Landgericht Braunschweig:
Urteil vom 22. August 2006
Aktenzeichen: 9 O 1695/06

(LG Braunschweig: Urteil v. 22.08.2006, Az.: 9 O 1695/06)

Nach der Novelle des HWG gilt das Verbot des Naturalrabatts für apothekenpflichtige Arzneimittel (§ 7 Abs. 1 Ziff. 2 b HWG) auch für die Abgabe nach § 47 AMG (hier: Vertrieb von in-vivo Diagnostika an Radiologen). Der Verstoß gegen § 7 HWG begründet zugleich einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG.

Tenor

1. Die Verfügungsbeklagte wird verurteilt, es zuunterlassen,

im geschäftlichen Verkehr Ärzten, die von ihr mitKontrastmitteln, wie beispielsweise A, V, O und T beliefert werden,Zuwendungen in einer bestimmten oder auf bestimmte Art zuberechnenden Menge von Kontrastmitteln (Naturalrabatt) anzubieten,anzukündigen und/oder zu gewähren und/oder diese Handlungen durchDritte vornehmen zu lassen.

2. Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung wird derVerfügungsbeklagten Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten oder einOrdnungsgeld von bis zu 250.000,00 € angedroht; an die Stelledes Ordnungsgeldes tritt bei Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft.Ordnungshaft ist zu vollziehen an dem Geschäftsführer derpersönlich haftenden Gesellschafterin der Verfügungsbeklagten.

3. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

4. Der Streitwert wird auf 100.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin (im folgenden Klägerin) nimmt die Verfügungsbeklagte (im folgenden Beklagte) wegen Verstoßes gegen das Heilmittelwerbegesetz (HWG) auf Unterlassung in Anspruch.

Die Parteien sind Hersteller und Vertreiber von Kontrastmitteln, die unter anderem von niedergelassenen Radiologen zur Diagnostik beim Röntgen und der Magnet-Resonanz-Tomographie eingesetzt werden.

Verfahrensgegenständlich sind hier sogenannte in-vivo Diagnostika, die dem menschlichen oder tierischen Körper durch Injektion, Infusion oder orale Einnahme zugeführt werden. Diese Kontrastmittel dienen - ggf. in Zusammenwirkung mit weiteren Substanzen - dazu, mittels Identifikation durch bestimmte Geräte die Funktion oder Beschaffenheit des Körpers erkennen zu lassen. Es handelt sich dabei um Arzneimittel gemäß § 2 Abs. 1 Ziffer 2 Arzneimittelgesetz (AMG). Die Beklagte vertreibt diese Mittel u.a. unter den Bezeichnungen A, V, O und T (Anlagen K 1 - K 4).

Diese Mittel werden auf der Grundlage des § 47 Abs. 1 Ziffer 2 d AMG von den Parteien - neben den sonstigen Vertriebswegen - auch direkt an Ärzte abgegeben. Die Praxis ist überwiegend so, dass die niedergelassenen Ärzte diese in-vivo Diagnostika verschreiben und das entsprechende Rezept direkt an den Hersteller/Vertreiber übermitteln. Dann wird das Medikament ohne Berechnung direkt an den Arzt ausliefert. Das Rezept wird an die Krankenkasse weitergeleitet, die dann den Hersteller/Vertreiber bezahlt.

Eine abweichende Praxis existiert in Bayern. Dort gibt es eine Sondervereinbarung der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns (KVB) mit einigen Krankenkassen (Anlage K 8). Das von den Ärzten eingesetzte Kontrastmittel wird von den Ärzten - zu frei verhandelten Konditionen - direkt bezogen und bezahlt. Der Arzt erhält für das eingesetzte Arzneimittel eine festgelegte pauschale Vergütung von den Krankenkassen, die auf Vereinbarungen beruht, aber nicht von den konkreten Beschaffungskosten abhängt. Diese Vergütung erfolgt unabhängig von den sonstigen Vergütungen für die Behandlung und wird auch nicht auf die sogenannten Punktewerte angerechnet. Soweit der Arzt die Mittel für einen Preis unterhalb der ihm gezahlten Pauschale beschaffen kann, verbleibt ihm ein Gewinn. Vor diesem Hintergrund haben beide Parteien den Ärzten in Bayern in der Vergangenheit Naturalrabatte gewährt, d.h. es wurden zusätzlich zu den berechneten Arzneimitteln weitere - unberechnete - geliefert.

