und Verzögerungen auf der Hand.

Die Anordnung der Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebots ist auch insoweit rechtmäßig, als sie sich auf den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum vom 13. September 2006 bis zum 03. Juni 2009 bezieht. Die Beklagte durfte auch diese Pflicht im gegebenen Umfang rückwirkend anordnen. Hier ist zunächst auf die im vorliegenden Zusammenhang in gleicher Weise anwendbaren, oben getroffenen Feststellungen zur rückwirkenden Anordnung der Entgeltgenehmigungspflicht zu verweisen. Auch insoweit ist ein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin in einen endgültigen Fortfall der bereits mit der Verfügung vom 13. September 2006 angeordneten Pflicht unter keinen denkbaren Gesichtspunkten zu sehen. Soweit die Klägerin meint, eine rückwirkende Auferlegung scheide schon deswegen aus, weil die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Standardangebots eo ipso nur zukunftsgerichtet sei, was sich aus der Dreimonatsfrist in § 23 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebe, übersieht sie, dass es vorliegend nicht Zweck der rückwirkenden Anordnung ist, die Klägerin dazu zu veranlassen, binnen drei Monaten ein neues Standardangebot zu veröffentlichen. Vielmehr geht es darum, dem bereits veröffentlichten Standardangebot im Interesse der Rechtssicherheit für die betroffenen Marktkreise nachträglich wieder eine rechtliche Grundlage zu verschaffen, nachdem diese durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Januar 2009 aufgehoben worden war. Dass eine Handlungspflicht zum Zeitpunkt ihrer Begründung bereits erfüllt war, stellt jedenfalls keine rechtliche Sperre für ihre Auferlegung - auch für die Vergangenheit - dar.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 2 Satz 1 TKG. Es entspricht billigem Ermessen im Sinne von § 161 Abs. 2 Satz 1 TKG, der Klägerin auch hinsichtlich des in der Hauptsache erledigten Teils des Streitgegenstandes die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die mit den in Ziffern 2 und 3 des ursprünglichen Antrags angegriffenen Verfügungen haben sich dadurch erledigt, dass die Klägerin ihnen nachgekommen ist. Diese Verfügungen waren - nachdem die hier vorrangig angegriffene Regulierungsverfügung vom 03. Juni 2009 sich als rechtmäßig erwiesen hat - voraussichtlich ebenfalls rechtmäßig.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 135 Satz 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 25.08.2010
Az: 21 K 3702/09