Anwaltsgerichtshof Celle:
Beschluss vom 18. Januar 2010
Aktenzeichen: AGH 18/09

(AGH Celle: Beschluss v. 18.01.2010, Az.: AGH 18/09)

Tenor

1. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 05.05.2009, Az. FAErbR 6/08, wird aufgehoben. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

2. Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller zu ¼; die weiteren Gebühren und Auslagen werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Geschäftswert wird auf 25.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller, der seit dem XX.XX.1995 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen ist, hat mit Schreiben vom 09.09.2008 bei der Antragsgegnerin beantragt, ihm die Führung der Bezeichnung €Fachanwalt für Erbrecht€ zu gestatten.

Seinem Antrag fügte er zum Nachweis seiner besonderen theoretischen Kenntnisse gem. § 6 Abs. 2 FAO ein Zertifikat über die Teilnahme an dem Fachanwaltslehrgang Erbrecht in Hannover des ARBER-Verlages vom 07.02. - 21.06.2008 sowie die drei von ihm im Rahmen dieses Lehrgangs geschriebenen Klausuren mit ihren Bewertungen bei. Hinsichtlich der Einzelheiten des Zertifikats wird auf Bl. 7 der Beiakte Bezug genommen.

Zum Nachweis seiner besonderen praktischen Erfahrung fügte der Antragsteller seinem Antrag gem. §§ 5, 6 Abs. 3 FAO eine Liste der von ihm auf dem Gebiet des Erbrechts bearbeiteten Fälle bei (Bl. 10 - 61 der Beiakte). In dieser Liste sind aufgeführt unter

Teil 1: Rechtsförmliche Verfahren

A. Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit: 6 Fälle

B. Sonstige rechtsförmliche Verfahren: 32 Fälle (in der bis Fall 33 gehenden Auflistung fehlt Fall 27)

Teil 2: sonstige Fälle

A. außergerichtliche Vertretung: 15 Fälle

B. Beratungen: 49 Fälle

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vom Antragsteller eingereichte Fallliste, Bl. 10 - 61 der Beiakte, Bezug genommen.

Nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 11.12.2008 bei der Antragsgegnerin eine Entscheidung über seinen Antrag angemahnt hatte, wurde ihm mit Schreiben des Berichterstatters des Fachausschusses für Erbrecht der Rechtsanwaltskammern Braunschweig, Celle und Oldenburg vom 18.12.2008 (Bl. 75 - 76 der Beiakte) u. a. mitgeteilt, dass für den Berichterstatter hinsichtlich der Fälle Teil 1 A. der Fallliste Nr. 2, 4, 5 und 6 und Teil 1 B. Nr. 1, 6, 13, 16, 24, 28 und 31 noch unklar sei, ob diese anerkannt werden könnten, und dass die in Teil 2 B. der Fallliste nachgewiesenen Beratungsfälle nicht alle mit einem vollen Punkt gewichtet werden könnten. Aus diesem Grund erscheine dem Berichterstatter die vom Antragsteller dargelegte Gesamtzahl der Fälle nicht geeignet, die geforderten Fälle mit einer Gewichtung von insgesamt 80 €Punkten€ nachzuweisen. Da der Antragsteller am Ende seiner Fallliste darauf hingewiesen hatte, dass er in dem maßgeblichen Zeitraum noch weitere erbrechtliche Mandate betreut habe, die aus Zeitgründen bisher nicht aufgeführt wurden (Bl. 61 der Beiakte), stelle er, der Berichterstatter, anheim, möglichst noch bis zu 20 weitere erbrechtliche Mandate darzulegen, die vom Antragsteller in dem Berichtszeitraum bearbeitet wurden. Des Weiteren bat der Berichterstatter den Antragsteller mit diesem Schreiben um die Übersendung der Handakten oder Kopien der Handakten (auch in anonymisierter Form) als Arbeitsproben zu insgesamt neun im Einzelnen aufgeführten Fällen. Eine Maßnahme gem. § 24 Abs. 4 FAO sei in diesem Schreiben noch nicht zu sehen. Abschließend wies der Berichterstatter des Fachausschusses den Antragsteller darauf hin, dass er seiner Stellungnahme bis zum 16.01.2009 entgegensehe (Bl. 71 - 73 der Beiakte).