Zum 01.05.2006 ist durch das Gesetz zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung (AVWG, BGBl I v. 29.04.2006, S. 984 (987)) eine Änderung des § 7 HWG erfolgt. Die Klägerin hat daraufhin die Praxis der Gewährung von Naturalrabatten eingestellt; die Beklagte hält daran fest.

Die Klägerin behauptet,

dass das System der Naturalrabatte vor allem dazu gedient habe, die tatsächlichen Bezugskosten für die Arzneimittel durch die Ärzte intransparent zu gestalten, um so bei möglichen Kontrollen der Krankenkassen eine Korrektur der Pauschale nach unten zu verhindern. Es seien teilweise Naturalrabatte von bis zu 100 % gewährt worden. Nach der Gesetzesnovelle sei die Gewährung von Naturalrabatten nicht nur gegenüber den Apotheken sondern insgesamt unzulässig, so dass die Handhabung der Beklagten gegen das HWG verstoße. Damit liege gleichzeitig ein Verstoß gegen das UWG vor.

Die Klägerin beantragt:

wie erkannt.

Die Beklagte beantragt:

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Direktvertrieb an Ärzte durch die Gesetzesnovelle nicht berührt werde und die Gewährung von Naturalrabatten weiter zulässig sei.

Es fehle auch an ihrer Störereigenschaft. Es gäbe auch keine Glaubhaftmachung eines veränderten Nachfrageverhaltens.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anhang sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.08.2006 Bezug genommen.

Gründe

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet.

1. Der Klägerin steht ein Verfügungsgrund zu. Dieser wird bereits gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet und liegt auch vor dem Hintergrund der erst im Mai erfolgten Gesetzesnovelle nahe. Die Klägerin hat weiter glaubhaft gemacht, dass sie erst in der zweiten Juniwoche Kenntnis von der Aufrechterhaltung der Gewährung des Naturalrabatts durch die Beklagte erlangt hat. Der am 18.07.2006 eingegangene Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist daher rechtzeitig gestellt.

2. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 HWG zu.

a) Die Beklagte ist als diejenige, die Arzneimittel vertreibt und den Naturalrabatt gewährt, passiv legitimiert. Die insoweit erhobenen Einwände der Beklagten sind für die Kammer nicht nachvollziehbar.

b) Für den Unterlassungsanspruch kommt es - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht darauf an, ob ihr wettbewerbswidriges Verhalten bereits zu Markverschiebungen zu ihren Gunsten geführt hat. Auch der Einwand, dieses sei nicht glaubhaft gemacht, geht daher ins Leere.

Das HWG untersagt ein bestimmtes Verhalten unabhängig davon, ob es im konkreten Fall zum Erfolg führt.

Im übrigen ist der Vortrag, dass der Arzt keine kaufmännischen Überlegungen in seine Wahl des Kontrastmittels einfließen lässt vor dem Hintergrund, dass bisher alle Hersteller hohe Naturalrabatte gewährt haben, realitätsfern.

c) Die Gewährung von Naturalrabatten gegenüber Ärzten verstößt gegen § 7 HWG.

aa) In einer komplizierten Regelungstechnik sieht § 7 HWG zunächst vor, dass es grundsätzlich unzulässig ist, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Von diesem Grundsatz ist in § 7 Abs. 1 Satz 1 Ziffer 2 b eine Ausnahme vorgesehen, wenn es sich um eine bestimmte oder auf bestimmte Art zu berechnende Menge gleicher Waren handelt. Somit ist der Naturalrabatt als grundsätzliche Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Werbegaben zugelassen.

