Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 26. Februar 1999
Aktenzeichen: 6 U 63/98

(OLG Köln: Urteil v. 26.02.1999, Az.: 6 U 63/98)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 18. De-zember 1997 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 43 O 127/97 - geändert. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung ei-nes für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, im Nichteintreibungsfall ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie nachstehend wiedergegeben für Verkäufe von Teppichen unter dem Hinweis "Teppich R. - Der Teppich-Hoflieferant" zu werben: Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvoll-streckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Höhe der Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung 100.000,00 DM und hinsichtlich ihrer Kostentragungspflicht 13.000,00 DM. Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheit auch durch unbedingte, unbefristete und selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen. Die Beschwer der Beklagten wird auf 100.000,00 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien sind, was in der mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 1999 unstreitig geworden ist, Wettbewerber. Der Kläger vertreibt in seinem auf der W.straße 44 in A. gelegenen Geschäftslokal Orientteppiche im Einzelhandel. Auch die ebenfalls in Aachen tätige Beklagte befaßt sich mit dem Verkauf von Teppichen. In einer Beilage der am 22. Januar 1997 erschienen Ausgabe der örtlichen Tageszeitungen "A.er Zeitung" und "A.er Nachrichten" warb die Beklagte wie im Urteilstenor wiedergegeben mit dem vom Kläger wegen der Verwendung des Begriffs "Hoflieferant" als irreführend im Sinne des § 3 UWG beanstandeten Hinweis "Der Teppich-Hoflieferant seit 1875". Tatsächlich gab es in A. bereits im Jahre 1875 ein Einzelhandelsgeschäft, das von F.-W. R., dem Urgroßvater des ehemaligen geschäftsführenden Gesellschafters der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten, geführt wurde und in dem unter anderem Teppiche verkauft wurden. F.-W. R. war, was der Kläger allerdings bestreitet, am 17. März 1886 zum kaiserlichköniglichen Hoflieferanten ernannt worden.

F.-W. R. verstarb im August 1913. Wenige Monate zuvor war die bereits zu seinen Lebzeiten auf seinen Sohn O. R. übertragene Firma in Konkurs geraten. Mit Beschluß vom 21. Mai 1913 wurde über diese Firma das gerichtliche Konkursverfahren eröffnet. Am 10. Dezember 1913 wurde sie von Amts wegen gelöscht. Am selben Tag erfolgte die erste Eintragung der neu gegründeten Firma "Teppichlager R. Frau O. R.". Geschäftsgründerin und -inhaberin war M. R., O. R.s Ehefrau. Diese Firma wurde im Juli 1950 in "Teppichlager R. O. R." geändert. Sie ging später in der am 14. Januar 1994 in das Handelsregister eingetragenen Beklagten auf.

Der Kläger hat behauptet, er führe seit dem 13. September 1996 unter der Anschrift W.straße 44 in A. einen selbständigen Teppichhandel. Er hat die Werbeankündigung "Der Teppich-Hoflieferant" als irreführend beanstandet. Er hat behauptet, ein nicht unbeachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs werde annehmen, die Beklagte sei auf ein Unternehmen zurückzuführen, das einmal zu Recht den Titel "Hoflieferant" habe führen dürfen. Selbst wenn F.-W. R. den Titel einmal erhalten habe, was im übrigen bestritten werde, sei die Kontinuität der Titelfortführung durch den Konkurs im Jahre 1913 und die anschließende Löschung des damaligen Unternehmens beendet worden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM - im Nichteinbringungsfall ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Verkäufe von Teppichen unter dem Hinweis "Teppich R. - Der Teppich-Hoflieferant" zu werben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Prozeßführungsbefugnis und die Aktivlegitimation des Klägers in Abrede gestellt. Sie hat hierzu behauptet, das Teppichgeschäft in der W.straße 44 in A. werde nicht von ihm, sondern von seinen Eltern betrieben. Unstreitig sei dem Kläger mit einer auf § 35 Abs. 1 der Gewerbeordnung gestützten Ordnungsverfügung der Stadt Aachen vom 16. September 1997 die Ausübung seines Gewerbes untersagt worden. F.-W. R. sei am 17. März 1886 zum kaiserlichkönglichen Hoflieferanten ernannt worden. Trotz des Konkurses des Unternehmens im Jahre 1913 könne von einer Irreführung des angesprochenen Verkehrs nicht ausgegangen werden. Dieser verstehe die Werbeaussage vielmehr lediglich dahin, daß die Beklagte oder ein Unternehmen, aus dem sie hervorgegangen sei, oder ein früheres über den Namen R. verbundenes Unternehmen den Titel "Hoflieferant" verliehen bekommen habe und zu führen berechtigt gewesen sei. Heute verbänden die maßgeblichen Verkehrskreise mit dem Titel "Hoflieferant" lediglich die Vorstellung, daß die Ursprünge dieses Unternehmens für den in Anspruch genommenen Geschäftszweig in die Kaiserzeit zurückreichten. Dies treffe auf sie, die Beklagte, zu. Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Sachvortrags der Beklagten wird auf die von ihr erstinstanzlich zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst sämtlichen Anlagen Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage durch das angefochtene Urteil, auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, aus den für das Klagebegehren allein in Betracht kommenden Bestimmungen der §§ 1 und 3 UWG könne der Kläger gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG einen Unterlassungsanspruch nur herleiten, wenn er Gewerbetreibender sei und Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertreibe. Diesen Nachweis sei der Kläger schuldig geblieben.

