Oberlandesgericht Hamburg:
Beschluss vom 24. August 2009
Aktenzeichen: 5 W 183/08

(OLG Hamburg: Beschluss v. 24.08.2009, Az.: 5 W 183/08)

Tenor

Auf die Beschwerde der Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 7.11.2008 (408 O 316/07) abgeändert.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtstreits.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert der Beschwerde entspricht den in dem landgerichtlichen Verfahren entstandenen Kosten des Rechtsstreits.

Gründe

I.

Die Beklagte des vorliegenden Verfahrens erwirkte die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 31.5.2006 (408 O 219/06), mit der der Firma T-O I. AG (Verfügungsschuldnerin) verboten worden ist, mit zwei näher bezeichneten Prospekten zu werben. Mit Wirkung vom 6.6.2006 ist die Verfügungsschuldnerin mit der Klägerin dieses Verfahrens, der D. T. AG, als übernehmenden Rechtsträger nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes (UmwG) verschmolzen worden. Mit Schriftsatz vom 8.8.2006, eingegangen bei Gericht am 8.9.2006, stellte die Verfügungsgläubigerin einen Ordnungsmittelantrag nach § 890 ZPO (Anlage K 10) wegen u.a. am 7.6.2006 erfolgter Zuwiderhandlungen. Diesen Antrag nahm sie mit Schreiben vom 26.3.2009 (Anlage K 11) zurück. Am 7.3.2007 erteilte der Rechtspfleger des Landgerichts Hamburg auf Antrag der Verfügungsgläubigerin eine vollstreckbare Ausfertigung der einstweiligen Verfügung gegen die hiesige Klägerin als Rechtsnachfolgerin gemäß §§ 727, 929, 936 ZPO. Deren Erinnerung gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel wurde durch Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 4.4.2007 zurückgewiesen; die gegen diesen Beschluss eingelegte sofortige Beschwerde wurde am 28.2.2008 zurück genommen. Das Landgericht Hamburg bestätigte mit Urteil vom 8.6.2007 die einstweilige Verfügung vom 31.5.2006. Die Klägerin als Verfügungsschuldnerin legte gegen dieses Urteil am 1.8.2007 form- und fristgerecht Berufung ein. Im Rahmen der ebenfalls fristgerecht eingereichten Berufungsbegründung wies sie u.a. insbesondere darauf hin, dass sie als Rechtsnachfolgerin für den zunächst gegen ihre Rechtsvorgängerin gerichteten, mit der einstweiligen Verfügung vom 31.5.2006 tenorierten gesetzlichen Unterlassungsanspruch nicht hafte. Am 11.12.2007 reichte die Klägerin die vorliegende Klage nach § 768 ZPO gegen die Erteilung der gegen sie gerichteten vollstreckbaren Ausfertigung der einstweiligen Verfügung bei dem Landgericht Hamburg ein. Mit Verfügung vom 18.3.2008 wies der Senat im Berufungsverfahren darauf hin, dass in dem Hauptsacheverfahren (LG Hamburg 408 O 383/06) zum Verfügungsverfahren die Klage rechtskräftig mit Urteil vom 21.12.2007 zurückgewiesen worden ist. Hierauf erklärte die Verfügungsgläubigerin mit Schriftsatz vom 3.4.2008 das Verfügungsverfahren für erledigt. Dieser Erledigungserklärung schloss sich die hiesige Klägerin mit Schriftsatz vom 21.4.2008 an. Über die im Verfügungsverfahren entstandenen Kosten einigten sich die Parteien vergleichsweise gemäß § 278 Abs. 6 ZPO.

