Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 17. Februar 2005
Aktenzeichen: 3 U 117/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 17.02.2005, Az.: 3 U 117/04)

1. Der aufgrund von Verkehrsdurchsetzung für Dienstleistungen des Post- und Versandwesens eingetragenen Wortmarke "Post" kommt nur schwache Kennzeichnungskraft zu.

2. Bei der Frage, ob sich die Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost auf eine Steigerung der Kennzeichnungskraft des Begriffes "Post" durch intensive Benutzung berufen kann, ist zu berücksichtigen, dass diese Benutzung im Rahmen eines staatlichen Monopols stattfand und teilweise noch stattfindet, und dieses Monopol nach dem Willen des Gesetzgebers stufenweise zu liberalisieren ist.

3. Einem Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Benutzung des Bestandteils "Post" in dem Gesamtzeichen "TNT Post Deutschland" steht jedenfalls § 23 Nr. 2 MarkenG entgegen. Bei der Frage des Sittenverstoßes i.S. dieser Vorschrift ist wiederum die Problematik der gemeinschafts- und verfassungsrechtlich erwünschten Liberalisierung des staatlichen Postmonopols zu berücksichtigen. Es überwiegen die Interessen der im Rahmen der Liberalisierung des Postmarktes zuzulassenden Wettbewerber an einer sprechenden Verwendung des Begriffes "Post" im Rahmen von zusammengesetzten Zeichen die Interessen des Monopolisten an einer exklusiven Verwendung des originär für Dienstleistungen des Post- und Versandwesens glatt beschreibenden Begriffes "Post".

Tenor

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 4. Juni 2004 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

A. Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegner aus Markenrecht auf Unterlassung der Benutzung von Zeichen in Anspruch, die den Bestandteil "Post" enthalten.

Die Antragstellerin ist eines der weltweit größten Brief-, Paket-, Transport- und Kurierdienstunternehmen. Sie ist aus dem ehemaligen deutschen Monopolunternehmen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen, der Deutschen Bundespost, hervorgegangen. Die Antragstellerin ist Anfang 1995 durch das PostUmwG privatisiert worden. Bereits seit 1985 können auch private Kurierdienste Pakete zustellen. Seit Anfang 1998 wurde in Deutschland der Brief- und Paketmarkt in mehreren Schritten weiter liberalisiert. Derzeit besteht für die Antragstellerin weiterhin eine gesetzliche Exklusivlizenz gemäß § 51 I 1 PostG, wonach ihr bis zum 31.12.2005 das ausschließliche Recht zusteht, Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht bis 100 Gramm und deren Einzelpreis weniger als das Dreifache des Preises für entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu befördern.

Die Antragsgegnerin zu 1) erbringt in Deutschland bundesweit Brief-, Paket- und Transportdienstleistungen (Anlage AS 8). Sie ist ein Tochterunternehmen der niederländischen Konzerns TPG N.V., wobei "TPG" für "TNT Post Group" steht (Anlage AS 10). Die niederländische TPG N.V. ist u.a. auch die Muttergesellschaft des deutschen Unternehmens TNT Express GmbH (Anlage AS 11). Die Antragsgegnerin zu 2) ist die Komplementärin der Antragsgegnerin zu 1).

Die Antragstellerin ist Inhaberin diverser Marken mit dem Bestandteil "Post" (Anlagen AS 4 und AS 5) und mehrerer Domain-Namen mit dem Zeichenbestandteil "Post" (Anlage AS 6). Im vorliegenden Rechtsstreit stützt sich die Antragstellerin auf ihre geschäftliche Bezeichnung sowie im Wesentlichen auf zwei Marken. Zum einen macht sie Rechte aus der am 22.02.2000 angemeldeten und am 3.11.2003 als verkehrsdurchgesetztes Zeichen u.a. für die Dienstleistungen Briefdienst-, Frachtdienst-, Expressdienst-, Paktdienst- und Kurierdienstleistungen eingetragene deutsche Wortmarke " POST " (RegisterNr. 300 12 966.1, vgl. Anlage AS 4) geltend. Gegen diese Marke hat die Antragsgegnerin zu 1) unter dem 28.1.2004 Löschungsantrag gestellt (Anlage AG 1), über den bislang noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist. Zum anderen stützt sich die Antragstellerin auf die Gemeinschaftswortmarke "Deutsche Post" (AnmeldeNr. 00 1798 701), die am 8.8.2000 angemeldet und am 29.2.2002 u.a. für die Dienstleistungen Briefdienst-, Frachtdienst- und Kurierdienstleistungen eingetragen wurde (Anlage AS 5).

Für die Antragsgegnerin zu 1) sind folgende Domain-Namen bei der DENIC e.G. eingetragen (Anlage AS 12):

- tnt-post-deutschland.de

- tntpostdeutschland.de

- tntpost.de

- tnt-post.de

- tnt-post-deutschland.com

- tntpostdeutschland.com

- tnt-post.com

Diese Domain-Namen sind sämtlich mit der Startseite der Antragsgegnerin zu 1) unter "epeuropost.de" verbunden (Anlage AS 13), wo Brief-, Paket- und Transportdienstleistungen angeboten werden (AS 8).

Für die Antragsgegnerin zu 1) ist ferner am 2.4.2004 die am 9.10.2003 angemeldete deutsche Wortmarke "TNT Post Deutschland" (RegisterNr. 30 351 486.8) eingetragen worden, und zwar u.a. für die im Antrag genannte Waren/Dienstleistung (Anlage AS 7). Am 11.5.2004 wurde die Antragstellerin von ihren anwaltlichen Vertretern auf die Eintragung, die am 7.5.2004 veröffentlicht worden war, aufmerksam gemacht worden.

Zugunsten der Unternehmensgruppe "TNT", zu der auch die Antragsgegner gehören, sind die aus der Anlage AG 9 ersichtlichen Marken "TNT Express" für den Transport von Gütern aller Art, insbesondere auch Briefsendungen, und "TNT Logistik" u.a. für das Befördern und Ausliefern von Briefen, Päckchen, Paketen und dergleichen geschützt. Die TNT Post Group kooperiert ferner weltweit mit der " SWISS Post" in einem Gemeinschaftsunternehmen "TNT Swiss Post" (Anlage BK 8 sowie Anlagen zum Sitzungsprotokoll vom 16.12.2004).

Die Antragstellerin hat geltend gemacht:

Die Antragsgegner verstießen durch die Registrierung und Benutzung der Marke "TNT Post Deutschland" sowie die genannten Internet Domain-Namen gegen die prioritätsälteren Zeichenrechte der Antragstellerin, insbesondere deren Wortmarke "Post", aber auch gegen die Marke und das Unternehmenskennzeichen "Deutsche Post".

Der Wortmarke "Post" komme aufgrund Verkehrsdurchsetzung bereits von Hause aus normale Kennzeichnungskraft zu, es handele sich nicht um einen Gattungsbegriff. Die Kennzeichnungskraft sei zudem durch Verkehrsbekanntheit gesteigert. Sie (die Antragstellerin) habe ihre Zeichen insbesondere seit der Liberalisierung des Brief- und Paketbeförderungsdienstleistungssektors mit hohen Millionenbeträgen umfangreich beworben. Die Aufwendungen hätten in den Jahren

- 1997 über 110 Millionen EUR

- 1998 über 60 Millionen EUR

- 1999 über 195 Millionen EUR

- 2000 über 390 Millionen EUR

- 2001 über 261 Millionen EUR

- 2002 über 210 Millionen EUR und

- 2003 ebenfalls über 260 Millionen EUR

betragen. Sie habe zahlreiche Werbekampagnen durchgeführt, z.B. mit den Brüdern Gottschalk von 2000 bis in die Gegenwart sowie in den Jahren 1999 - 2000 mit dem Formel-1-Rennstall Jordan GP. Hinzu komme, dass sie eine Fahrzeugflotte allein in Deutschland mit ca. 50.000 Fahrzeugen unterhalte, auf denen die Marke "Post" in den unterschiedlichsten Kombinationen deutlich sichtbar auflackiert sei. Ihre Dienstleistungen würden selbst von ihren Wettbewerbern und der deutschen Öffentlichkeit, insbesondere von sämtlichen Medien, mit der Marke "Post" bezeichnet.

