Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 1. April 2008
Aktenzeichen: 15 B 122/08

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 01.04.2008, Az.: 15 B 122/08)

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 25.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin mit dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Antrag,

dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, auf seine Tochtergesellschaft, die Beigeladene, einzuwirken, es vorläufig, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über eine noch zu erhebende Unterlassungsklage, zu unterlassen, abfallwirtschaftliche Tätigkeiten wie die Einsammlung/Übernahme, den Transport und die Verwertung/Beseitigung von schadstoffhaltigen Abfällen im Gebiet des Kreises T. aufzunehmen,

hat keinen Erfolg. Dieser Antrag verfolgt nach der Klarstellung im Beschwerdeverfahren auch das Ziel, eine im Verbandsgebiet des Antragsgegners erfolgende Betätigung zu unterbinden, soweit sie Abfälle betrifft, die im Gebiet des Kreises T. anfallen. Die Antragstellerin hat das Bestehen des für den Erlass der einstweiligen Anordnung vorausgesetzten Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) nicht glaubhaft gemacht. Die in Rede stehende und dem Antragsgegner zuzurechende Tätigkeit der Beigeladenen, deren Unterlassung die Antragstellerin begehrt, verstößt weder gegen § 107 Abs. 4 GO i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 GO noch gegen sonstige drittschützende Vorschriften.

I. Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist zulässig.

I. 1 Der Verwaltungsrechtsweg ist ungeachtet der Frage, ob der Prüfung der Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs hier nicht bereits die Prüfungssperre des § 17a Abs. 5 GVG entgegensteht,

vgl. zur Anwendbarkeit des § 17a Abs. 5 GVG in Eilverfahren: Kopp/Schenke, VwGO, 15. A. 2007, § 41 Rn. 2a m.w.N.,

jedenfalls gemäß § 40 Abs. 1 VwGO gegeben. Die vorliegende Streitigkeit ist öffentlichrechtlich und nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Antragstellerin erstrebt nämlich mit der beantragten einstweiligen Anordnung eine Regelung in Bezug auf ein öffentlichrechtliches Rechtsverhältnis. Der im Hauptsacheverfahren zu verfolgende Anordnungsanspruch ist ein öffentlichrechtlicher Unterlassungsanspruch, gerichtet darauf, dass der Antragsgegner seine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene wahrnehme, damit diese die im Antrag aufgeführten Tätigkeiten unterlasse. Es handelt sich um einen öffentlichrechtlichen Unterlassungsanspruch, weil die Antragstellerin einen Eingriff in subjektive Rechte durch eine Betätigung der Beigeladenen als Eigengesellschaft des Antragsgegners bemängelt, deren Zulässigkeit u.a. durch die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften des § 107 Abs. 1 und 4 GO geregelt wird. Das Rechtsverhältnis zwischen den Hauptbeteiligten ist somit öffentlichrechtlich geprägt, weil durch die kommunalwirtschaftliche Norm allein ein Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt und verpflichtet wird. Insbesondere ist auch der Antragsgegner an die in § 107 GO enthaltenen Schranken wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Tätigkeit gebunden. Dies folgt aus § 20 Abs. 1 RVRG, wonach u.a. die Vorschriften der Gemeindeordnung entsprechende Anwendung finden, soweit nicht in dem Gesetz über den Regionalverband Ruhr oder auf Grund dieses Gesetzes eine andere Regelung getroffen ist. Zwar lässt § 20 Abs. 1 RVRG nicht aus sich heraus erkennen, welche Vorschriften der Gemeindeordnung konkret gemeint sind. Auch die Normüberschrift "Wirtschaftsführung und Rechnungsprüfung" gibt noch keinen endgültigen Aufschluss über die in Bezug genommenen Bestimmungen. Die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens neu gefasste Überschrift des 4. Abschnitts ("Finanzierung der Verbandsaufgaben, Haushalts- und Wirtschaftsführung, Rechnungsprüfung, wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung) und die dafür gegebene Gesetzesbegründung,

vgl. LT-Drs. 13/4902, S. 101,

bringen aber zum Ausdruck, dass in § 20 RVRG u.a. auch auf die Vorschriften der Gemeindeordnung zur wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Betätigung und damit auch auf § 107 GO verwiesen wird.