Die Parteien erklärten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 8.9.2008 den vorliegenden Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt und stellten wechselseitige Kostenanträge. Das Landgericht Hamburg bestimmte mit dem angegriffenen Beschluss vom 7.11.2008, dass die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat. Auf den Inhalt dieses Beschlusses wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Beklagten ist zulässig (§§ 91 a Abs. 2, 567, 569 ZPO). Sie ist auch begründet.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO der Klägerin aufzuerlegen. Diese Entscheidung entspricht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands billigem Ermessen (§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die von der Klägerin erhobene Klauselgegenklage nach § 768 ZPO war wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses nicht zulässig. Hierzu ist im Einzelnen auszuführen:

1. Ist eine qualifizierte Klausel nach den in § 768 ZPO genannten Vorschriften erteilt worden und bestreitet derjenige, gegen den vollstreckt werden soll, den Eintritt der zugrunde liegenden materiellen Voraussetzungen, so kann er nach § 768 ZPO vorgehen. Mit der Klauselgegenklage des § 768 ZPO kann aber nur die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung eines Titels angegriffen werden. Der titulierte Anspruch selbst bleibt unberührt. Dies unterscheidet die Klage von der Vollstreckungsgegenklage des § 767 ZPO, mit der materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch selbst geltend gemacht werden können.

Die Klage nach § 768 ZPO ist begründet, wenn die in den maßgeblichen Vorschriften genannten materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der qualifizierten Klausel im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz fehlen, im Falle des § 727 ZPO etwa, dass eine urkundlich nachgewiesene Abtretung nichtig ist, also keine Rechtsnachfolge eingetreten ist. Nach § 727 Abs. 1 ZPO kann u.a. gegen den Rechtsnachfolger des in dem Urteil bezeichneten Schuldners, gegen den das Urteil nach § 325 ZPO wirksam ist, eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels erteilt werden. Nach § 325 Abs. 1 ZPO wirkt das rechtskräftige Urteil für und gegen die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind. Soll die Vollstreckung aus einer einstweiligen Verfügung gegen einen anderen als den in der Verfügung bezeichneten Schuldner erfolgen, ist dieses im Falle der Rechtsnachfolge auf Schuldnerseite nur durch Erteilung der qualifizierten Klausel des § 727 ZPO möglich (§§ 936, 929 Abs. 1 ZPO).

2. Der vorliegende Rechtsstreit ist dadurch gekennzeichnet, dass die Klägerin aufgrund der Verschmelzung als übernehmender Rechtsträger am 6.6.2006 und damit nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Verfügungsantrages (30.5.2006) in der Sache LG Hamburg 408 O 219/06 gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG das Vermögen der Firma T...-O... I... AG übernommen hat. Die Klägerin haftet somit grundsätzlich als Gesamtrechtsnachfolgerin des übertragenden Rechtsträgers für gegen diesen begründete Ansprüche. Hiervon sind jedoch ausgenommen solche Rechte und Pflichten, die ihrer Natur nach nicht auf einen Gesamtrechtsnachfolger übergehen können (vgl. Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 4. Aufl., § 20 Rz. 30). Hierzu sind zu zählen die auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Unterlassungsansprüche, da diese höchstpersönlicher Natur sind (vgl. BGH GRUR 2006, 879 Tz. 17 -Flüssiggastank). Die Vorschriften der §§ 727, 325 ZPO sind auf derartige Ansprüche nicht anwendbar (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 8 Rz. 2.31 m.w.N.). Der Wettbewerbsverstoß in der Person des übertragenden Unternehmens, hier der T...-O... I... AG, begründet keine Wiederholungsgefahr in der Person des Rechtsnachfolgers (vgl. BGH GRUR 2007, 995 Tz. 11, 17 -Schuldnachfolge; Senat, Urteil vom 11.7.2007, 5 U 174/06, WRP 2007, 1272). Der Rechtsnachfolger haftet nur, wenn er in seiner Person die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, zB. das Wettbewerbsverhalten des Vorgängers fortsetzt oder fortzusetzen droht (Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 15 Rz. 12). Die Haftung des Rechtsnachfolgers auf Schadensersatz für Wettbewerbsverstöße seines Rechtsvorgängers bleibt dabei unberührt (vgl. BGH GRUR 2007, 995 Tz. 14 -Schuldnachfolge).