Die Klägerin hat sich weiter auf von ihr in Auftrag gegebene Verkehrsbefragungen berufen, wonach die Marke "Post" im Mai 2000 in der Gesamtbevölkerung einen Bekanntheitsgrad von 94,9 %, einen Kennzeichnungsgrad von 77,6 % und einen Zuordnungsgrad von 71,1 % aufgewiesen habe (Anlage AS 15). Im November/Dezember 2002 hätte sich noch eine Steigerung ergeben, nämlich bei dem Bekanntheitsgrad auf 99,7 %, beim Kennzeichnungsgrad auf 84,6 % und beim Zuordnungsgrad auf 75 % (Anlage AS 3). Damit hätten sich die Werte seit dem Wegfall des Monopols erheblich gesteigert, was auf eine besondere Leistung der Antragstellerin insbesondere durch Werbung zurückzuführen sei.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegner komme eine Beschränkung des Schutzbereiches der Marke "Post" auch nicht aufgrund der Monopolstellung der Antragstellerin in der Vergangenheit in Betracht. Insbesondere sei die Benutzung des Begriffs "Post" keine wie auch immer geartete Marktzutrittsvoraussetzung für Wettbewerber, wie eine aus der Anlage AS 25 ersichtliche Marktübersicht zeige, in der ca. 600 aktive deutsche Wettbewerber der Antragstellerin aufgelistet seien, die allesamt ohne die Bezeichnung "Post" im Verkehr aufträten.

Es sei ferner hochgradige Zeichenähnlichkeit gegeben. Die angegriffenen Zeichen seien sämtlich durch den Bestandteil "Post" geprägt. Die Angabe "TNT" weise für den Verkehr ersichtlich nicht auf die Produkte, sondern allein auf das vermutlich dahinter stehende Unternehmen hin. Der Verkehr sei an Buchstabenkürzel als Hinweis auf hinter der Leistung stehende Unternehmen gewöhnt, so dass ihnen keine prägende Wirkung zukomme. Dem Verkehr sei auch die konkrete Angabe "TNT" aus dem alltäglichen Leben sowie den Medien bekannt, er wisse, dass von dem Unternehmen "TNT" nicht nur deutschlandweit, sondern sogar weltweit die hier maßgebenden Dienstleistungen angeboten würden. Die Angaben "Deutschland" sowie "de" und "com" träten als rein beschreibend ebenfalls zurück.

"Post" sei weiter der Stammbestandteil einer umfangreichen Zeichenserie der Antragstellerin, so dass auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr vorliege. Sie (die Antragstellerin) arbeite mit vielen Lizenz- oder sonstigen Unternehmen zusammen. Auch die Antragsgegnerin trete auf dem hiesigen Sektor unter "TNT" auf, so dass eine assoziative Verwechslungsgefahr dahingehend bestehe, dass die Parteien verbunden seien.

Die Antragstellerin hat beantragt,

den Antragsgegnerinnen im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

a) unter dem Zeichen

TNT Post Deutschland

die Dienstleistungen

"(gesicherte) Transporte, Transport- und Lagerwesen; Post- und Versandwesen, nämlich Zustellung und Auslieferung von Briefen und Paketen; Verpackung von Waren; Auskünfte in Bezug auf den Transport, die Beförderung, die Lagerung und die Verpackung von Waren; Kurierdienste"

anzubieten und/oder zu erbringen und/oder anbieten zu lassen und/oder erbringen zu lassen

und/oder

vorgenanntes Zeichen in Geschäftspapieren und/oder in der Werbung, beispielsweise im Internet, im Zusammenhang mit den Dienstleistungen "(gesicherte) Transporte, Transport- und Lagerwesen; Post- und Versandwesen, nämlich Zustellung und Auslieferung von Briefen und Paketen; Verpackung von Waren; Auskünfte in Bezug auf den Transport, die Beförderung, die Lagerung und die Verpackung von Waren; Kurierdienste" zu benutzen und/oder benutzen zu lassen;

b) die Domain-Namen

- tnt-post-deutschland.de

- tntpostdeutschland.de

- tntpost.de

- tnt-post.de

- tnt-post-deutschland.com

- tntpostdeutschland.com

- tnt-post.com

im Zusammenhang mit den Dienstleistungen "(gesicherte) Transporte, Transport- und Lagerwesen; Post- und Versandwesen, nämlich Zustellung und Auslieferung von Briefen und Paketen; Verpackung von Waren; Auskünfte in Bezug auf den Transport, die Beförderung, die Lagerung und die Verpackung von Waren; Kurierdienste" und/oder in der Werbung und/oder in Geschäftspapieren zu benutzen und/oder benutzen zu lassen.

Die Antragsgegner haben beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie haben geltend gemacht:

Es fehle an der erforderlichen Dringlichkeit, da die Antragstellerin, was zwischen den Parteien unstreitig ist, bereits seit über einem Jahr vor Antragstellung Kenntnis von der deutschen Marke "TPG Post Deutschland" gehabt habe, ihr mithin eine Kennzeichnung, die mit der Buchstabenkombination "TNT" beginne, bei der der Begriff " POST " in der Wortmitte stehe und vom Begriff "Deutschland" gefolgt werde, bekannt gewesen sei.

Auf die deutsche Wortmarke "Post" könne sich die Antragstellerin nicht stützen. Diese sei durch den Löschungsantrag vom 28.1.2004 angegriffen und löschungsreif. Der Bezeichnung "Post" komme keinerlei originäre Kennzeichnungskraft zu, er sei ein allgemein gebräuchlicher und freihaltebedürftiger Begriff für die Beförderung von Briefen und Paketen und als solcher nicht nur glatt beschreibend, sondern ein Gattungsbegriff. Dieser könne allenfalls unter dem Gesichtspunkt einer praktisch hundertprozentigen Verkehrsdurchsetzung Schutz beanspruchen, welche selbst die Antragstellerin nicht behaupte. Die Antragstellerin selbst verwende den Begriff "Post" beschreibend und nicht als Marke, "Post" werde durchweg nicht in Alleinstellung verwendet.

Auf eine Verkehrsdurchsetzung könne sich die Antragstellerin zudem nur berufen, wenn diese auf einer wettbewerblichen Leistung beruhe. Daran fehle es, denn die Verbraucher würden den Begriff "Post" allenfalls aufgrund der bisherigen Monopolstellung der Antragstellerin gedanklich mit dieser verbinden. Der Schutzbereich der Marke "Post" sei unter wettbewerbsrechtlichen, verfassungsrechtlichen und kartellrechtlichen Gründen wegen der bisherigen Monopolstellung der Antragstellerin und dem gesetzgeberischen Ziel der Privatisierung des Postwesens einzuschränken.

Es fehle bei der gebotenen Gesamtbetrachtung an einer Zeichenähnlichkeit. Prägend in den angegriffenen Zeichen sei nicht der Bestandteil "Post", sondern der Zeichenteil "TNT", welcher seinerseits ein Serienzeichen sei (TNT Express; TNT Logistik), was der Verkehr wisse.

Mit dem Urteil vom 4. Juni 2004 hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und bringt ergänzend noch vor:

Der Begriff "Post" sei kein Gattungsbegriff für Waren- und Dienstleistungen aus dem weitläufigen Bereich von Transportdienstleistungen, wie sie hier in Rede stünden. Beschreibend für einzelne Dienstleistungen wären Begriffe wie "Briefbeförderung", "Paketbeförderung", "Gefahrgutbeförderung" oder "Eilbeförderung".

Unerheblich sei das Löschungsverfahren gegen die Marke "Post", da das Verletzungsgericht an die Eintragung gebunden sei. Soweit die Antragsgegner ein Verzeichnis von 176 Markenanmeldungen von Wettbewerbern mit dem Zeichenbestandteil "Post" vorgelegt habe (Anlage AG 14), sei dieses Verzeichnis überholt, die meisten Marken seien angegriffen und zum Teil schon wieder gelöscht worden (Anlage BK 16).

Nach einer gutachterlichen Stellungnahme vom 17.11.2004 (Anlage BK 12) besitze sie, die Antragstellerin, für die Marke "Post" einen direkten Zuordnungsgrad von 82,4 %.

Sie habe Marken mit dem Wortbestandteil "Post" sowie die Marke "Post" in der Vergangenheit umfangreich benutzt, wie die in dem Anlagenkonvolut BK 13 (Leitzordner) gesammelten Beispiele zeigen würden. Nicht zu vernachlässigen sei ferner, dass ihre Dienstleistungen von der deutschen Öffentlichkeit, insbesondere von sämtlichen Medien mit der Marke "Post" bezeichnet würden und das seit vielen Jahren nahezu täglich. Sie habe selbst beispielsweise - was die Antragsgegner nicht bestreiten - unter dem Titel "Post im Dialog" noch im April/Mai als Bestandteil ihrer Service-Offensiven eine aus der Anlage BK 3 ersichtliche Broschüre herausgegeben, welche an 35 Millionen Haushalte verschickt worden sei und zudem in ihren Filialen ausgelegen habe. Außerdem laufe derzeit - ebenfalls unstreitig - u.a. eine Kampagne "Deutschland freut sich", die bundesweit im Fernsehen und durch ein aus der Anlage BK 4 ersichtliches Plakat an insgesamt 5500 Standorten beworben werde. Weiter seien insgesamt 470.000 Besuche des Internetauftritts "deutschepost.de" im Juni 2004 durch Aufruf der Internetadresse "www.post.de" initiiert worden, im Juli 2004 seien es schon 500.000 Besuche gewesen.

In Deutschland sei die Bezeichnung "TNT" nur wenigen bekannt, so dass dieser keine prägende Wirkung zukommen könne.