Als Ausnahme von dieser Ausnahme ist aber in § 7 Abs. 1 Ziffer 2 b HWG weiter geregelt, dass die Zulässigkeit des Naturalrabattes nicht für Arzneimittel gilt, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist.

Es sind danach für diese Arzneimittel gegenüber Apotheken alle Naturalrabatte untersagt. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut der Vorschrift und den Gesetzgebungsunterlagen und wird auch von den Parteien übereinstimmend so gesehen.

bb) Das Verbot des Naturalrabattes gilt aber auch für die direkte Abgabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln an Ärzte.

Bei welchen Arzneimitteln die Abgabe den Apotheken vorbehalten ist, regelt § 43 AMG. Dieser sieht in Abs. 1 Satz 1 u.a. vor, dass Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 AMG - außer in den Fällen des § 47 AMG - für den Endverbrauch nur in Apotheken in Verkehr gebracht werden dürfen. Unstreitig handelt es sich bei den Mitteln, um die es hier geht, um Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Ziffer 2 AMG, die zudem verschreibungspflichtig sind (§ 48 AMG).

§ 47 AMG sieht u.a. vor, dass pharmazeutische Unternehmen Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist, in bestimmten Fällen an Ärzte abgeben können. Die Mittel, um die es hier geht, fallen - auch darin besteht Einigkeit zwischen den Parteien - unter die Regelung des § 47 Abs. 1 Ziffer 2 d AMG.

Dieser Wortlaut der Vorschriften spricht nach Auffassung der Kammer gegen das Verständnis der Beklagten, dass das HWG die Direktabgabe an Ärzte nicht habe mit erfassen wollen. Nach dem Verständnis der Beklagten würde es sich bei dem besonderen Vertriebsweg gar nicht um Arzneimittel handeln, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist (€§ 47 AMG durchbreche die von § 7 HWG vorausgesetzte Apothekenpflicht€). Anders aber der Gesetzeswortlaut in § 47 AMG. Dieser stellt ausdrücklich fest, dass er für €Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist€, besondere Regelungen trifft (vgl. a. Möller WRP 2006, 428 (430)).

Dieses Gesetzesverständnis folgt auch aus dem Vergleich mit der bis zum 30.04.2006 gültigen Fassung des § 7 HWG. Auch dort war es geregelt, dass Werbegaben grundsätzlich unzulässig sind. Naturalrabatte waren aber wiederum grundsätzlich zulässig, wobei diese Ausnahme aber in § 7 Abs. 1 Ziffer 2 b wie folgt beschränkt worden ist:

€Für apothekenpflichtige Arzneimittel gilt dies nur, soweit die Zuwendung oder Werbegaben zusätzlich zur Lieferung eines pharmazeutischen Unternehmens oder Großhändler an die in § 47 des Arzneimittelgesetzes genannten Personen, Einrichtungen oder Behörden gewährt werden.€

Der Gesetzgeber hat somit bewusst die früher für die Fälle des § 47 AMG ausdrücklich vorgesehene Ausnahme beseitigt.

Auch im übrigen geben die Unterlagen zum Gesetzgebungsverfahren keinen Hinweis darauf, dass der Direktvertrieb an Ärzte ausgespart werden sollte. Richtig ist, dass - allein wegen der wirtschaftlichen Bedeutung - im Mittelpunkt des Gesetzgebungsverfahrens stets die Gewährung von Naturalrabatten an die Apotheken stand. Es findet sich aber kein Hinweis darauf, dass der wirtschaftlich vergleichsweise unbedeutende Teil, um den es hier geht, (Lieferung von Diagnosemitteln direkt an Ärzte in Bayern) ausgespart werden sollte.