Der Antragsteller erwiderte daraufhin mit Schreiben vom 18.12.2008 (Bl. 77 der Beiakte) und wies u. a. darauf hin, dass es aus seiner Sicht irrelevant sei, mit welchen €Punkten€ der Fachausschuss seine Fälle bewerte, da § 5 m) FAO nicht von Punkten, sondern von €Fällen€ spreche, die er auch nach der Zählung des Fachausschusses erbracht habe. Weiter verwies er darauf, dass eine Vorlage von Arbeitsproben durch den Fachausschuss nicht mehr verlangt werden könne, da diese Anforderung innerhalb von drei Monaten hätte erfolgen müssen. Falls der Fachausschuss diese Ansicht nicht teile, sei er gern bereit, diese gerichtlich überprüfen zu lassen. Abschließend forderte er den Berichterstatter des Fachausschusses auf, ihm bis zum nächsten Tag, dem 19.12.2008, schriftlich zu bestätigen, dass er die Voraussetzungen für die Gestattung zum Führen der Bezeichnung €Fachanwalt für Erbrecht€ erfüllt habe.

Der Berichterstatter des Fachausschusses empfahl daraufhin mit Schreiben vom 19.12.2008 (Bl. 78 - 83 der Beiakte), den Antrag zurückzuweisen, da der Antragsteller nicht den Nachweis seiner besonderen praktischen Erfahrungen im Fachgebiet Erbrecht erbracht habe. Zur Begründung führte er aus, dass eine Gewichtung der anzuerkennenden Fälle aus der Fallliste des Antragstellers nach § 5 Abs. 3 FAO dazu führe, dass die Fälle mit 71,3 Punkten zu bewerten seien und der Antragsteller deshalb seine besonderen praktischen Erfahrungen nicht nachgewiesen habe. Nachdem der Zweitberichterstatter und der Vorsitzende des Fachausschusses sich dem Votum des Berichterstatters angeschlossen hatten (Bl. 83 der Beiakte), empfahl der Fachausschuss der Antragsgegnerin, den Antrag zurückzuweisen (Bl. 84 f. der Akte).

Die Antragsgegnerin übersandte mit Schreiben vom 14.01.2009 das Votum des Fachausschusses vom 19.12.2008 an den Antragsteller und wies u. a. darauf hin, dass § 5 S. 3 FAO dem Fachausschuss die Möglichkeit eröffne, in Ansehung von Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit einzelner Fälle eine höhere oder niedrigere Gewichtung durchzuführen. Von dieser Möglichkeit habe der Fachausschuss bei der Bewertung des Antrags Gebrauch gemacht, sodass sich nach Einschätzung des Fachausschusses aus der vom Antragsteller vorgelegten Fallliste noch nicht die notwendige Fallzahl ergäbe. Weiter wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass § 24 Abs. 4 FAO dem Fachausschuss die Möglichkeit eröffne, vom Antragsteller eine Nachbesserung zu verlangen, und dass der Fachausschuss von dieser Möglichkeit mit seinem Schreiben vom 18.12.2008 Gebrauch gemacht habe. Da der Antrag deshalb nach dem derzeitigen Stand zurückzuweisen sei, regte die Antragsgegnerin an, dass der Antragsteller die vom Fachausschuss geforderten weiteren Auskünfte erteilen solle.

Im Rahmen weiterer umfangreicher Korrespondenz zwischen den Parteien wies die Antragsgegnerin den Antragsteller mit Schreiben vom 08.04.2009 darauf hin, dass der Fachausschuss zu dem Ergebnis gelangt sei, dass der Antragsteller bisher keinen ausreichenden Nachweis seiner praktischen Erfahrungen erbracht habe und der Antrag deshalb derzeit nach Aktenlage abzulehnen wäre. Gleichzeitig wurde der Antragsteller vor einer abschließenden Entscheidung der Antragsgegnerin um eine Stellungnahme dazu gebeten, ob er beabsichtigte, seine Antragsunterlagen zu ergänzen. Der Antragsteller erklärte mit Schreiben vom 15.04.2009, dass eine Ergänzung seiner Antragsunterlagen von ihm nicht beabsichtigt sei. Er verwies zur Begründung darauf, dass er eine ausreichende Anzahl von bearbeiteten Fällen aus dem Bereich des Erbrechts vorgelegt habe und das €Punktesystem€ des Berichterstatters für willkürlich halte.