Eine Verwechslungsgefahr werde belegt durch eine Verkehrsbefragung vom Juli 2004 (Anlage BK 9), wonach es bei 17,2 % der Befragten zu einer direkten Verwechslung gekommen sei; diese hätten die Bezeichnung "TNT Post Deutschland" unmittelbar der Antragstellerin zugeordnet. 43 % seine einer Verwechslung im weiteren Sinne unterlegen gewesen, so dass es bei insgesamt 60,2 % der Befragten zu Fehlvorstellungen gekommen sei.

In einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.12.2004 macht die Antragstellerin geltend, die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung "TNT Post Deutschland" sei auch unlauter i.S. von § 23 Ziffer 2 MarkenG, da es sich um eine kennzeichenmäßige Benutzung handele, für die auf Seiten der Antragsgegner kein Bedarf bestünde. Insbesondere seien die Antragsgegner auf eine Benutzung dieses Begriffes nicht angewiesen. "Post" sei kein beschreibender Begriff, sondern bezeichne allein sie, die Antragstellerin. Eine markenmäßige Verwendung eines Kollisionszeichens im Verwechslungsbereich sei stets unlauter i.S. des § 23 MarkenG. Die Antragsgegnerinnen hätten mit einer anderen Bezeichnung, nämlich "DBP Deutsche Brief -Post" ein weiteres Mal eine Bezeichnung gewählt, die weitestgehend mit dem Zeichen der Antragstellerin identisch sei, was ebenfalls für die Unlauterkeit der Verwendung der Marke "Post" durch die Antragsgegner spreche.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils vom 04. Juni 2004 der Zivilkammer 12 des Landgerichts Hamburg - Az. 312 O 469/04 -, den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben,

es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

a) unter dem Zeichen

TNT Post Deutschland

die Dienstleistungen

"(gesicherte) Transporte, Transport- und Lagerwesen; Post- und Versandwesen, nämlich Zustellung und Auslieferung von Briefen und Paketen; Verpackung von Waren; Auskünfte in Bezug auf den Transport, die Beförderung, die Lagerung und die Verpackung von Waren; Kurierdienste"

anzubieten und/oder zu erbringen und/oder anbieten zu lassen und/oder erbringen zu lassen

und/oder

vorgenanntes Zeichen in Geschäftspapieren und/oder in der Werbung, beispielsweise im Internet, im Zusammenhang mit den Dienstleistungen "(gesicherte) Transporte, Transport- und Lagerwesen; Post- und Versandwesen, nämlich Zustellung und Auslieferung von Briefen und Paketen; Verpackung von Waren; Auskünfte in Bezug auf den Transport, die Beförderung, die Lagerung und die Verpackung von Waren; Kurierdienste" zu benutzen und/oder benutzen zu lassen;

b) die Domain-Namen

- tnt-post-deutschland.de

- tntpostdeutschland.de

- tntpost.de

- tnt-post.de

- tnt-post-deutschland.com

- tntpostdeutschland.com

- tnt-post.com

im Zusammenhang mit den Dienstleistungen "(gesicherte) Transporte, Transport- und Lagerwesen; Post- und Versandwesen, nämlich Zustellung und Auslieferung von Briefen und Paketen; Verpackung von Waren; Auskünfte in Bezug auf den Transport, die Beförderung, die Lagerung und die Verpackung von Waren; Kurierdienste" und/oder in der Werbung und/oder in Geschäftspapieren zu benutzen und/oder benutzen zu lassen.

Die Antragsgegner beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und wiederholen und vertiefen ihren bisherigen Sachvortrag. Ergänzend tragen sie vor:

Auf eine etwaige Bekanntheit des Zeichens "Post" könne sich die Antragstellerin nicht berufen, da eine solche nicht durch markenmäßige Verwendung durch die Antragstellerin, sondern darauf zurückzuführen sei, dass jeder schon einmal etwas mit einem Briefbeförderungsunternehmen, das er aufgrund dessen Tätigkeit als Postunternehmen bezeichnet habe, befördert habe. Eine gedankliche Verbindung zwischen dem Begriff "Post" (als Bezeichnung schlechthin für Briefe und die Beförderung von Briefen) zur Antragstellerin beruhe allein darauf, dass die Antragstellerin in dem Bereich, in dem der durchschnittliche Verbraucher Post versende, das staatliche Monopol innehabe. Für die weitergehenden Bereiche der Versendung von Briefpost habe die Antragstellerin bis vor wenigen Jahren ein absolutes Monopol gehabt, so dass dem Verkehr in keiner Weise ins Bewusstsein habe dringen können, dass es möglicherweise andere Anbieter geben könnte.

Den von der Antragstellerin vorgelegten Benutzungsbeispielen könne eine hier maßgebende alleinstellende Benutzung des Begriffs "Post" nicht entnommen werden, er würde vielmehr immer nur in Kombination von verschiedenen Wort- und Bildbestandteilen verwendet. Die von der Antragstellerin geltend gemachten Internet-Zugriffszahlen seien unerheblich. Sie seien verspätet vorgetragen worden und zudem mehrdeutig, denn Nutzer würden nach generischen Begriffen suchen, die Zahlen seien also für ein beschreibendes Verständnis ebenso nachweisgeeignet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

B. Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

I. Allerdings hat das Landgericht die erforderliche Dringlichkeit mit zutreffender Begründung, die sich der Senat zu Eigen macht, bejaht. Es fehlt jedoch an einem Verfügungsanspruch.

II. Gegenstand der Verfügungsanträge ist das Verbot der Benutzung des Zeichens "TNT Post Deutschland" bzw. der aufgeführten Domain-Namen mit den Zeichenbestandteilen "TNT Post Deutschland" für die im Antrag genannten Dienstleistungen aus dem Bereich des Postwesens.

III. Die Unterlassungsanträge sind auch nach Auffassung des Senats unbegründet. Jedenfalls können die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs im Verfahren der einstweiligen Verfügung nicht mit der für die Überzeugungsbildung des Gerichts erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit getroffen werden.

1. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich nicht aus §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

a) Nach dieser Vorschrift ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

Es fehlt hier an einer Verwechslungsgefahr (dazu unter b) und c). Jedenfalls ist ein Unterlassungsanspruch gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG ausgeschlossen (dazu unter d).

b) Eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke "Post" und den angegriffenen Zeichen der Antragsgegnerinnen ist nicht gegeben.

aa) Unerheblich ist allerdings, dass die Marke "Post" durch ein schwebendes Löschungsverfahren angegriffen ist. Denn im Verletzungsprozess sind die ordentlichen Gerichte an die Eintragungsentscheidung des Patent- und Markenamtes gebunden (BGH GRUR 2003, 1040, 1042 - Kinder; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn. 340).

bb Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 II Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, GRUR 2003, 1040, 1042 - KINDER ; GRUR 2002, 542, 543 - BIG; GRUR 2003, 428, 431f. - BIG BERTHA).

(1) Im vorliegenden Fall ist von einer Dienstleistungsidentität auszugehen.

(2) Der Klagemarke kommt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit jedoch nur eine schwache Kennzeichnungskraft zu.

Zwar ist durch die Eintragung der Marke "Post" infolge Verkehrsdurchsetzung im Grundsatz von einer normalen Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder).

(a) Allerdings sind hier trotz der von der Antragstellerin unter Bezugnahme auf Verkehrsbefragungen vorgetragenen Werte für den Bekanntheits-, Kennzeichnungs- und Zuordnungsrad der Marke konkrete Anhaltspunkte für eine Kennzeichenschwäche nach wie vor gegeben. Denn das Wort "Post" hat in Bezug auf die in Rede stehenden Dienstleistungen rein beschreibende Bedeutung und lässt jegliche Unterscheidungskraft vermissen (vgl. zum Kennzeichnungsgrad von aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen beschreibenden Zeichen auch BGH GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder). Für den angesprochenen allgemeinen Verkehrskreis, zu dem auch die Mitglieder des Senats zählen, beschreibt der Begriff "Post" nach Art eines Gattungsbegriffs in der deutschen Sprache genau jene Post-Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht (Duden: Deutsches Universalwörterbuch, 5.Aufl./2003, Stichwort "Post": "öffentliche Dienstleistungseinrichtung zur Beförderung von Briefen, Paketen, Geldsendungen; vgl. dazu auch Kunz-Hallstein GRURInt 2004, 751, 752). Das Wort "Post" ist in der deutschen Sprache also der allgemein verwendete Begriff zur Bezeichnung solcher Dienstleistungen und des Dienstleistungserbringers. Von Haus aus kommt dem Begriff als rein beschreibende Bezeichnung mithin keinerlei Unterscheidungskraft zu. So definiert auch der Gesetzgeber mit dem Begriff "Postdienstleistungen" u.a. die Beförderung von Brief- und Paketsendungen (§ 4 PostG), gemäß Art. 2 Nr. 1 der RL 97/67 sind "Postdienste" definiert als "Dienste im Zusammenhang mit der Abholung, dem Sortieren, dem Transport und der Zustellung von Postsendungen" . Dem Senat ist zudem aus dem Wissen und der Lebenserfahrung seiner Mitglieder geläufig, dass diese Postdienste vom Publikum regelmäßig schlicht mit dem Begriff "Post" gleichgesetzt werden und dass insoweit eine Veränderung der Sprachgewohnheiten mit der Folge eines etwaigen Bedeutungswandels nicht stattgefunden hat. Während selbst die jüngst vom BGH als rein beschreibend und daher von Haus aus ohne Kennzeichnungskraft angesehenen Begriffe "Telekom" (Abkürzung für "Telekommunikation", vgl. dazu BGH GRUR 2004, 514 - Telekom) sowie "Kinder" (als Beschreibung der Zielgruppe einer Ware, vgl. dazu BGH GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder) durch den Charakter einer Abkürzung bzw. der Beschreibung der Zielgruppe und nicht der Ware selbst immerhin einen gewissen Grad an Originalität aufwiesen, ist "Post" für die hier in Rede stehenden Dienstleistungen nach allem also glatt beschreibend und ohne jede zum Herkunftshinweis geeignete Eigentümlichkeit.