Vgl. Becker, in: Held u.a., Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Erl. zu § 20 RVRG.

I. 2 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ihr der geltend gemachte Anspruch zusteht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat der die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden regelnde § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO hinsichtlich des Erfordernisses eines (dringenden) öffentlichen Zwecks für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen drittschützenden Charakter.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, OVGE 49, 192 ff. = NWVBl. 2003, 462 = NVwZ 2003, 1520 = DVBl. 2004, 133, und vom 12. Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -, OVGE 50, 110 = NWVBl. 2005, 133 = NVwZ 2005, 1211 = DÖV 2005, 301.

Dies gilt auch für die seit dem 17. Oktober 2007 geltende Fassung des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO (vgl. Art. I Nr. 40 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 9. Oktober 2007, GV.NRW. 2007, S. 380), die auf Grund der Bezugnahme in § 107 Abs. 4 GO nunmehr auch subjektive Rechte gegenüber einer das Gemeindegebiet überschreitenden nichtwirtschaftlichen Betätigung begründet. Durch die gesetzliche Neuregelung sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigungen und diesen teilweise gleichgestellter nichtwirtschaftlicher Betätigungen der Gemeinden verschärft worden. Insbesondere ist dadurch die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets, um die es im vorliegenden Fall zumindest teilweise geht, nach Maßgabe von § 107 Abs. 4 GO einem Teil der Zulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO unterworfen worden. Die Anwendung der gesetzlichen Neuregelung ist im vorliegenden Fall geboten.

I. 3 Zwar kann das Rechtsschutzbedürfnis für die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes nicht zweifelhaft sein, nachdem das Oberlandesgericht Düsseldorf die bei ihm anhängigen Beschwerdeverfahren VII- Verg. 42 und 43/07 durch Beschlüsse vom 27. Februar 2008 entsprechend § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren ausgesetzt hat. Zur Gewährleistung von Rechtssicherheit für zu erwartende weitere Rechtsstreitigkeiten vergleichbarer Art bietet der vorliegende Fall aber Anlass, das Verhältnis des vergaberechtlichen Rechtsschutzes zum verwaltungsgerichtlichen Rechtschutz für die Konstellationen zu klären, in denen die Unzulässigkeit gemeindlicher wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Betätigungen nach § 107 GO geltend gemacht wird:

Der vergaberechtliche Rechtsschutz vor der Vergabekammer und dem Vergabesenat des Oberlandesgerichts ist kein einfacheres gerichtliches Verfahren zur Durchsetzung von durch § 107 GO vermittelten Ansprüchen eines Unternehmens gegen Mitbewerber in einem Vergabeverfahren. Der umfassende, effektive Schutz der durch § 107 GO gewährten Rechte der Wirtschaftteilnehmer gegen wirtschaftliche oder nichtwirtschaftlichen Betätigungen der Gemeinden fällt vielmehr gemäß § 40 Abs. 1 VwGO primär in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der vergaberechtliche Rechtsschutz beschränkt sich demgegenüber insoweit auf die Prüfung offenkundiger Rechtsverstöße. Die divergierende Prüfungsdichte ist Konsequenz jeweils unterschiedlicher Prüfungsmaßstäbe:

Den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB ist keine ausdrückliche Aussage zu der Frage zu entnehmen, inwieweit die Beachtung von Normen des Gemeindewirtschaftsrechts