Die Antragsgegnerin schloss sich daraufhin mit Bescheid vom 05.05.2009 der Auffassung des Fachausschusses an und wies den Antrag auf Gestattung der Führung der Bezeichnung €Fachanwalt für Erbrecht€ zurück. Zur Begründung verwies die Antragsgegnerin darauf, dass der Antragsteller zwar den Nachweis der besonderen theoretischen Kenntnisse, nicht aber den seiner besonderer praktischen Erfahrungen im Erbrecht erbracht habe. Von den in der Fallliste des Antragstellers aufgeführten sechs rechtsförmlichen FGG-Verfahren könnten nur die Fälle 1, 3 und 5 anerkannt werden, sodass von 3,0 Fällen aus diesem Bereich auszugehen sei. Von den 32 in der Fallliste enthaltenen sonstigen rechtsförmlichen Verfahren könnten nur die Fälle 2 - 5, 7 - 12, 14, 15, 17 - 23, 25, 26, 29, 30, 32 und 33 mit jeweils 1,0, also insgesamt 25 Fälle anerkannt werden. Die Fälle 6 und 16 wären als sonstige Fälle zu bewerten.

Von den darüber hinaus in der Fallliste aufgeführten 15 sonstigen Fällen einer außergerichtlichen Vertretung seien die Fälle Nr. 1 - 7, 9, 10, 11, 14 und 15 mit jeweils 1,0, der Fallnummer 12 mit 0,5 und der Fallnummer 13 mit 0,8 Punkten zu bewerten, sodass sich eine Gesamtpunktzahl von 13,3 Punkten ergäbe. Von den in der Fallliste aufgeführten sonstigen Beratungsfällen seien die Fälle Nr. 5, 18, 35, 46, 47, 48 und 49 mit jeweils 1,0 Punkten, die Fälle Nr. 12, 17 und 36 mit jeweils 0,8 Punkten, die Fälle 3, 4, 7, 16, 21, 23, 27, 38 und 41 mit jeweils 0,7 Punkten, die Fälle 19, 29 und 34 mit jeweils 0,6 Punkten und die Fälle 1, 2, 6, 8, 9, 10, 11, 13, 15, 25, 26, 28, 30, 31, 32, 33, 37, 39, 40, 44 und 45 mit jeweils 0,5 Punkten zu bewerten, sodass sich insoweit eine Gesamtfallzahl von 28,0 ergäbe. Die notwendige Anzahl von 80 bearbeiteten Fällen sei damit nicht erreicht. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Bescheid der Antragsgegnerin vom 05.05.2009, Blatt 82 - 89 der Gerichtsakte, Bezug genommen. Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 06.05.2009 zugestellt.

Zwischenzeitlich hatte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 24.12.2008 beim Anwaltsgerichtshof beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm die Gestattung zur Führung der Bezeichnung €Fachanwalt für Erbrecht€ zu erteilen, hilfsweise seinen entsprechenden Antrag zu bescheiden. Nachdem die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 05.05.2009 über den Antrag entschieden hatte, haben beide Parteien dieses Verfahren vor dem Anwaltsgerichtshof (Aktenzeichen AGH 29/08) in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Mit Schriftsatz vom 05.06.2009, der beim Anwaltsgerichtshof am 05.06.2009 vorab per Telefax eingegangen ist, stellte der Antragsteller einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung und beantragt,

den am 06.05.2009 zugestellten Bescheid der Antragsgegnerin vom 05.05.2009 aufzuheben und dem Antragsteller die Führung der Bezeichnung €Fachanwalt für Erbrecht€ zu gestatten.