(b) Aus den Umständen des vorliegenden Falles ergibt sich für die kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragene Marke auch keine Steigerung der Kennzeichnungskraft auf ein normales oder gar gesteigertes Maß. Zwar ist anerkannt, dass die Kennzeichnungskraft einer Marke durch intensive Benutzung gesteigert werden kann (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, § 14 Rnrn. 321, 380 ff.). Maßgebend sind dabei die Einzelfallumstände (Ingerl/Rohnke, a.a.O.), namentlich der Marktanteil, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer der Benutzung des Zeichens sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zur Förderung der Marke getätigt hat (BGH GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder; vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH, Urt. vom 14.09.1999 - Rs. C-375/97, EuZW 2000, 56, 57 f. - Chevy; zur Frage der Bekanntheit i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé; BGH GRUR 2003, 428, 432, - BIG BERTHA; zur Frage der Verkehrsdurchsetzung EuGH GRUR 1999, 723, 727 - Chiemsee, Tz. 49 ff.; EuGH GRUR 2002, 804, 808 - Philips/Remington, Tz. 60). Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens ist darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die in Rede stehende Kategorie von Waren oder Dienstleistungen, die unter der Bezeichnung angeboten werden, vermutlich wahrnehmen wird. Dass die angesprochenen Verkehrskreise die Ware als aus einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, muss gerade auf der Benutzung der Marke als Marke und somit auf ihrer Natur und Wirkungen beruhen, die sie geeignet machen, die betroffene Ware von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH GRUR 2002, 804, 808 - Philips/Remington, Tz. 64.).

(c) Nach diesen Grundsätzen ist es vorliegend nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Verfügungsmarke "Post" eine normale oder sogar gesteigerte Kennzeichnungskraft wegen intensiver Benutzung zukommt. Dabei kann unterstellt werden, dass die Antragstellerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin - wie von ihr vorgetragen und von den Antragsgegnern bestritten - die Bezeichnung "Post" über viele Jahrzehnte im Zusammenhang mit der Erbringung ihrer Dienstleistungen sowie in der Werbung intensiv bundesweit benutzt haben. Es kann ferner unterstellt werden, dass der Antragstellerin eine solche Benutzung durch ihre Rechtsvorgängerin, der staatlichen Deutschen Bundespost, zeichenrechtlich zuzurechnen ist (vgl. zu dieser Problematik Kunz-Hallstein GRURInt 751, 752 m.w.N.). Denn maßgebend ist, dass die streitgegenständliche Bezeichnung "Post" im Rahmen eines staatlichen Monopols benutzt wurde und im Hinblick auf einen für den Verkehr nach wie vor unstreitig besonders relevanten Bereich der Postdienstleistungen immer noch als gesetzliche Exklusivlizenz i.S. des § 51 I 1 PostG benutzt wird.

(d) Zeichenrechtlich problematisch ist allerdings noch, dass der Verkehr dazu neigt, Angaben, die nur von einem Hersteller verwendet werden, Hinweisfunktion zuzumessen, auch wenn es sich z.B. um technisch bedingte Merkmale handelt oder um bloß beschreibende Bezeichnungen neuartiger Produkte. Würde auch in diesen Fällen Markenschutz aufgrund von Verkehrsgeltung gewährt, würde der Marktpionier einen zeitlich unbegrenzten Schutz zwar nicht für das Produkt selbst erhalten können (§ 3 II MarkenG), wohl aber für die beschreibende Bezeichnung des Produkts, die für den nachstoßenden Verkehr ebenfalls freizuhalten wäre (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 4 Rn. 14). Der BGH hat in diesen Fällen deshalb einen Schutz kraft Verkehrsgeltung nach § 4 Abs. 2 MarkenG versagt, weil das Kennzeichenrecht dem Schutz von Kennzeichenmonopolen und nicht von Herstellungsmonopolen dient (BGH GRUR 1960, 83 ff. - Nährbier; BGH GRUR 1964, 621 ff. - Klemmbausteine; BGH GRUR 1965, 146 ff. - Rippenstreckmetall II; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 4 Rn. 14 m.w.N.). Nach Auffassung des Senats hat diese Rechsprechung nicht nur für die Frage des Erwerbs von Zeichenschutz durch Verkehrsgeltung, also für die Entstehung des Zeichenschutzes, sondern auch für die Frage der Steigerung des Zeichenschutzes durch Benutzung Bedeutung, denn inhaltlich geht es um die gleiche Frage, nämlich um den Einfluss der Benutzung einer Bezeichnung auf deren Eignung als Herkunftshinweis bzw. der Kennzeichnungskraft, also der Steigerung der Eignung eines Zeichens, als Herkunftshinweis zu wirken.

(e) Es ist in jüngerer Zeit bezweifelt worden, dass diese hergebrachte Rechtsprechung des BGH zur generellen Maßgeblichkeit des sog. Monopoleinwands nach der Entscheidung des EuGH in der Sache "Philips/Remington" (EuGH GRUR 2002, 804 ff.) noch Geltung beanspruchen kann (vgl. dazu das von der Antragstellerin als Anlage BK 10, 47 ff. eingereichte Rechtsgutachten Fezers; im rechtlichen Beurteilungsteil abgedruckt in: WRP 2005, 1 ff., 10 ff.). Der Senat teilt diese Bedenken in dieser Striktheit nicht. Denn der EuGH stellt in der Entscheidung "Philips/Remington" (a.a.O., Seite 808, Tz. 64 f., insbes. Tz. 65) ausdrücklich darauf ab, dass auch in Fällen des Monopols eine "Benutzung als Marke" zu fordern sei. Inhaltlich ist die in der Rechsprechung des BGH behandelte Problematik also keineswegs überholt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 4 Rn. 14; BPatG GRUR 2004, 685, 690 - LOTTO; Kunz-Hallstein GRURInt 2004, 751, 753).

(aa) Bei der Ermittlung der Kennzeichnungskraft einer Marke ist zwar zunächst auf der Tatsachenebene festzustellen, mit welchen Maßnahmen der Markeninhaber die Stärkung seines Zeichens bewirkt haben will, letztendlich ist die Feststellung der Kennzeichnungskraft eines Zeichens aber stets von wertenden Erwägungen dergestalt überlagert, dass es nach Auffassung des Senats hier sehr wohl darauf ankommt, dass die Benutzung des Klagezeichens im Rahmen eines staatlichen Monopols stattfand und in einem nicht unwesentlichen Bereich nach wie vor stattfindet, und zwar in einem Monopol, auf dessen Abschaffung sich die Ziele der Gemeinschaft und des nationalen Gesetzgebers richten. Zwischen der Benutzung einer ursprünglich rein beschreibenden Bezeichnung für ein unter dem Schutz eines staatlichen Monopols stehenden Unternehmens und einer solchen innerhalb eines Herstellermonopols liegt insofern ein für die rechtliche Bewertung maßgeblicher Unterschied, als das Monopol des Herstellers regelmäßig auf seiner eigenen wettbewerblichen Leistung beruht. Die Anerkennung der in einem Zeichen verkörperten wettbewerblicher Leistung ist ein normativer Aspekt, der für das Maß der Schutzwürdigkeit eines Zeichens von Bedeutung sein kann (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn. 384; Fezer, MarkenR, 3. Aufl. § 14 Rn. 122; EuG, Urt. vom 29.4.2004 - T 399/02 - Corona). Anders liegt es im Falle der Zeichennutzung innerhalb staatlicher Monopole. Dort ist nicht die wettbewerbliche Leistung, sondern die andere Wettbewerber ausschließende Gesetzeslage der Grund für die alleinige Benutzung einer Bezeichnung durch den Monopolisten.