Aus diesen Erwägungen folgt, dass die D. T. AG nicht Rechtsnachfolgerin der T-O I. AG im Hinblick auf den gesetzlichen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß §§ 727 Abs. 1, 325, 929 Abs. 1, 936 ZPO geworden ist. In Bezug auf diesen Anspruch ist die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung der Verbotsverfügung gemäß § 727 Abs. 1 ZPO zugunsten der Verfügungsgläubigerin gegen die Rechtsnachfolgerin der Verfügungsschuldnerin somit materiell zu Unrecht erfolgt.

3. Der €insoweit begründeten- Klauselgegenklage nach § 768 ZPO fehlte aber nicht nur im Zeitpunkt der Erledigung, sondern auch von Anfang an durch die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Denn die materielle Frage der Rechtsnachfolge ist nicht nur die allein entscheidende Frage im Rahmen dieser Klage, sondern war auch zentraler Streitpunkt der gegen das landgerichtliche Urteil in dem Verfügungsverfahren eingereichten Berufung der Klägerin. Die Klägerin besitzt keinen Anspruch auf Klärung derselben Rechtsfrage in zwei verschiedenen Verfahren. Der früher anhängig gewordenen Berufung gebührt dabei schon deshalb der Vorrang, da die Klägerin mit diesem Rechtsbehelf einen weitergehenden Rechtsschutz erlangen konnte. Denn mit der Berufung sollte der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch insgesamt beseitigt werden. Mit der Klage nach § 768 ZPO konnte dagegen nur das Ziel der Beseitigung einer bestimmten Vollstreckungsklausel erreicht werden.

Dieses Ergebnis ist in derselben Sachverhaltskonstellation für den €vergleichbaren- Bereich einer Zwangsvollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO anerkannt. Sofern eine Berufung mit einer nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 767 Abs. 2 ZPO) entstandenen materiellen Einwendung begründet wird und anschließend diese Einwendung auch im Rahmen einer Zwangsvollstreckungsgegenklage vorgetragen wird, fehlt der Klage nach § 767 ZPO das Rechtsschutzbedürfnis. Dieses ist -soweit ersichtlich- allgemeine Auffassung (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl., § 767 Rz. 4 m.w.N.; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., § 767 Rz. 12; Thomas-Putzo, ZPO, 29. Aufl., § 767 Rz. 15; Mü-Ko/K. Schmidt, ZPO, § 767 Rz. 14). Nach Auffassung des Senats ist wegen des aus § 768 ZPO folgenden Verweises auf die Vorschriften des § 767 Abs. 1, Abs. 3 ZPO und im Hinblick auf die Vergleichbarkeit beider Klagarten in Bezug auf die Prüfung materieller Voraussetzungen einer Zwangsvollstreckung eine Übertragung der herrschenden Rechtsansicht zu § 767 ZPO auf die Klage nach § 768 ZPO angebracht und geboten. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nach § 768 ZPO war auch nicht deshalb gegeben, weil die Verfügungsgläubigerin im Berufungsverfahren bis zum Hinweis des Senats von der rechtskräftigen Abweisung der Hauptsacheklage bereits durch Urteil vom 21.12.2007 von einer Rechtsnachfolge ausgegangen wäre. Denn im Rahmen der von der Klägerin zuvor am 1.8.2007 eingelegten Berufung im Verfügungsverfahren stand die rechtliche Klärung zu erwarten, ob eine Rechtsnachfolge aufgrund der Verschmelzung in den gesetzlichen Unterlassungsanspruch erfolgt war oder nicht. Welche Rechtsauffassung die Beklagte hierzu und wie lange vertreten hat, ist ohne jede Relevanz. Aus der Tatsache, dass die Hauptsachklägerin/Verfügungsgläubigerin (hiesige Beklagte) das klagabweisende Urteil vom 21.12.2007 im Hauptsacheverfahren rechtskräftig werden ließ, kann geschlossen werden, dass sie bereits zu diesem Zeitpunkt ihre Rechtsauffassung bezüglich der Rechtsnachfolge nicht mehr für begründet gehalten hat.

Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob das Rechtsschutzbedürfnis für die Klauselgegenklage wieder dadurch aufleben konnte, dass die Parteien im Verfügungsverfahren nur auf die Zukunft beschränkte Erledigungserklärungen mit Schriftsätzen vom 3.4.2008 und 21.4.2008 abgegeben hätten, die vollstreckbare Ausfertigung der Verbotsverfügung somit gegen die Klägerin als Rechtsnachfolgerin für vor den Erledigungserklärungen liegende Verstöße somit wirksam bleiben könnte. Diese von der Klägerin unter Hinweis auf die Entscheidung €Euro-Einführungsrabatt€ des BGH (GRUR 2004, 264 ff.) vorgetragene Rechtsansicht entbehrt bereits der tatsächlichen Grundlage. Denn die Auslegung der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien entsprechend §§ 133, 157 BGB lässt keinen Raum für die Annahme, dass die Verfügungsgläubigerin die Erledigung des Rechtsstreits nur für die Zukunft (€ex-nunc€) erklären wollte. Vielmehr zielte die Erledigungserklärung auf den endgültigen und vollständigen Wegfall des Vollstreckungstitels. Dieses ergibt sich aus der Tatsache, dass die Erledigungserklärung als Reaktion auf den Hinweis des Senats erfolgt ist, dass das Hauptsacheverfahren €was der Aufmerksamkeit der jeweiligen Verfahrensbevollmächtigten offensichtlich entgangen war- bereits durch das klagabweisende Urteil vom 21.12.2007 rechtskräftig beendet worden war und somit feststand, dass der Erlass der einstweiligen Verfügung vom 31.5.2006 nicht gerechtfertigt war. Die Verfügungsgläubigerin hat demgemäß die vollständige Erledigung erklärt. Ein Verständnis dahin, dass das Verfügungsverbot nur mit Wirkung ex-nunc entfallen sollte, ist im Hinblick auf die dem Verfügungsschuldner mögliche Maßnahme nach § 927 Abs. 1 ZPO nicht naheliegend; sie ergibt sich auch nicht aus sonstigen tatsächlichen Umständen.

An diesem Verständnis insbesondere der Erledigungserklärung der Verfügungsgläubigerin ändert auch nichts, dass diese mit ihrem Ordnungsmittelantrag vom 8.8.2006 Verstöße gegen die einstweilige Verfügung geltend gemacht hatte. Über diesen Antrag war von dem Landgericht nicht entschieden worden. Die Verfügungsgläubigerin hatte eine Entscheidung bis zur rechtskräftigen Klagabweisung in der Hauptsache am 21.12.2007 nicht angemahnt, so dass jedenfalls nach diesem Zeitpunkt kein Raum für eine Auslegung der Erledigungserklärungen €ex-nunc€ in dem Verfügungsverfahren bleibt. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass auch die Verfügungsschuldnerin, dh. die Klägerin des vorliegenden Verfahrens, die Erledigungserklärung der Verfügungsgläubigerin aufgrund der dargelegten Umstände als umfassend verstanden hat, da sie ihr unter Berücksichtigung ihrer mit hohem Engagement vorgetragenen Rechtsansichten bezüglich der €fehlenden- Rechtsnachfolge ansonsten nicht mit Schriftsatz vom 10.9.2008 zugestimmt hätte.

Im Hinblick auf diese Rechtsausführungen braucht nicht entschieden zu werden, ob der vorliegenden Klage nach § 768 ZPO nicht auch deshalb das Rechtsschutzbedürfnis gefehlt hat, weil die Verfügungsschuldnerin nach Eintritt der Rechtskraft in dem Hauptsacheverfahren den Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände nach §§ 927 Abs. 1, 936 ZPO hätte stellen können.

4. Die von dem Senat getroffene Kostenentscheidung entspricht auch billigem Ermessen. Denn die Beklagte hat bereits vor Einreichung der vorliegenden Klage mit Schreiben vom 17.10.2007, 2.11.2007 und 16.11.2007 (Anlagenkonvolut K 7) auf das fehlende Rechtsschutzbedürfnis hingewiesen. Gleichwohl hat die Klägerin die Klauselgegenklage erhoben.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 bis 3 ZPO liegen nicht vor. Denn die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

OLG Hamburg:
Beschluss v. 24.08.2009
Az: 5 W 183/08