Darüber hinaus beantragte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 19.06.2009 den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Antrag,

dem Antragsteller vorläufig zu gestatten, die Bezeichnung €Fachanwalt für Erbrecht€ zu führen.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung vertritt der Antragsteller zum einen die Auffassung, dass die ablehnende Entscheidung der Antragsgegnerin formelle Mängel aufweise. Er bestreitet, dass der an dem Votum des Fachausschusses beteiligte Herr S. Mitglied des Fachausschusses sei. Weiter bestreitet er, dass der Fachausschuss einen Beschluss über die Behandlung seines Antrags gefasst habe, bei dem Schreiben des Berichterstatters vom 19.12.2009 handele es sich vielmehr nur um eine Beschlussempfehlung. Darüber hinaus sei ihm vor Erlass des Bescheides vom 05.05.2009 keine Auflage gemäß § 24 Abs. 4 FAO erteilt worden.

Des Weiteren beruft sich der Antragsteller darauf, dass der Bescheid auch materielle Mängel aufweise. Er verweist dabei insbesondere darauf, dass bei der Antragsgegnerin kein Bewertungsschema existiere, nach dem die von ihm bearbeiteten und mitgeteilten Fälle gewichtet wurden. Darüber hinaus vertritt der Antragsteller die Auffassung, dass einzelne von der Antragsgegnerin aus unterschiedlichen Gründen gar nicht berücksichtigte Fälle anzuerkennen seien. Insoweit wird hinsichtlich der Einzelheiten auf den Inhalt des Schriftsatzes des Antragstellers vom 05.06.2009 auf Seite 14 ff. (Blatt 46 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen.

Zur Begründung seines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung trägt der Antragsteller ergänzend vor, dass ihm ohne Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstehen würde. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass er als Fachanwalt für Erbrecht mehr erbrechtliche Mandate erhalten würde, als ohne diese Fachanwaltsbezeichnung. Er verweist weiter darauf, dass er bereits zum Jahreswechsel 2008/2009 eine Anzeige im örtlichen Telefonbuch €Das Örtliche O.€ unter Hinweis auf seine Fachanwaltschaft für Erbrecht in Auftrag gegeben hatte, dieser Auftrag sei von ihm wegen der Nichtbescheidung seines Antrags storniert worden.

Insoweit legte der Antragsteller eine Fotokopie des Korrekturabzuges des Verlags H. GmbH & Co. KG vor (Blatt 39 der Gerichtsakte). Eine weitergehende Glaubhaftmachung des Sachvortrages aus dem Schriftsatz vom 19.06.2009 ist nicht erfolgt.

Die Antragsgegnerin hat mit Schriftsatz vom 8. Juli 2009 beantragt,

die Anträge des Antragstellers zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht sich die Antragsgegnerin inhaltlich auf den Bescheid vom 05.05.2009 und weist ergänzend darauf hin, dass Herr Rechtsanwalt S. Mitglied des gemeinsamen Fachausschusses für Erbrecht der Rechtsanwaltskammer in Braunschweig, Celle und Oldenburg sei. Dieser Fachausschuss habe durch seine nach der internen Geschäftsverteilung zuständigen Mitglieder ein einstimmiges Votum abgegeben, das dem Antragsteller mit Schreiben vom 14.01.2009 zur Kenntnis gegeben wurde. Gleichzeitig sei ihm Gelegenheit zur Stellungnahme und Nachbesserung gegeben worden. Vor Abfassung des Bescheides sei dem Antragsteller nochmals mit Schreiben vom 08.04.2009 das Ergebnis der Beschlussfassung des Vorstands der Antragsgegnerin mitgeteilt und ihm nochmals Gelegenheit gegeben worden, seine Fallliste zu ergänzen und Arbeitsproben vorzulegen.

Hinsichtlich der hier vorgenommenen unterschiedlichen Gewichtung der vom Antragsteller bearbeiteten Fälle verweist die Antragsgegnerin auf § 5 Satz 3 FAO, der ein solches Verfahren ausdrücklich vorsehe, und sie erläutert die Gründe für die Gewichtung einzelner vom Antragsteller bearbeiteter Fälle mit weniger als 1,0 Punkten. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 08.07.2009 (Blatt 140 ff. der Gerichtsakte) Bezug genommen.