Gegen das ihm am 6. Januar 1998 zugestellt Urteil hat der Kläger am 3. Februar 1998 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 3. April 1998 mit einem an diesem Tage bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Die gegen ihn gerichtete Gewerbeuntersagungsverfügung vom 16. September 1997 ist unstreitig mit Schreiben der Stadt A. vom 26. September 1997 zurückgenommen worden; die Bezirksregierung K. hat als Widerspruchsbehörde ein auf die Ordnungsverfügung der Stadt A. vom 14. November 1997 zurückgehendes weiteres Gewerbeuntersagungsverfahren unter dem 17. September 1998 zunächst bis zum 31. August 1999 ausgesetzt. Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 1999 unstreitig gestellt, daß der Kläger in den auf der W.straße 44 in A. gelegenen Räumlichkeiten seinem Gewerbe auch tatsächlich nachgeht. Der Firma R. sei, so behauptet der Kläger, entgegen der Behauptung der Beklagten weder vor noch nach dem Firmenkonkurs im Jahre 1913 die Erlaubnis erteilt worden, den Titel "Hoflieferant" zu führen. Jedenfalls aber könne von einer kontinuierlichen Fortführung der Firma nach dem Konkurs keine Rede sein. Deshalb führe die Beklagte den angesprochenen Verbraucher in die Irre, wenn sie gleichwohl mit dem Begriff "Hoflieferant" werbe.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, im Nichteinbringungsfall ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie nachstehend wiedergegeben für Verkäufe von Teppichen unter dem Hinweis "Teppich R. - Der Teppich-Hoflieferant" zu werben:

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend, die neue Firma "Teppichlager R. Frau O. R." habe sich nahtlos, auch in zeitlicher Hinsicht, an die in Konkurs gegangene Firma angeschlossen, habe deren Personal und deren Warenlager übernommen und sich ebenfalls den Firmennamen "R." gegeben. In einem 85 Jahre zurückliegenden Konkurs erblicke der angesprochene Verkehr keine Unterbrechung der Firmenkontinuität. Jedenfalls fehle es an der erforderlichen Relevanz einer etwaigen Irreführung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst sämtlichen Anlagen ergänzend Bezug genommen. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 26. Januar 1999 (Blatt 216 ff. der Akten) hat vorgelegen.

Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

An der Prozeßführungsbefugnis und - wegen des Doppelcharakters des § 13 Abs. 2 UWG (vgl. Köhler/Piper, UWG, § 13 Rdn. 4) - zugleich auch der Aktivlegitimation Gewerbetreibender nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG kann kein durchgreifender Zweifel mehr bestehen, nachdem die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 1999 die gewerbliche Tätigkeit des Klägers in den von ihm angemieteten Räumlichkeiten auf der W.straße 44 in A. ausdrücklich unstreitig gestellt hat. Die Parteien vertreiben Waren gleicher Art auf einem gemeinsamen örtlichen Markt und begegnen sich dort nicht nur (was bereits ausreichen würde) im Rahmen eines abstrakten, sondern eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses. Dem Standpunkt der Beklagten, wegen der am 17. September 1998 erfolgten Aussetzung des Gewerbeuntersagungsverfahrens bis zunächst zum 31. August 1999 sei keineswegs sicher, ob der Kläger sein Gewerbe auch demnächst fortzusetzen in der Lage sei, deshalb sei der vorliegende Rechtsstreit wegen Vorgreiflichkeit des öffentlichrechtlichen Gewerbeuntersagungsverfahrens auszusetzen, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Für eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO ist ungeachtet sonstiger Zweifel schon deshalb kein Raum, weil es an der Vorgreiflichkeit der zu erwartenden Entscheidung der Bezirksregierung Köln für den vorliegenden Rechtsstreit fehlt. Denn selbst dann, wenn die Verwaltungsbehörde nach Ablauf der Aussetzungsfrist zu dem Ergebnis kommen sollte, die vormals angenommene, offensichtlich auf Steuerrückstände zurückzuführende gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Klägers liege weiterhin vor und rechtfertige die Untersagung der weiteren Ausübung des Gewerbes, würde eine solche Untersagungsverfügung Wirkung nur für die Zukunft entfalten. In der Zwischenzeit ist der Kläger aber auch auf der Basis des Sachvortrags der Beklagten wegen der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 9. Dezember 1997 berechtigt, das Gewerbe zu betreiben und die an seine gewerbliche Tätigkeit anknüpfenden Rechte aus §§ 13 Abs. 2 Nr. 1, 3 UWG wahrzunehmen.