(bb) Hinzu kommt hier die weitere Besonderheit, dass nach den geänderten verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Zielvorgaben der Grund für die alleinige Zeichennutzung, also das staatliche Postmonopol, in der hergebrachten Form abgeschafft werden soll. Die Europäische Gemeinschaft hat den Mitgliedsstaaten die stufenweise Liberalisierung des Postmarktes vorgegeben (Entschließung des Rates vom 7.2.1994, ABl. Nr. C 48 vom 16.2.1004; RL 97/67 EG), in Deutschland wurde dies einfachgesetzlich durch das Postneuordnungsgesetz und das PostUmwG umgesetzt, und zwar auf der verfassungsrechtlichen Grundlage der Art. 87 f. und 143 b GG (vgl. dazu i.E. Kunz-Hallstein GRURInt 2004, 751 f.). So bestimmt der durch Gesetz vom 30.8.1994 eingeführte Art. 87 f. Abs. 2 GG ausdrücklich, dass Postdienstleistungen "als privatrechtliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht" werden. Es bedarf keiner näheren Ausführung, dass diese damit zuzulassenden privaten Anbieter ein tatsächliches Bedürfnis nach einer Benutzung des Begriffs Post haben. Dieses Bedürfnis ist vor dem Hintergrund der gesetzlichen Vorgabe zur Liberalisierung des Postmarktes schutzwürdig und nach Auffassung des Senats damit für die Bestimmung der Kennzeichnungskraft der Marke "Post" auch rechtlich erheblich. Der BGH hat in der Entscheidung "Tagesschau" (GRUR 2001, 1050, 1053) entschieden, dass das Bedürfnis von Wettbewerbern eines aufgrund eines Rundfunkmonopols über Jahrzehnte hinweg keinem privaten Wettbewerb ausgesetzten Anbieters an der Verwendung von sprechenden Titeln eine Begrenzung des Schutzumfanges des Klagezeichens rechtfertigt. Ohne eine solche Beschränkung des Schutzumfanges bestünde gerade im Hinblick auf eine hohe Bekanntheit des Klagezeichens die Gefahr, dass es nach der Liberalisierung des Marktes hinzutretenden Wettbewerbern von vornherein versagt wäre, Kennzeichen auf ähnliche Weise zu bilden (a.a.O. Seite1053; vgl. auch OLG Düsseldorf, GRUR 2001, 247, 248 - T-Auskunft). Nicht anders liegt es hier für den Begriff "Post".

Nach alledem fehlt es hier nicht nur an der tatsächlichen Grundlage einer über die Gewährung erhöhten Kennzeichenschutzes normativ zu honorierenden wettbewerblichen Leistung, sondern der gesetzgeberische Zweck der Schaffung von Wettbewerb auf dem ehemals staatlich monopolisierten Markt für Postdienstleistungen steht der Anerkennung eines gesteigerten Zeichenschutzes sogar diametral entgegen

(f) Nichts anderes ergibt sich im Übrigen, wenn man mit der Antragstellerin bei der Prüfung des Grades der Unterscheidungskraft von den Vorgaben der neueren Rechtsprechung des EuGH ausgeht. Danach hat das nationale Gericht zu prüfen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die in Rede stehende Kategorie von Waren oder Dienstleistungen wahrnimmt und ob es auf der Benutzung der Marke als Marke beruht, dass die betroffenen Verkehrskreise die Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (EuGH GRUR 2002, 804, 808 - Philips/Remington, Tz. 64 f.). Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sind dabei die genannten Kriterien, namentlich der Marktanteil, die Intensität der Markenbenutzung, die geographische Ausdehnung und die Dauer der Benutzung des Zeichens sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zur Förderung der Marke getätigt hat, zu berücksichtigen. Relevant ist weiter, dass diese vom EuGH aufgeführten Gesichtspunkte nicht abschließend sind, sondern - so zutreffend Fezer in seinem Gutachten (Anlage BK 10 bzw. WRP 2005, 1, 14, 18) - die Unterscheidungskraft der Marke im Rahmen einer Gesamtschau aller relevanten Gesichtspunkte festzustellen ist.

Im Rahmen einer solchen Gesamtschau sind selbstverständlich die noch gegebene Monopolsituation aufgrund staatlichen Schutzes, die dargestellten gesetzgeberischen Ziele und Aktivitäten zu deren schrittweiser Abschaffung sowie die Veränderung der Lebenswirklichkeit aufgrund dieser gesetzgeberischen Aktivitäten zu berücksichtigen. Dem im Wesentlichen normativ zu bestimmenden Erkenntnishorizont der Referenzverbraucher sind - wie den Mitgliedern des erkennenden Senats - diese Umstände aus der regelmäßigen Berührung mit Postdienstleistungen, der Wahrnehmung der Umwandlung der Deutschen Bundespost u.a. in die Antragstellerin, des Hinzutretens von Wettbewerbern auf dem Markt der Postdienstleistungen sowie aus der Verfolgung der diesbezüglichen Berichterstattung in Medien bekannt, er wird sie in seine Betrachtung einstellen. Hinzukommt, dass der EuGH im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke auch Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden als zu berücksichtigende Gesichtspunkte ansieht (EuGH GRUR 2002, 804, 808 - Philips/Remington, Tz. 60). Nichts anderes kann in der hier relevanten besonderen Situation der Markenverwendung im Rahmen eines zunächst uneingeschränkt bestehenden, dann aber zu liberalisierenden staatlichen Monopols für die Äußerungen der diese Liberalisierung begleitende (§ 81 III TKG/§ 44 PostG, vgl. Anl AG 10) Monopolkommission gelten. Aus dem Sondergutachten der Monopolkommission gemäß Anlage AG 10 ergibt sich jedoch, dass die Kommission die Monopolisierung des Wortes "Post" durch die Antragstellerin als Behinderung der Wettbewerber nicht billigt ( a.a.O. Seite 138, Rz. 300 f.: "... Nach Auffassung der Monopolkommission belegt der Streit um die Nutzung der Tagesstempel, dass die Deutsche Post AG versucht, die Wettbewerber wohl auf jedem möglichen Feld zu behindern. So schreckt sie nicht vor der Vorstellung zurück zu unterstellen, das Wort `Post´ könne nur von ihr benutzt werden").

(g) Auch die übrigen von der Antragstellerin vorgetragenen Umstände vermögen eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der eingetragenen Marke "Post" nicht zu begründen.

Die von ihr vorgetragenen Werbeaufwendungen in Millionenhöhe, auf die es nach den obigen Erwägungen ohnehin nicht ankommt, hat sie trotz Bestreitens der Antragsgegner nicht weiter substantiiert und dazu auch keine Glaubhaftmachungsmittel beigebracht. Die Zugriffszahlen auf die Internetadressen "post.de" sowie "Deutschepost.de" sind für sich genommen nicht aussagekräftig, da insoweit auch solche Nutzer erfasst sind, welche die Seiten von einem generischen Verständnis des Begriffs "Post" geleitet anklicken. Soweit die Antragstellerin weiter auf die Beschriftung ihrer umfangreichen Fahrzeugflotte sowie weitere Benutzungsbeispiele abhebt, ist dort der Begriff "Post" überwiegend gemeinsam mit der Farbe Gelb und der Unternehmensbezeichnung "Deutsche Post AG" sowie teilweise mit dem schwarzen Posthorn abgebildet bzw. stammen diese Beispiele ersichtlich aus der Zeit des uneingeschränkten staatlichen Monopols. Aus der Benutzung oder sogar Bekanntheit eines aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzten Zeichens kann jedoch nicht ohne weiteres auf eine Steigerung der Kennzeichnungskraft eines seiner Bestandteile geschlossen werden. Insbesondere erfährt ein Zeichen keine Stärkung durch eine Verwendung lediglich in einem Kombinationszeichen, das weitere Elemente enthält und daher einen eigenständigen Gesamteindruck hervorruft (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn. 393 m.w.N.). Letztlich kann dies angesichts der oben dargelegten Monopolproblematik aber ebenso dahinstehen wie die von der Antragstellerin weiter vorgebrachten Werbekampagnen, die im Übrigen jedenfalls teilweise ebenfalls die gelbe Farbe, die Bezeichnung "Deutsche Post" und das gestaltete Posthorn enthalten (Anlagen BK 4, BK 4) bzw. zu deren konkreter Ausgestaltung die Antragstellerin nicht spezifiziert vorgetragen hat (Werbekampagnen mit den Gottschalk-Brüdern sowie in der Formel 1).