Hinsichtlich des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vertritt die Antragsgegnerin die Auffassung, dass dieser unzulässig und unbegründet sei, da mit einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen würde und der Antragsteller darüber hinaus nicht glaubhaft gemacht habe, dass für ihn ein Abwarten der endgültigen Entscheidung zu schweren und unzumutbaren Nachteilen führen würde.

Dem Senat lag die Akte der Antragsgegnerin bezüglich des Fachanwaltsantrags des Antragstellers vor.

Sowohl der Antragsteller - bezogen auf den Antrag zur Hauptsache -, als auch die Antragsgegnerin haben nicht auf eine mündliche Verhandlung verzichtet.

Der Antragsteller hat nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung am 18.01.2010 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückgenommen. In der Hauptsache haben sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin ihre schriftsätzlich angekündigten Anträge gestellt.

II.

1. Der Antrag des Antragstellers ist zulässig, er wurde insbesondere fristgerecht gestellt.

2. Der Antrag ist jedoch nur teilweise begründet; im Übrigen ist die Sache noch nicht zur Entscheidung reif.

a) Der angefochtene Bescheid war aufzuheben, weil die Antragsgegnerin bei der Vorbereitung der Entscheidung das vorgeschriebene Verfahren nicht ausreichend beachtet hat, insbesondere dem Antragsteller nicht in gesetzlicher Weise Gelegenheit zur Nachmeldung von Fällen gegeben und auch sonst keine Auflage gemäß § 24 Abs. 4 FAO erteilt hat, die den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hätte. Maßnahmen dieser Art wären aber im Hinblick auf die Begründung des angefochtenen Bescheides notwendig gewesen. Die Erklärungen der Antragsgegnerin, insbesondere in den Schreiben vom 14.01.2009 und vom 08.04.2009 erfüllen die Anforderungen an Maßnahmen im Sinne des § 24 Abs. 4 FAO nicht.

Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob oder inwieweit die Antragsgegnerin unmittelbar in das Verfahren des Fachausschusses eingreifen durfte, das dieser nach § 24 FAO zu beachten hat, und deshalb an dessen Stelle Maßnahmen ergreifen durfte, wie etwa die Erteilung von Auflagen. Die Antragsgegnerin hat insoweit in der mündlichen Verhandlung betont, es komme entscheidend auf ihre Maßnahmen an. Da der Fachausschuss letztlich für die Entscheidung der Antragsgegnerin nur eine vorbereitende, beratende Funktion inne hat, mag einiges dafür sprechen, dass die Antragsgegnerin trotz des Wortlautes des § 24 FAO zu entscheidenden und lenkenden Eingriffen in das Verfahren befugt ist, solange und soweit die Funktion des Fachausschusses im Rahmen des Verwaltungsverfahrens im Kern nicht beeinträchtigt wird.

Im vorliegenden Verfahren haben beide - Fachausschuss und Antragsgegnerin selbst - indes zu Unrecht zu Lasten des Antragstellers die notwendigen Maßnahmen mit der notwendigen Begründung nicht ergriffen.

Der Berichterstatter des Fachausschusses hatte dem Antragsteller mit seinem Schreiben vom 18.12.2008 unter Hinweis auf Unklarheiten bezüglich einzelner Fälle und auf eine mögliche Mindergewichtung €anheim gestellt€, noch weitere Mandate des Fachgebietes darzulegen, und dabei ausdrücklich erklärt, darin sei keine Maßnahme im Sinne des § 24 Abs. 4 FAO zu sehen. Ein konkreter Hinweis darauf, welche Fälle aus Sicht des Berichterstatters nach § 5 Abs. 3 FAO nicht mit einem vollen Punkt zu bewerten sind, erfolgte nicht.

