Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 2. Oktober 2013
Aktenzeichen: 21 K 5791/07

(VG Köln: Urteil v. 02.10.2013, Az.: 21 K 5791/07)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Voll-streckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Der angefochtene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2007 ist nicht im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtswidrig und unterliegt deshalb nicht der Aufhebung.

Rechtsgrundlage der angefochtenen Entgeltgenehmigung ist § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG. Diese Vorschrift ist ebenso wie die von ihr in Bezug genommenen Bestimmungen des TKG in der Fassung anzuwenden, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der betreffenden behördlichen Entscheidung.

Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Sätze 2 oder 3 TKG vorliegen. Voraussetzung einer Genehmigung ist hiernach u.a., dass ein Entgelt, das - wie hier - genehmigungsbedürftig ist, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Feststellung des Vorliegens dieser Voraussetzung hat, wie sich aus § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG ergibt, vorrangig auf der Grundlage der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen bzw. von Kosteninformationen zu erfolgen. Die von der Beigeladenen zu dem hier in Rede stehenden Entgeltantrag vorgelegten Kostenunterlagen und der Bundesnetzagentur zur Verfügung stehenden Kosteninformationen waren nach den Feststellungen der Beschlusskammer nicht ausreichend und nicht geeignet, eine hinreichende Grundlage für die Ableitung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu bilden. Diese Feststellung hat die Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss (S. 13 ff.) ausführlich und plausibel begründet. Es sind keine Umstände erkennbar und solche werden auch von der Klägerin nicht aufgezeigt, die Zweifel an der Vertretbarkeit dieser Einschätzung der Bundesnetzagentur begründen könnten.

Auch die Entscheidung der Bundesnetzagentur, den Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen trotz unzureichender Kostenunterlagen nicht nach § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG abzulehnen, sondern von der Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG Gebrauch zu machen, weist rechtserhebliche Mängel nicht auf und wird von der Klägerin ebenfalls nicht beanstandet. Die von der Bundesnetzagentur für diese Vorgehensweise im angegriffenen Beschluss (S. 15 f.) dargelegten Gründe, namentlich der Gesichtspunkt der Vermeidung der Nachteile, die für die Beigeladene und ihre Zusammenschaltungspartner einträten, wenn die beantragte Genehmigung versagt wird, sind nachvollziehbar und sachgerecht.

Ebenso erweist sich die daran anknüpfende Entschließung der Bundesnetzagentur, über den Genehmigungsantrag der Beigeladenen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG auf der Grundlage einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung zu entscheiden, frei von durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG, unter denen die Bundesnetzagentur befugt ist, die Prüfung eines einer Vorab-Genehmigung bedürftigen beantragten Entgelts anhand eines (nationalen) Preisvergleichs vorzunehmen, liegen vor. Die Vorschrift ermächtigt die Bundesnetzagentur, ihre Genehmigungsentscheidung wahlweise auf einen Preisvergleich nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG oder auf eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung unter Heranziehung von Kostenmodellen nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TKG zu stützen. Die Entscheidung, welche der beiden von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG vorgegebenen alternativen Methoden zur Anwendung gelangen soll, ist in das Ermessen der Bundesnetzagentur gestellt, von dem sie in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht hat. Ausweislich der Begründung des angegriffenen Beschlusses (S. 16 ff.) hat sie den ihr eingeräumten Ermessensspielraum und den Zweck der Ermächtigung, nämlich Entgeltgenehmigungen auch dann aussprechen zu können, wenn sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht aus den vorgelegten Kostenunterlagen ableiten lassen, gleichwohl aber alternative Ermittlungsmöglichkeiten bestehen, zutreffend erkannt. Als derartige alternative Ermittlungsmöglichkeiten hat sie in Einklang mit der gesetzlichen Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 und 2 TKG eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, eine internationale Vergleichsmarktbetrachtung und die Anwendung eines analytischen Kostenmodells in Betracht gezogen. Ausgerichtet an der Vorgabe, dass die alternativen Ermittlungsmethoden die für die Genehmigungsentscheidung maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung möglichst zuverlässig abbilden sollen, hat sie zunächst umfassend die jeweiligen Vor- und Nachteile einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung einerseits und einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung andererseits aufgezeigt und gegeneinander abgewogen. Dass hierbei ein unvollständiger Sachverhalt oder unzutreffende tatsächliche Annahmen zugrunde gelegt oder sachwidrige Wertungen und Gewichtungen vorgenommen worden sind, ist nicht erkennbar. Vielmehr ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur, einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung den Vorzug gegenüber einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung zu geben, angesichts des Gewichts der aufgezeigten Vorzüge und Nachteile der beiden Vergleichsmarktmethoden ohne weiteres nachvollziehbar und vertretbar. Denn es erscheint plausibel, dass die von der Bundesnetzagentur in Ansehung der von ihr erkannten Schwächen einer internationalen Vergleichsmarktbetrachtung- u.a. Widerspiegelung lediglich der in vielfacher Hinsicht von den deutschen Terminierungsmärkten abweichenden maßgebenden Verhältnisse auf ausländischen Märkten; Erfordernis der Berücksichtigung nationaler Besonderheiten durch Zu- oder Abschläge - zu der Einschätzung gelangt ist, dass eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung, von der sie in vertretbarer Weise angenommen hat, dass sie die Spezifika der in Deutschland vorherrschenden Umstände am ehesten abbildet, jedenfalls dann vorzugswürdig ist, wenn das Terminierungsentgelt auf dem in Betracht kommenden nationalen Vergleichsmarkt - wie gegeben - auf der Basis von Kostenunterlagen ermittelt worden ist. Dabei hat sie erkennbar den Umstand in ihre Abwägung einbezogen, dass für die nationale Vergleichsmarktbetrachtung nur ein einziger Markt (der Markt für Anrufzustellungen im Mobilfunknetz der O2) zur Verfügung steht. Denn sie spricht in der Beschlussbegründung (S. 17) ausdrücklich von "eine(m) nationalen Tarif" und von einer "Konzentration der Vergleichsmarktbetrachtung auf diesen nationalen Tarif". Dass vorliegend als nationaler Vergleichsmarkt nur ein einziger Markt herangezogen werden kann, hat die Bundesnetzagentur zu Recht auch nicht als grundsätzliches Hindernis für die Durchführung des nationalen Tarifvergleichs angesehen. Für das allgemeine Wettbewerbsrecht ist anerkannt, dass eine Vergleichsmarktbetrachtung nicht die Verfügbarkeit mehrerer Märkte, auf die zum Vergleich der maßgebenden Preise abgestellt wird, erfordert, sondern dass es ausreichend sein kann, einen einzigen Markt zum Vergleich heranzuziehen.