(h) Die von der Antragstellerin eingereichten Verkehrsbefragungen sind ebenfalls nicht geeignet, eine Steigerung der Kennzeichnungskraft zu belegen. Angesichts der ursprünglich glatt beschreibenden Bedeutung des Begriffs "Post" dürften bereits die in den Gutachten ermittelten Zuordnungswerte von 71 % (Anlage AS 15), 75 % (Anlage AS 3) bzw. 82,4 % (Anlage BK 12) zum Beleg einer über die zur Eintragung kraft Verkehrsgeltung erforderlichen Werte noch hinausgehende Steigerung der Kennzeichnungskraft nicht ausreichen. Der BGH verlangt für die Annahme der Verkehrsdurchsetzung einer in den Abnehmerkreisen der in Rede stehenden Produkte glatt beschreibenden Angaben im Anschluss an die "Chiemsee"-Entscheidung des EuGH eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit (BGH GRUR 2003, 1040, 1044 - Kinder), womit nach den Ausführungen der Entscheidung auf Seite 1043 der genannten Fundstelle nicht der Bekanntheitsgrad als solcher, sondern der Grad derjenigen Anteile der Verkehrskreise, denen das Zeichen bekannt ist und die es unmittelbar oder mittelbar dem klagenden Unternehmen zuordnen, gemeint ist. Einen in diesem Sinne nahezu einhelligen Bekanntheitsgrad nimmt die Antragstellerin nicht für sich in Anspruch und belegt einen solchen auch nicht. Diese Grundsätze gelten nach Auffassung des Senats auch für die strukturell gleichgelagerte Frage der Steigerung der Kennzeichnungskraft eines glatt beschreibenden, als verkehrsdurchgesetzte Marke eingetragenen Zeichens.

(i) Letztlich kann die Frage nach den vorliegend zu erreichenden prozentualen Zuordnungswerten aber ebenso auf sich beruhen wie die grundsätzliche Frage, ob die schutzumfangerweiternde Bedeutung der Kennzeichnungskraft überhaupt empirisch gerechtfertigt werden kann (vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Begründung von Verwechslungsgefahr: Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn. 381 ff. m.w.N.). Denn die von der Antragstellerin eingereichten Verkehrsbefragungen reichen jedenfalls zum Beleg gesteigerter Kennzeichnungskraft nicht aus. Wie bereits dargelegt, ist maßgebend, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die in Rede stehende Kategorie von Waren oder Dienstleistungen wahrnimmt und ob es auf der Benutzung der Marke als Marke beruht, dass die betroffenen Verkehrskreise die Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (EuGH GRUR 2002, 804, 808 - Philips/Remington, Tz. 63 und 64). Nicht ausreichend ist demnach die bloße Frage nach der Zuordnung des Zeichens zu einem Anbieter, sondern es muss die Vorstellung des Verkehrs hinzutreten, dass die Bezeichnung gerade der kennzeichenmäßigen Unterscheidung gegenüber möglichen gleichen Erzeugnissen anderer Anbieter dient (BPatG GRUR 2004, 685, 690 - LOTTO). Dieser Umstand, der insbesondere für die hier zu beurteilende Benutzung einer rein beschreibenden Bezeichnung im Rahmen eines staatlichen Monopols von entscheidender Bedeutung für die Frage der Kennzeichnungskraft ist, ist jedoch von den eingereichten Verkehrsbefragungen der Antragstellerin nicht hinreichend abgefragt und ausgewertet worden.

(2) Weiter fehlt es an einer erforderlichen Zeichenähnlichkeit.

Hier stehen sich die Zeichen "Post" auf der einen Seite und "TNT Post Deutschland" bzw. - in Form der angegriffenen Domains - auch "tnt post" in unterschiedlicher Schreibweise und mit angehängten Top-Level-Domains ".de" und ".com" auf der anderen Seite gegenüber. Zeichenidentität liegt damit lediglich in Bezug auf einen Bestandteil der angegriffenen Zeichen, nämlich "Post", vor.

In Fällen, in denen einzelne Bestandteile der sich gegenüberstehenden Zeichen übereinstimmen, ist jeweils vom Gesamteindruck der Zeichen auszugehen, um zu ermitteln, ob der übereinstimmende Teil das jeweilige Zeichen derart prägt, dass die anderen Bestandteile bei Feststellung des Gesamteindrucks weitgehend in den Hintergrund treten. Nicht ausreichend ist es danach, dass der übereinstimmende Bestandteil für den Gesamteindruck des Zeichens lediglich mitbestimmend ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die prioritätsältere Marke oder - wie hier - das angegriffene Zeichen die zusätzlichen Bestandteile aufweist (BGH GRUR 2003, 880, 881 - City Plus m.w.N.).

Hier tritt der Zeichenbestandteil "Post" im Rahmen der angegriffenen Gesamtzeichen hinter den Zeichenbestandteil "TNT" zurück, der wegen der anzunehmenden Kennzeichnungsschwäche des Bestandteils "Post" prägenden Charakter hat. Denn der Buchstabenkombination "TNT" kommt jedenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Es ist anerkannt, dass nach In-Kraft-Treten des Markengesetzes, das ein Eintragungshindernis für Einzelbuchstaben und Buchstabenkombinationen nicht kennt, Marken aus Buchstabenkombinationen im Regelfall normale Kennzeichnungskraft aufweisen (BGH 2004, 600, 601 - d-c-fix/CD-FIX m.w.N.). So liegt es auch hier, denn Anhaltspunkte für eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Buchstabenkombination "TNT" sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Hinzu kommt, dass diese Kombination am Anfang des Gesamtzeichens steht und deshalb dem Verkehr in besonderer Weise als Unterscheidungsmerkmal beachtet wird (BGH GRUR 1998, 942, 943 - ALKA SELTZER). Demgegenüber tritt der Bestandteil "Post" als glatt beschreibender Begriff hinter der Buchstabenkombination zurück.

Dem steht nicht entgegen, dass nach den Erfahrungssätzen aus der Rechtsprechung des BGH dem Bestandteil eines Zeichens, der - für den Verkehr erkennbar - nicht das Produkt, sondern das dahinter stehende Unternehmen bezeichnet, im Allgemeinen keine prägende Bedeutung zukommen kann (BGH GRUR 2003, 880, 882 - City Plus m.w.N.). Der BGH geht allerdings - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - nicht schematisch davon aus, dass der Verkehr aus einem Gesamtzeichen denjenigen Teil ausblendet, den er als Unternehmenskennzeichen identifiziert, sondern verweist auf die Einzelumstände des jeweiligen Falles (BGH GRUR 2002, 342, 344 - ASTRA/ESTRA-PUREN, BGH GRUR 2004, 865, 866 - MUSTANG; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn. 667, jeweils m.w.N.). Danach wäre es verfehlt, von einem Regelsatz auszugehen, wonach einer Herstellerangabe als Bezeichnungsbestandteil stets eine prägende Kraft für das Gesamtzeichen abzusprechen sei. Es ist vielmehr der Beurteilung des Einzelfalls vorbehalten, ob in der Sicht des Verkehrs die Herstellerangabe im Gesamtzeichen in den Hintergrund tritt oder nicht. So kann beispielsweise die Art der Zeichengestaltung und -verwendung der Herkunftsbezeichnung als Zeichenbestandteil, insbesondere neben einem nur schwach kennzeichnenden Bestandteil die Vorstellung des Verkehrs bestimmen, die Herstellerangabe werde als eine zusätzliche Unterscheidungshilfe in einer für das Gesamtzeichen prägenden Art eingesetzt (BGH GRUR 1996, 404, 405 - Blendax Pep). Entsprechendes gilt insbesondere dann, wenn ein Stammbestandteil wie etwa eine bekannte Herstellerangabe zur Bildung von Produktkennzeichnungen mit rein beschreibenden Begriffen benutzt wird, denn dadurch wird der Verkehr gerade genötigt, sich an dem Stammbestandteil betriebskennzeichnend und warenindividualisierend zu orientieren (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn. 666 m.w.N.; BGH GRUR 1998, 927, 929 - COMPO-SANA). Dementsprechend ging es etwa in der BGH-Entscheidung " Blendax Pep" und in der von der Antragstellerin besonders betonten Entscheidung "City Plus" (a.a.O.) jeweils um Konstellationen, in denen der nach Ausblendung des das Unternehmen kennzeichnenden Teils verbleibende Zeichenteil seinerseits normal kennzeichnend ist. Dies ist hier - wie dargelegt - nicht der Fall; der Zeichenbestandteil "Post" wird in den konkreten Kombinationen auch von denen, die wissen, dass es sich dabei um die Marke eines anderen handelt, vielmehr als den Gegenstand des die Kombination benutzenden Unternehmens glatt beschreibend aufgefasst werden und bietet dem Verkehr - anders als die Buchstabenkombination "TNT" deshalb keinen Anknüpfungspunkt für die Annahme, dass damit ein Herkunftshinweis auf den Verwender der Kombination gegeben werden soll. Der Verkehr wird deshalb in "TNT" den alleinigen Herkunftshinweis sehen und dem Begriff "Post" in der Kombination allein die Bedeutung zumessen, dass das Unternehmen "TNT" im Bereich der Erbringung von Postdienstleistungen tätig sein wird.