41Die Antragsgegnerin hatte in ihrer Stellungnahme vom 14.01.2009 unter Hinweis auf das als Anlage beigefügte Votum des Berichterstatters des Fachausschusses, aus dem sich im Einzelnen die von ihm vorgenommenen Mindergewichtungen von mehreren Fällen ergab, ebenfalls angeregt, der Antragsteller solle die vom Fachausschuss angeforderten Arbeitsproben übersenden und eine weitere Stellungnahme abgeben. Außerdem wies die Antragsgegnerin in diesem Schreiben darauf hin, dass der Fachausschuss in seinem Schreiben vom 18.12.2008 von der ihm durch § 24 Abs. 4 FAO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht habe. Damit hat die Antragsgegnerin die Verfahrensvorschriften nicht ausreichend beachtet. Das Verwaltungshandeln muss klar und bestimmt sein. Der Antragsteller muss genau wissen, woran er ist. Nachdem ihm der Berichterstatter des Fachausschusses ausdrücklich mitgeteilt hatte, sein Schreiben stelle keine Maßnahme im Sinne von § 24 Abs. 4 FAO dar, muss jede anschließende Änderung dieses Standpunktes eindeutig erklärt werden, sei es vom Berichterstatter, dem Vorsitzenden des Fachausschusses oder von der Antragsgegnerin selbst. Diesen Anforderungen genügt das Schreiben der Antragsgegnerin vom 14.01.2009 nicht. Wenn dem Antragsteller Gelegenheit zur Nachmeldung von Fällen gegeben oder ihm eine Auflage erteilt werden soll, so muss dies in einer einheitlichen, in sich geschlossenen Mitteilung geschehen, es muss konkret und im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt werden, was genau vom Antragsteller erwartet wird und warum. Dies gilt insbesondere dann, wenn mögliche Mindergewichtungen von Fällen nach § 5 Satz 3 FAO der Grund für die Maßnahme sein sollten.

42Dazu müssen die einzelnen Fälle, hinsichtlich derer der Fachausschuss eine Mindergewichtung erwägt, genau bezeichnet werden und die Gründe dafür genannt werden. Dem Antragsteller muss eine Ausschlussfrist zur Nachmeldung von Fällen oder/und Erfüllung der Auflagen gesetzt werden, und er muss auf die Rechtsfolgen der Nichterfüllung hingewiesen werden. Hinsichtlich dieser Mitteilung gelten die gleichen Anforderungen wie für den Inhalt eines ablehnenden Bescheides selbst, wenn die Ablehnung wegen Defiziten in der Zahl der Fälle ausgesprochen wird (vgl. Senat, Beschluss vom 19.03.2002, BRAK-Mitteilungen 2002, S. 142, 143).

Die eher beiläufige und noch dazu widersprüchliche Mitteilung der Antragsgegnerin, man könne Auflagen erteilen bzw. man habe Auflagen erteilt, kann die tatsächliche Einräumung der Gelegenheit zur Nachmeldung von Fällen oder die tatsächliche Erteilung einer Auflage, die den aufgezeigten Anforderungen genügt, nicht ersetzen. Insofern ist auch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 08.04.2009 nicht als ausreichende Maßnahme im Sinne des § 24 Abs. 4 FAO gegenüber dem Antragsteller anzuerkennen, da auch dort nur der Antragsteller um eine Stellungnahme zu der Frage gebeten wurde, ob er beabsichtige, seine Antragsunterlagen zu ergänzen. Auch das Nachschieben von Gründen etwa im angefochtenen Bescheid vermag die fehlenden konkreten Hinweise im Rahmen einer notwendigen Maßnahme nach § 24 FAO nicht zu ersetzen (vgl. Thüringer AGH, Beschluss vom 15.11.2004 - AGH 2/04, BRAK-Mitteilungen 2005, S. 134, 136).