In der Sache selbst nimmt der Kläger die Beklagte zu Recht aus § 3 UWG auf Unterlassung der jetzt zutreffend in der konkreten Verletzungsform beanstandeten Werbung in Anspruch. Ein nicht unbeachtlicher Teil der Endverbraucher wird durch die Werbeankündigung "Der Teppich-Hoflieferant" in relevanter Weise irregeführt. Das können die Mitglieder des Senats als Teil der von der Werbung der Beklagten angesprochenen Verkehrskreise aufgrund eigener Sachkunde und Erfahrung beurteilen.

Aufgrund der Verwendung des Begriffs "Hoflieferant" erwartet das angesprochene Publikum, die Beklagte sei auf ein Unternehmen gleich welcher Rechtsform zurückzuführen, das irgendwann einmal zu Recht den Titel "Hoflieferant" habe führen dürfen, sie könne im Gegensatz zu vielen anderen Teppichhändlern, die, was gerichtsbekannt ist, ihre Firmen mangels Rentabilität häufig schon nach kurzer Zeit ihrer geschäftlichen Tätigkeit wieder schließen müssen, auf eine langjährige Geschäftstradition zurückblicken, die bis in die Zeiten "bei Hof" zurückreiche, also eine Zeit, in der Kaiser und Könige das Land regierten. Mit dem Alter eines Unternehmens sind Ruf und Ansehen, in dem es beim Publikum steht, eng verbunden. Angaben über das Alter geben Hinweise auf Erfahrung, Zuverlässigkeit und langjährige Wertschätzung innerhalb des Kundenkreises. Deshalb darf ein Unternehmen bei anderweitigem Verstoß gegen § 3 UWG die auf seinen Rechtsvorgänger entfallende Zeit in die Alterswerbung nur dann einbeziehen, wenn die wirtschaftliche Fortdauer und die organische Fortentwicklung des Unternehmens zum gegenwärtigen Betrieb nicht in Frage zu ziehen sind (BGH GRUR 1981, 69, 70/71 - "Alterswerbung für Filialen" -). Der angesprochene Verkehr erwartet hier eine organische Entwicklung, die das Unternehmen für die in Anspruch genommene Zeit ungeachtet etwaiger Änderungen im Laufe der Zeit wirtschaftlich als Einheit erscheinen läßt. Erweiterungen des Geschäftsbetriebs, Maßnahmen zur Modernisierung der Produktion im Zuge der Entwicklung und der Technik stehen dem Gebrauch einer Altersangabe zwar nicht entgegen. Gleiches gilt für Inhaberwechsel, Rechtsnachfolgen, Änderungen des Firmennamens und auch der Rechtsform (BGH, a.a.O., sowie OLG Dresden, NJWE-WettbR 1998, 194, 195 - "seit 1460" - mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung und dem Schrifttum). Das gilt aber nur dann, wenn sich solche Änderungen bei Wahrung des Geschäftscharakters im Rahmen einer organischen unternehmerischen Entwicklung halten, die Geschäfts- und Unternehmenstradition also während des angegebenen Zeitraums ununterbrochen bestanden hat.