Dieses Ergebnis wird auch bei einer Prüfung nach im Zeichenrecht allgemeinen anerkannten Erfahrungssätzen getragen. Der Verkehr wird dem Zeichenbestandteil "Post" in den beanstandeten Kombinationen nur beschreibende Bedeutung beimessen. Einer beschreibenden Angabe, mag sie auch kraft Verkehrsdurchsetzung zu einem schwach kennzeichnenden Zeichen geworden sein, kann ein bestimmender Einfluss auf den Gesamteindruck einer aus mehreren Bestandteilen gebildeten Marke fehlen, weil der Verkehr das Zeichen in der Kombination nach der Lebenserfahrung als beschreibende Angabe und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis verstehen wird, also lediglich einen Sachhinweis annehmen wird (siehe dazu: BGH WRP 2004, 1285, 1286 - Regiopost/Regional Post m.w.N.). Es gilt insoweit der anerkannte Erfahrungssatz, dass eine nach Art einer Marke verwendete Bezeichnung, die eine reine Gattungsbezeichnung darstellt oder jedenfalls nach allgemeinem Sprachverständnis beschreibenden Charakter hat, vom Verkehr in der Regel nur als Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums und nicht als Herstellerangabe verstanden wird (BGH GRUR 2003, 963, 964 - AntiVir/AntiVirus m.w.N.). Mithin beschränkt sich der Schutzumfang einer Kombinationsmarke, wenn einem Teil jedenfalls beschreibender Charakter zukommt, auf diejenigen Elemente, die nicht beschreibend sind (BGH GRUR 2004, 775, 777 - Euro 2000).

(3) Aus dem Vorstehenden folgt, dass mit den Erkenntnismöglichkeiten des Verfügungsverfahrens weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Verwechslungsgefahr angenommen werden kann.

Zu Unrecht macht die Antragstellerin weiter eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens geltend. Eine solche ist gegeben, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb nachfolgende Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (BGH GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder). Aus einem - wie hier - ursprünglich rein beschreibenden Begriff, dem von Haus aus jegliche Unterscheidungskraft fehlte, kann der Schutz des Stammbestandteils einer Zeichenserie jedoch nur abgeleitet werden, wenn sich auf Grund der wiederholten Verwendung dieses Begriffs als Stammbestandteil von Zeichen dieser im Verkehr i.S. von § 8 III MarkenG durchgesetzt hat. Denn der Verkehr wird einen nicht unterscheidungskräftigen Zeichenbestandteil einem bestimmten Unternehmen als Stamm einer Zeichenserie nur dann zuordnen, wenn dieser Teil des Zeichens die mangelnde Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von dem Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderen Unternehmen aufgefasst zu werden, auf Grund Durchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen überwunden hat (so der BGH in GRUR 2003, 1040, 1043, 1044 - Kinder-, für das Erfordernis der einhelligen Verkehrsdurchsetzung des Wortes "Kinder" als Stamm für ein Serienzeichen). Aufgrund der immer noch gegebenen glatt beschreibenden Anklänge des Begriffs "Post" in den beanstandeten Kombinationen ist dieser wegen der bestehenden Kennzeichnungsschwäche trotz der Eintragung des Wortes als Marke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung nicht geeignet, für den Verkehr als Hinweis darauf zu dienen, dass durch den Bestandteil "Post" der Zeichenkombinationen eine Zuordnung zu dem Inhaber dieser Marke angezeigt werden soll. Dazu wäre, wie der BGH in der Entscheidung "Kinder" betont, eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit erforderlich (vgl. BGH GRUR 2003, 1040, 1044 - Kinder), an der es hier, wie oben bereits ausführlich dargelegt, selbst nach dem Vorbringen der Antragstellerin fehlt.

Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne durch die Annahme wirtschaftlicher Verbindungen scheidet aus den gleichen Gründen aus (vgl. dazu Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn. 755 m.w.N.). Zudem haben die Antragsgegner dargelegt und glaubhaft gemacht haben, dass eine Vielzahl von Unternehmen Marken mit dem Bestandteil "Post" angemeldet hat bzw. diese bereits registriert sind (Anlage AG 14). Soweit die Antragstellerin dagegen einwendet, dass die meisten von den Antragsgegnern vorgelegten Marken angegriffen und zum Teil bereits wieder gelöscht sind, ändert dies nichts daran, dass - wie sich auch aus der Auflistung der Antragstellerin gemäß Anlage BK 16 ergibt - eine nicht unerhebliche Anzahl von Marken mit dem Bestandteil "Post" zum Teil bestandskräftig eingetragen sind.

Die von der Antragstellerin eingereichte Verkehrsbefragung "TNT Post Deutschland - Verwechslungsgefahr mit der Deutschen Post AG" vom Juli 2004 (Anlage BK 9) vermag eine Verwechslungsgefahr ebenfalls nicht zu begründen. Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der als solcher der Klärung mit empirischen Mitteln nicht zugänglich ist. Lediglich die tatsächlichen Grundlagen der Verwechslungsgefahr, als da etwa sind: der Eindruck des Verkehrs von dem Klagzeichen sowie dessen Kennzeichnungskraft, der Gesamteindruck des Beanstandungszeichens, die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit unter den Kollisionszeichen vertriebenen Produkte, können bei Beachtung auch der normativen Implikationen dieser Tatbestandsvoraussetzungen Gegenstand von Tatsachenfeststellungen sein. Meinungsumfragen können für die zu besorgende Verwechslungsgefahr deshalb allenfalls als Indiz verwertbare Hinweise bieten (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn. 257). Angesichts des stets verbleibenden beschreibenden Charakters des Begriffes "Post" und der dargestellten Monopolproblematik, die im Rahmen einer sachgerechten normativen Ausfüllung des Rechtsbegriffs der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind, kann die Meinungsumfrage im vorliegenden Fall zu keinem abweichenden Ergebnis führen. Aus ihr ist zudem nicht ersichtlich, ob und in welchem Umfang Verwechslungen deshalb vorkommen, weil die Verbraucher den Begriff "Post" beschreibend verstehen und ihn allein aufgrund der jahrzehntelangen und teilweise noch andauernden Monopolstellung der Antragstellerin mit dieser verbinden.

c) Aus diesen Darlegungen ergibt sich zugleich, dass die Antragstellerin einen Anspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch nicht auf die Marke "Deutsche Post" sowie die übrigen ihr zustehenden Marken mit den Bestandteil "Post" stützen kann, denn diesen haben jedenfalls keinen weiteren Schutzbereich, es wäre ebenfalls bzw. umso mehr eine Verwechslungsgefahr zu verneinen.

d) Selbst wenn man im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung des Senats von einer Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 II Nr. 2 MarkenG ausgehen würde, stünde dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch des Antragstellerin die Vorschrift des § 23 Nr. 2 MarkenG entgegen.

Danach hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre Art, ihre Beschaffenheit und ihre Bestimmung zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

aa) Es wurde bereits ausgeführt, dass der Begriff "Post" ursprünglich glatt beschreibend für die von der Antragstellerin zum Gegenstand ihrer Anträge gemachten Dienstleistungen gewesen ist und in den beanstandeten Kombinationen die beschreibende Komponente des Zeichens überwiegt.

(1) § 23 Nr. 2 MarkenG umfasst nicht nur den Gebrauch beschreibender Angaben in Alleinstellung, sondern auch die Verwendung eines Zeichens als beschreibender Bestandteil einer Gesamtbezeichnung aus mehreren Elementen, sofern der übernommene Zeichenbestandteil trotz Verbindung und Verwendung mit kennzeichnungskräftigen Elementen aufgrund besonderer Umstände vom Verkehr noch als eigenständige beschreibende Angabe und nicht lediglich als Element zur Bildung eines dem Gesamteindruck nach insgesamt als nicht beschreibende Angabe verstandenen Kennzeichens gesehen wird (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 53). Es wurde bereits dargelegt, dass der Verkehr in "TNT" den alleinigen Herkunftshinweis sehen und dem Begriff "Post" allein die Bedeutung zumessen wird, dass das Unternehmen "TNT" im Bereich des Postwesens tätig ist.

(2) Der Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG steht weiter nicht entgegen, dass das von der Antragstellerin geltend gemachte Markenrecht seinerseits eine beschreibende Angabe darstellt (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 55).

(3) Unerheblich ist weiter, ob man hier von einer markenmäßigen Benutzung des Zeichenbestandteils "Post" im Rahmen der angegriffenen Gesamtzeichen auszugehen hat. Die Anwendung des § 23 Nr. 2 MarkenG, der Art. 6 I lit. b MarkenRL umsetzt, ist nicht schon im Hinblick auf eine markenmäßige Benutzung ausgeschlossen. Der Geltungsbereich des Art. 6 I lit. b MarkenRL kann vielmehr auch dann eröffnet sein, wenn das Kollisionszeichen nicht nur beschreibend, sondern auch markenmäßig verwendet wird (EuGH GRUR 2004, 234, 235 - Gerolsteiner Brunnen; BGH GRUR 2004, 600, 602 - d-c-fix/CD-Fix; BGH WRP 2004, 1285, 1286 - Regiopost/Regional Post).

bb) Die Benutzung der Bezeichnung "Post" verstößt auch nicht gegen die guten Sitten i.S. des § 23 Nr. 2 MarkenG. Das Tatbestandsmerkmal des Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 23 Nr. 2 MarkenG ist richtlinienkonform auszulegen. Danach ist von einer Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnung auszugehen, wenn die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel nicht entspricht, Art. 6 I MarkenRL (BGH GRUR 2004, 600, 602 - d-c-fix/CD-Fix). Das Tatbestandsmerkmal der anständigen Gepflogenheiten entspricht der Sache nach der Pflicht, den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in unlauterer Weise zuwiderzuhandeln (EuGH GRUR 2004, 234, 235 - Gerolsteiner Brunnen; EuGH, Urt. vom 16.11.2004, C-245/02 - Budweiser, Tz. 82).