44Wegen der Nichtbeachtung des notwendigerweise einzuhaltenden Verfahrens leidet dieses an einem erheblichen Mangel, der im vorliegenden Falle auch nicht geheilt wurde, auch nicht durch eine etwaige Verletzung der grundsätzlich gebotenen Mitwirkungspflicht des Antragstellers (§§ 36 a BRAO a.F., 215 Abs. 1 BRAO n.F.). Der Antragsteller hat diese Pflicht hier nicht verletzt. Er durfte auf die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns vertrauen. Ist diese in einer bestimmten Situation - wie hier - nicht gegeben, ist also eine eindeutige, bestimmte und begründete Maßnahme im Sinne von § 24 FAO nicht angeordnet worden, steht nicht der Antragsteller in der Pflicht, von sich aus dem Fachausschuss etwa Material oder Informationen zu liefern, die vielleicht oder absehbar den Entscheidungsprozess zu seinen Gunsten fördern könnten. Eine Verletzung der Mitwirkungspflicht wird erst dann entscheidungserheblich, wenn der Antragsgegnerin bzw. dem Fachausschuss bei der Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen keine weiteren Möglichkeiten mehr zu Gebote stehen. Wenn der Antragsteller es vor diesem Hintergrund auf eine Entscheidung ankommen ließ und diese angefochten hat, darf daraus nicht der Schluss gezogen werden, er verweigere Mitwirkungspflichten und werde auch künftig erteilte Auflagen ohnehin nicht erfüllen. Einen derartigen Schluss vermochte der Senat aus dem Verhalten und den Erklärungen des Antragstellers in dem gesamten Verfahren, auch in der mündlichen Verhandlung, nicht zu ziehen.

Der angefochtene Bescheid war deshalb aufzuheben. Die Antragsgegnerin wird das Verwaltungsverfahren unter Beachtung der dargelegten Rechtsauffassung des Senats fortzusetzen haben und - wenn sie meint, es bestehe konkret zu bestimmten Punkten weiterhin Aufklärungsbedarf - dem Antragsteller gegenüber konkrete Maßnahmen nach § 24 Abs. 4 FAO zu ergreifen haben, die den hier aufgezeigten Anforderungen genügen; sodann wird neu zu entscheiden sein.

b) Mit Rücksicht auf das bislang nicht fehlerfreie Verwaltungsverfahren, das bei Fortsetzung des Verfahrens noch zu einer anderen Entscheidung der Antragsgegnerin im Sinne des Antragstellers führen könnte, konnte der Senat die in der mündlichen Verhandlung schon angesprochene Rechtsfrage, ob § 5 Satz 3 FAO überhaupt und - wenn ja - in welcher Weise Anwendung finden kann, offen lassen. Sollte es in dem fortgesetzten Verwaltungsverfahren wiederum auf eine abweichende Gewichtung von Fällen nach § 5 Satz 3 FAO ankommen, wäre zu erwägen, ob diese Vorschrift einer Überprüfung auf ihre Wirksamkeit als grundrechtseinschränkende Norm standhält. Wegen des völligen Fehlens sowohl von Gewichtungskriterien als auch von Grenzen der Gewichtungen nach unten wie nach oben bestehen insoweit Bedenken. Eine Norm, die das Grundrecht eines Rechtsanwalts aus Artikel 12 Abs. 1 GG einschränkt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.02.1998 - 1 BvR 2124/95, BRAK-Mitteilungen 1998, S. 145 f.), muss Mindestanforderungen an ihre Bestimmtheit erfüllen. Ohne ausreichende Bestimmtheit bestünde die Gefahr willkürlicher, weil beliebiger Gewichtungen und damit auch eine Gefahr sachwidriger Ungleichbehandlungen zwischen verschiedenen Antragstellern, die den Geboten des Artikel 3 Absatz 1 GG zuwider liefen. In der bisherigen Rechtsprechung und Literatur zu § 5 Satz 3 FAO ist diese Frage aus Sicht des Senats bislang viel zu wenig beleuchtet worden, obwohl schon verschiedentlich das Fehlen von Gewichtungskriterien registriert wurde (vgl. Quaas, BRAK-Mitteilungen 2006, S. 265, 267). Die bisher dazu vertretenen Auffassungen stellen die grundsätzliche Anwendbarkeit der Vorschrift zum Teil nicht einmal ansatzweise in Frage, sondern versuchen - vielfach ohne (nähere) Begründung - die Vorschrift lediglich praktisch handhabbar zu machen (vgl. BGH, Beschluss vom 20.04.2009 - AnwZ [B] 103/08, BRAK-Mitteilungen 2009, S. 177, 179 ff.; Thüringer AGH, Beschluss vom 15.11.2004 - AGH 2/04, BRAK-Mitteilungen 2005, S. 134 ff., allgemein auch Klose, BRAK-Mitteilungen 2008, S. 150 ff; Praefke, BRAK-Mitteilungen 1999, S. 158 f.; Schäder, BRAK-Mitteilungen 1999, S. 211 f.).