Im Streitfall fehlt es hieran. Denn selbst wenn F.-W. R. dem Sachvortrag der Beklagten entsprechend seinerzeit die Berechtigung zur Führung dieses Titels erhalten haben sollte, kann von einer ununterbrochenen Unternehmenstradition im vorbezeichneten Sinne, also einer Geschäftskontinuität im Gegensatz zur bloßen Namenskontinuität, schon deshalb nicht gesprochen werden, weil das Unternehmen des F.-W. R. im Jahre 1913 in Konkurs gefallen ist und der Konkurs zum Erlöschen der Firma geführt hat. Das von F.-W. R. betriebene Unternehmen ist, wie aus den vorgelegten Handelsregisterunterlagen folgt, vollständig liquidiert und nicht etwa in dem am Tage des Erlöschens der Firma, dem 10. Dezember 1913, in das Handelsregister eingetragenen Unternehmen "Teppichlager R., Frau O. R." aufgegangen. Ein derartiges Erlöschen des Unternehmens nebst Firma durch Konkurs kann aber mit einer Unterbrechung der Unternehmenstätigkeit zum Beispiel durch Krieg, Umweltkatastrophen etc. nicht gleichgesetzt werden, sondern führt rechtlich und wirtschaftlich dazu, daß das solchermaßen liquidierte Unternehmen mit Abschluß des Konkurses nicht mehr existent ist. Ein - wie hier - neu gegründetes Unternehmen mag an die Tradition und auch den Namen des vormaligen Unternehmens anknüpfen, führt es aber nicht als dasselbe Unternehmen fort. Daß Mitarbeiter des in Konkurs gefallenen und aufgelösten Unternehmens unter der Rigide eines neuen Unternehmers fortan - wie die Beklagte vorträgt - Waren vom selben Lieferanten bezogen, dieselben Geschäftsräume benutzt und denselben Kundenstamm bedient haben mögen, ändert hieran nichts. Im Streitfall kann eine kontinuierliche Fortführung des ursprünglichen Unternehmens, das zu Recht den Titel "Hoflieferant" getragen hat, im übrigen auch deshalb nicht angenommen werden, weil das neue Unternehmen "Teppichlager R. Frau O. R." entgegen der zum Teil unrichtigen Sachdarstellung der Beklagten in der Berufungserwiderung vom 15. Juni 1998, dort Seite 7 (Blatt 143 der Akten), nicht etwa von dem späteren Firmeninhaber O. R. oder gar von dem vormaligen Inhaber der in Konkurs gefallenen Firma gegründet worden ist. Firmeninhaberin war vielmehr M. R.. Das ergibt sich aus dem eigenen Sachvortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 9. Oktober 1997, dort Seite 6 (Blatt 22 der Akten), in Verbindung mit dem von der Beklagten selbst zu den Akten gereichten Auszug aus dem Handelsregister des Amtsgerichts A. zu HRA 4073 (Anlage B 14).

Besteht demgemäß zwischen dem von F.-W. R. bis 1913 geführten Unternehmen und der Beklagten kein innerer, organisch gewachsener Zusammenhang im vorumschriebenen Sinne, wird zumindest ein nicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs in seiner Erwartung enttäuscht, bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin handele es sich um ein Unternehmen, das einmal zu Recht den Titel "Hoflieferant" hat führen dürfen. Damit, daß der Titelinhaber mit seiner Firma in Konkurs geraten und die Firma infolge dieses Konkurses vollständig gelöscht und liquidiert worden ist, rechnet der Verbraucher sicher nicht.

Aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 9. September 1997 (NJWE-WettbR 1998, 194 ff. - "seit 1460" -) kann die Beklagte entgegen der von ihr im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 1999 geäußerten Rechtsauffassung für sie Günstiges nicht herleiten, und zwar schon deshalb nicht, weil der vom Oberlandesgericht Dresden zu beurteilende Lebenssachverhalt mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar ist. Denn im Unterschied zum Streitfall konnte dort von der Unterbrechung der organischen Entwicklung des die Alterswerbung nutzenden Unternehmens gerade nicht ausgegangen werden.

Der hiernach irreführenden werblichen Ankündigung "Der Hoflieferant" fehlt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an der erforderlichen Relevanz. Bei einem Unternehmen, das mit solchen Angaben wirbt, rechnet das Publikum in aller Regel mit Vorzügen, die ein jüngeres nicht aufzuweisen hat. Solche Angaben über das Gründungsjahr oder - was dem gleichsteht - über das Alter eines Unternehmens sind geeignet, das Angebot des Unternehmens als besonders günstig erscheinen zu lassen (BGH GRUR 1981, 69, 70 - "Alterswerbung für Filialen" -), vor allem in bestimmten Branchen, zu denen auch der Teppichhandel zählt. Der angesprochene Verkehr weiß nämlich, daß gerade Unternehmen, die sich mit dem An- und Verkauf von Teppichen befassen, häufig bereits kurze Zeit nach ihrer Eröffnung mangels Rentabilität der Geschäfte wieder schließen oder in Konkurs fallen. Deshalb wird der angesprochene Verbraucher, der sich für den Kauf eines Teppichs und damit einer vergleichsweise teuren, langlebigen Ware interessiert, die zu kaufen überdies Vertrauenssache ist, eher geneigt sein, mit einem Unternehmen in geschäftlichen Kontakt zu treten, dem solches infolge guter Geschäftspolitik erspart geblieben ist und das im Gegensatz zu anderen Unternehmen auf eine lange, bis in die Kaiser- und Königszeit zurückgehende Tradition zurückblicken kann.

Daß diese hiernach irreführende Werbung der Beklagten geeignet ist, den Wettbewerb in dem Marktsegment, in dem sich die Parteien begegnen, wesentlich zu beeinträchtigen, ist nach dem Vorgesagten offensichtlich und bedarf keiner näheren Begründung. Sie ist folglich zu unterlassen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO. Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten entspricht dem Wert ihren Unterliegens im Rechtsstreit.

OLG Köln:
Urteil v. 26.02.1999
Az: 6 U 63/98