Erforderlich ist, dass besondere Umstände den Unlauterkeitsvorwurf begründen. Identität oder Verwechslungsgefahr allein genügen hierfür naturgemäß nicht, da diese Umstände gerade Anwendungsvoraussetzung für § 23 Nr. 2 MarkenG sind (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 60). Im Übrigen sind alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen. Dazu gehören auf der Seite des Kennzeicheninhabers vor allem Art und Wert des Kennzeichens sowie frühere Duldung ähnlicher Verwendung durch andere Dritte, aus Sicht der Allgemeininteressen der Grad des Freihaltungsbedürfnisses und auf Seiten des Verletzers der Grad der konkreten Angewiesenheit auf die Verwendbarkeit der Angabe (zur Relevanz des Freihaltungsbedürfnisses bzw. des Angewiesenseins vgl. BGH GRUR 2004, 600, 602 - d-c-fix/CD-FIX; vgl. zum Ganzen auch Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 60). Dabei ist auch der Sinn- und Zweck des § 23 Nr. 2 MarkenG im Blick zu behalten. Diese Vorschrift bzw. die ihr zugrunde liegende Regelung des Art. 6 MarkenRL stellt sich neben dem Eintragungsverbot für beschreibende Angaben für das Verletzungsverfahren als die zweite Säule zur Wahrung des Freihaltungsbedürfnisses an beschreibenden Angaben dar (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 37). Die Regelung zielt darauf ab, die grundsätzlichen Interessen des Markenschutzes einerseits und des freien Warenverkehrs sowie der Dienstleistungsfreiheit im Gemeinsamen Markt andererseits in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil des Systems unverfälschten Wettbewerbs spielen kann, das der EG-Vertrag errichten und aufrechterhalten will (EuGH GRUR 2004, 234, 235 - Gerolsteiner Brunnen, Tz. 16).

Vor diesem Hintergrund ist im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung wiederum die oben umfassend dargestellte Problematik der gemeinschaftsrechtlich und verfassungsrechtlich erwünschten und geforderten Liberalisierung des staatlichen Postmonopols zu berücksichtigen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung von Kunz-Hallstein (GRURInt 2004, 751, 755) an, der ausgeführt hat:

"Unter Berücksichtigung der Ziele der Liberalisierung der Postdienste in der Gemeinschaft kann die bloße Verwendung des Wortes `Post´ durch einen Konkurrenten, unabhängig davon, ob sie beschreibend oder als Bestandteil einer Marke erfolgt, nicht als die berechtigten Interessen der Deutschen Post AG als Inhaber der Rechte an der Marke Nr. 300 12 966 in unlauterer Weise beeinträchtigend angesehen werden".

Weiter ist auch die in der Tagesschau- Entscheidung des BGH zum Ausdruck kommende grundsätzliche Aussage zu beachten, wonach im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG das berechtigte Interesse von Konkurrenten eines Anbieters, der über Jahrzehnte hinweg keinem Wettbewerb privater Wettbewerber ausgesetzt war und deshalb eine Alleinstellung genossen hat, ebenfalls sprechende Zeichen zu verwenden, Rechnung zu tragen ist (BGH GRUR 2001, 1050, 1053). Dabei ist der Einwand der Antragstellerin unerheblich, es gäbe diverse Mitbewerber, die ohne den Zeichenbestandteil "Post" auskämen. Diese Beschreibung eines tatsächlichen Zustands ändert an dem normativ und faktisch berechtigten Interesse von Konkurrenten an der Nutzung dieses Gattungsbegriffs nichts und mag im Übrigen daran liegen, dass die Antragstellerin gegen Mitbewerber Rechte an der Marke "Post" geltend macht, wie dieses und weitere von den Parteien in diesen Rechtstreit eingeführte Verfahren zeigen.

Anhaltspunkte, die trotz dieser gewichtigen Interessen der Antragsgegnerinnen sowie der Allgemeinheit für eine Unlauterkeit sprechen könnten, sind demgegenüber nicht ersichtlich. Insbesondere kommt angesichts der in den Kombinationen glatt beschreibenden Bedeutung des Begriffs "Post" eine Ruf- oder Aufmerksamkeitsausbeutung (vgl. dazu Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 61) nicht als unlauterkeitsbegründendes Moment in Betracht. Auch die vom EuGH jüngst in der "Budweiser"-Entscheidung behandelten Unlauterkeitsaspekte führen hier nicht zum Ausschluss des § 23 Nr. 2 MarkenG. Danach kann für eine Unlauterkeit von Bedeutung sein, inwieweit zum einen die Verwendung des Handelsnamens des Dritten von den beteiligten Verkehrskreisen oder zumindest einem erheblichen Teil dieser Kreise als Hinweis auf eine Verbindung zwischen den Erzeugnissen des Dritten und dem Markeninhaber oder einer zur Benutzung der Marke befugten Person aufgefasst wird, und zum anderen, inwieweit der Dritte sich dessen hätte bewusst sein müssen. Bei dieser Beurteilung ist ebenfalls zu berücksichtigen, ob es sich um eine Marke handelt, die in dem Mitgliedstaat, in dem sie eingetragen ist und in dem Maßnahmen zu ihrem Schutz beantragt werden, von einer gewissen Bekanntheit ist, die der Dritte beim Vertrieb seiner Erzeugnisse ausnutzen könnte (EuGH, Urt. vom 16.11.2004, C-245/02 - Budweiser, Tz. 83). Es wurde bereits dargelegt, dass angesichts der originär beschreibenden Bedeutung des Klagezeichens und des in verkehrswesentlichen Teilen noch bestehenden staatlichen Postmonopols weder eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne noch in den Kombinationen eine auf die Antragstellerin als alleinige und bekannte Anbieterin von Postdienstleistungen hinweisende Bedeutung anzunehmen ist. Die infolge der Liberalisierung des Postwesens und dem gemeinschaftsrechtlich erwünschten entstehenden Wettbewerb neu hinzutretenden Konkurrenten der Antragstellerin haben vielmehr ein überwiegendes schützenswertes Interesse daran, den im allgemeinen Sprachgebrauch zur Beschreibung von Postdienstleistungen üblichen und auch vom Gesetzgeber entsprechend verwendeten Begriff "Post" auch in ihren Kombinationszeichen als Hinweis auf ihr Tätigkeitsfeld zu benutzen. Das Interesse der Antragstellerin besteht im Kern lediglich darin, das auslaufende staatliche Monopol mittels des Kennzeichenrechts zu manifestieren. Dieses Interesse ist im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG, der - wie gesagt - darauf abzielt, die grundsätzlichen Interessen des Markenschutzes einerseits und des freien Warenverkehrs sowie der Dienstleistungsfreiheit im Gemeinsamen Markt andererseits in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Markenrecht seine Rolle als wesentlicher Teil des Systems unverfälschten Wettbewerbs spielen kann, das der EG-Vertrag errichten und aufrechterhalten will (EuGH GRUR 2004, 234, 235 - Gerolsteiner Brunnen, Tz. 16), nicht schutzwürdig.

2. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass ein Unterlassungsanspruch auch nicht auf §§ 5 II, 15 II MarkenG gestützt werden kann. Denn im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr und die Schranke des § 23 Nr. 2 MarkenG ergibt sich nichts anderes. Zudem ist das Gericht insoweit nicht an ein eingetragenes Zeichen gebunden, so dass sich zusätzlich die hier problematische Frage der Entstehung eines Unternehmenskennzeichenrechts an dem originär nicht unterscheidungskräftigen Begriff "Post" stellt.

3. Schließlich kann die Antragstellerin ihre Unterlassungsanträge auch nicht auf §§ 14 II Nr. 3, 15 III MarkenG stützen. Aus den Ausführungen zu § 23 Nr. 2 MarkenG ergibt sich, dass es jedenfalls an einer Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung des Zeichens "Post" ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise fehlt (vgl. zur inhaltlichen Wesensgleichheit dieser Topoi BGH GRUR 2001, 1050, 1053 - Tagesschau; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rn. 7).

4. Weitere Anspruchsgrundlagen macht die Antragstellerin weder geltend noch sind solche ersichtlich.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 17.02.2005
Az: 3 U 117/04