Vielmehr ist im Gesetzgebungsverfahren auch ausdrücklich diskutiert worden, dass nunmehr die Tierärzte in das Verbot der Naturalrabatte einbezogen werden (BTDS 16/691, S. 13). Auch dies zeigt, dass es eben nicht nur um die Apotheken ging. Es war vielmehr Anliegen des Gesetzgebers, die Arzneimittelausgaben zu senken und die Krankenkassen zu entlasten. Die Transparenz für die Preisgestaltung sollte erhöht werden.

Die Vorsitzende der Arbeitsgruppe Gesundheit der CDU/CSU-Bundestagsfraktion verdeutlicht in einer Rede vom 17.02. 2006 (www.wimann-mauz.de- Texte) dieses Anliegen des Gesetzgebers: €Die Gewährung von Naturalrabatten an Offizin-Apotheken, Krankenhausapotheken und an Tierärzte durch Pharmaunternehmen wird ausgeschlossen. Das heißt die Gewährung einer unentgeltlichen Packung eines apothekenpflichtigen Arzneimittels ist künftig nicht mehr möglich. Das Naturalrabattverbot erhöht die Transparenz der Preisgestaltung. Im Gegensatz zu Naturalrabatten, kommen niedrigere Preise allen zugute€.

So auch der Bericht der Abgeordneten Dr. Volmer (Beschlussempfehlung des Ausschusses für Gesundheit BTDS 16/691, S. 18): €Danach wird ein Verbot der Naturalrabatte für alle (verschreibungspflichtigen oder nicht verschreibungspflichtigen) apothekenpflichtigen Arzneimittel bestimmt.

Nach diesem Zweck des Gesetzes würde es keinen Sinn machen, den Direktbezug der Ärzte auszunehmen.

3) Der Verstoß gegen § 7 HWG begründet sogleich einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG. Das Gesetz soll im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten regeln (vgl. OLG Stuttgart GRUR-RR 2005, 235 (236) - Gratis-Brillenglas; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24 A. § 4, Rn. 11.132; Fezer, UWG, § 4-S4, Rn. 352; Möller GRUR 2006, 292 (296)). Dies ist von der Beklagten auch nicht in Frage gestellt worden.

4. Die Kammer vermag auch keinen Verstoß gegen Artikel 12 Grundgesetz zu erkennen. Es handelt sich bei dem HWG um eine zulässige Berufsausübungsregel. Eine gesetzliche Beschränkung der freien Berufstätigkeit hält einer Nachprüfung am Maßstab des Art. 12 I GG stand, wenn sie durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl. BVerfG NJW 2003, 1027; BVerfG NZS 2003, 590; BGH GUR 2001, 453).

Die zahlreichen Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit, die sich auf die Abgabe von Arzneimitteln beziehen, dienen im weitesten Sinne der Gesundheit der Bevölkerung und damit einem Gemeinschaftsgut von hohem Rang, das selbst empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigen kann (vgl. BVerfG NJW 2003, 1027; BVerfGE 17, 269).

Im vorliegenden Fall ist die Beklagte in ihrer Preisgestaltung frei. Sie kann den Listenpreis allein nach kaufmännischen Gesichtspunkten bestimmen. Erlaubt ist auch der Mengenrabatt nach § 7 Abs. 1 Ziff. 2 a HWG. Untersagt wird lediglich - im Interesse eines bezahlbaren und damit funktionierenden Gesundheitswesens - die intransparente Preisgestaltung zu Lasten der Versichertengemeinschaft.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Einstweilige Verfügungen sind ihrem Wesen nach vorläufig vollstreckbar, so dass es einer ausdrücklichen Entscheidung dazu nicht bedarf.

6. Der Streitwert war entsprechend den übereinstimmenden Erörterungen in der mündlichen Verhandlung auf 100.000,00 Euro festzusetzen.

LG Braunschweig:
Urteil v. 22.08.2006
Az: 9 O 1695/06