im vergaberechtlichen Rechtsschutzverfahren überhaupt zu überprüfen ist. Der vergaberechtliche Rechtsschutz setzt vielmehr voraus, dass der dortige Antragsteller durch die Nichtbeachtung einer Bestimmung "über das Vergabeverfahren" in seinen Rechten verletzt ist, §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB. Die kommunalwirtschaftsrechtliche Norm des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO ist nach einhelliger Ansicht keine Bestimmung über das Vergabeverfahren. Sie ist eine dem materiellen Recht zuzuordnende Vorschrift, welche die Zulässigkeit wirtschaftlicher - oder aufgrund der Bezugnahme in § 107 Abs. 4 GO auch nichtwirtschaftlicher - Betätigungen der Gemeinden betrifft. § 107 GO regelt damit das Stadium des Marktzutritts unabhängig von der Teilnahme an etwaigen Vergabeverfahren. Ein Verstoß gegen § 107 Abs. 1 Satz 1 GO wird grundsätzlich auch nicht mittelbar im Rahmen einer Bestimmung über das Vergabeverfahren zum Prüfungsgegenstand vergaberechtlicher Rechtsschutzverfahren. Soweit § 97 Abs. 1 GWB inhaltsgleich mit § 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A verlangt, dass öffentliche Auftraggeber sich u.a. Dienstleistungen "im Wettbewerb" zu beschaffen haben, und § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A anordnet, dass wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen sind, erfordern diese Vergabegrundsätze nicht etwa eine Prüfung auch des § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO. Dies gilt unabhängig davon, ob unmittelbar aus Vergabegrundsätzen überhaupt konkrete Rechtsregeln abgeleitet werden können.

Allgemein kritisch zur Ableitung konkreter Rechtsfolgen allein aus Vergabegrundsätzen: Burgi, Die Bedeutung der allgemeinen Vergabegrundsätze Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung, Tagungsband 8. Düsseldorfer Vergaberechtstag 2007, S. 51; ders., Das Kartellvergaberecht als Sanktions- und Rechtsschutzinstrument bei Verstößen gegen das kommunale Wirtschaftsrecht €, NZBau 2003, 539.

Jedenfalls ist unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts, zu dessen Zielen der Schutz der Freiheit des Wettbewerbs gehört, jede Belebung des Wettbewerbs, wie sie unter Umständen auch vom Marktzutritt der öffentlichen Hand ausgehen kann, ausdrücklich erwünscht.

Vgl. (zu § 1 UWG): BGH, Urteil vom 25. April 2002 - I ZR 250/00 -, VerwRundschau 2002, 426.

Deshalb beschränkt sich das wettbewerbliche Prinzip im Kern auf die Forderung, bei den Beschaffungen zur Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand die Kräfte des Marktes zum Einsatz zu bringen und bei der Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich mehrere, konkurrierende Bieter zu beteiligen. Eine Beteiligung eines öffentlichen Unternehmens an einem Vergabeverfahren wird durch den Wettbewerbsgrundsatz dagegen nicht etwa ausgeschlossen, weil dem Unternehmen aufgrund gemeindewirtschaftlicher Beschränkungen der Zutritt zu dem in Rede stehenden Markt untersagt ist.

Vgl. Burgi, a.a.O.; Leder, Kohärenz und Wirksamkeit des kommunalen Wirtschaftsrechts im wettbewerbsrechtlichen Umfeld, DÖV 2008, 173, 176; Faber, Aktuelle Entwicklungen des Drittschutzes gegen kommunale wirtschaftliche Betätigung, DVBl. 2003, 761, 767; Heßhaus, Kommunale Wirtschaftsbetätigung und Lauterkeit des Wettbewerbs, NWVBl. 2003, 173, 175; Schink, Wirtschaftliche Betätigung kommunaler Unternehmen, NVwZ 2002, 139; kritisch auch Erichsen, Kommunalrecht des Landes NRW, 2. A. 1997, S. 290 f.; a.A. insbesondere OLG Düsseldorf, u.a. Beschluss vom 17. Juni 2002 - Verg 18/02 -, NWVBl. 2003, 192, 194 ff.

Für eine extensive teleologischen Interpretation des Wettbewerbsgrundsatzes in einem die Prüfung gemeindewirtschaftrechtlicher Tätigkeitsgrenzen einschließenden Sinne ist kein Raum. Gegen sie sprechen vielmehr durchgreifende gesetzessystematische

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Beschluss v. 01.04.2008
Az: 15 B 122/08