Die bisher zu erkennende €Vielstimmigkeit€ in dieser Frage zeigt das hohe Maß an Unbestimmtheit der Vorschrift des § 5 Satz 3 FAO und lässt Zweifel aufkommen, ob sie bei grundrechtskonformer Auslegung überhaupt als Einschränkung der Berufsfreiheit angewendet werden darf und - wenn ja - nach welchen Maßstäben. Dabei fällt auf, dass sich die Vorschrift des § 5 Satz 3 FAO im Rahmen des so sehr streng formalisierten Fachanwalts-Zulassungsverfahrens als regelrecht systemwidrig abhebt, weil mit dieser Vorschrift ein unter Umständen stark wirkendes inhaltliches Korrektiv geschaffen wurde, dessen Zweck und Funktion zwar nicht in Frage steht, das aber wohl auch stärker in die eigentliche Systematik der Fachanwaltsordnung und des durch sie geregelten Verfahrens eingebunden bleiben muss. Das ließe sich nach vorläufiger Einschätzung des Senats möglicherweise nur dann rechtfertigen, wenn diese Vorschrift streng nach ihrem Wortlaut angewandt würde und lediglich einzelne Fälle nach Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit ggf. anders gewichtet werden.

3. Die sofortige Beschwerde war hier nicht zuzulassen. Zwar liegt - soweit ersichtlich - noch keine höchstrichterliche rechtliche Rechtsprechung zu Einzelheiten der Anwendung des § 24 Abs. 4 FAO vor. Die Entscheidung im vorliegenden Fall betrifft nur diesen Einzelfall, in dem gesetzliche Vorgaben, die sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben, nicht beachtet wurden. Eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von §§ 223 Abs. 3 BRAO a.F., 215 Abs. 3 BRAO n.F., kommt der Entscheidung deshalb nicht zu.

4. Nachdem der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung seinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückgenommen hatte, waren ihm die Gerichtskosten des Verfahrens zu ein-ein Viertel aufzuerlegen, §§ 201 Abs. 1 BRAO a.F., 215 Abs. 3 BRAO n.F. Die Kosten dieses Antrags sind Kosten der Hauptsache; sie betreffen indes nur einen untergeordneten Teil der gesamten wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrens für den Antragsteller. Soweit in der Hauptsache nur eine Neubescheidung und keine Verpflichtung zur Gestattung des Führens der Fachanwaltsbezeichnung ausgesprochen wurde, ist die Fassung des Tenors zu 1. nur als Klarstellung, nicht aber als ein Unterliegen des Antragstellers mit seinem weitergehenden Ziel zu verstehen. Wegen des fehlerhaften Verwaltungshandelns der Antragsgegnerin und der Frage der sachgerechten Anwendung des § 5 Satz 3 FAO kam ein Verpflichtungsausspruch hier bisher nicht in Betracht (§§ 41 Abs. 3 Satz 2, zweiter Halbsatz BRAO a.F., 215 Abs. 3 BRAO n.F.).

Wegen der weiteren Gerichtskosten war nach §§ 201 Abs. 2 BRAO a.F., 215 Abs. 3 BRAO n.F. zu verfahren. Es bestand kein Anlass, die Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen (§§ 40 Abs. 4 BRAO a.F. i.V.m. § 13 a Abs. 1 FGG, 215 Abs. 3 BRAO n.F.).

Der festgesetzte Geschäftswert entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats in vergleichbaren Angelegenheiten und orientiert sich an der wirtschaftlichen Bedeutung der Fachanwaltsbezeichnung.

AGH Celle:
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Az: AGH 18/09