Bundesgerichtshof - BGH -, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04 -, BGHZ 163, 282 = Juris (dort Rn. 24), m.w.N. .

Entsprechendes gilt für die von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG vorgesehene, dem allgemeinen Wettbewerbsrecht entlehnte Vergleichsmarktmethode. Insbesondere gebieten es die unterschiedlichen Zwecke, denen die Vergleichsmarktbetrachtung im allgemeinen Wettbewerbsrecht und bei der Exante-Entgeltregulierung dienen - Feststellung von Preishöhenmissbrauch einerseits und Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung andererseits - nicht, diese Methode im Entgeltregulierungsverfahren dann auszuschließen, wenn nur ein einziger geeigneter Vergleichsmarkt zur Verfügung steht.

Schließlich hat die Bundesnetzagentur mit ihrer Überlegung, ob das Ergebnis einer nationalen Vergleichsmarktbetrachtung anhand eines analytischen Kostenmodells zu plausibilisieren sei, verdeutlicht, dass sie sich des gesamten durch § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG eröffneten Ermessensspielraums bewusst war. Sie hat ihr Vorgehen, davon abzusehen, auf Ergebnisse einer Kostenermittlung anhand eines analytischen Kostenmodells zurückzugreifen, mit dem Umstand begründet, dass ein solches Kostenmodell nicht verfügbar gewesen sei. Für die Kammer besteht kein Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit dieser Angabe, zumal die für das Fehlen eines Kostenmodells angeführten Gründe - Unsicherheit bezüglich des Fortbestands der Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht aufgrund einer hiergegen gerichteten, in erster Instanz erfolgreichen Klage - einleuchtend sind. Ungeachtet dessen war das Auswahlermessen der Bundesnetzagentur nicht dahin eingeschränkt, dass sie verpflichtet gewesen wäre, den Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen (auch) anhand eines analytischen Kostenmodells zu prüfen oder auch nur zu plausibilisieren.

Vgl. dazu ausführlich: Urteil der Kammer vom 02. Oktober 2013 - 21 K 5788/07 -, UA S. 15 ff. .

Die somit dem Grunde nach zu Recht - ausschließlich - angestellte nationale Vergleichsmarktbetrachtung weist als solche auch keine zur (auch nur teilweisen) Aufhebung der angefochtenen Genehmigungsentscheidung führenden Rechtsfehler auf. Insbesondere ist in Ansehung der von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG aufgestellten Vorgaben für eine Vergleichsmarktbetrachtung nichts Durchgreifendes dagegen zu erinnern, dass die Preise, die auf dem betrachteten Vergleichsmarkt (bundesweiter Markt für Anrufzustellung im Mobilfunknetz der O2) erhoben werden, keine im freien Wettbewerb gebildeten, sondern exante regulierte Preise sind und dass der betrachtete Vergleichsmarkt ein Monopolmarkt ist. All das steht im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung,

vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 23. Juni 2010- 6 C 36.08 -, Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 = Juris (dort Rn. 24 ff.),

der die Kammer folgt. Auch dem Erfordernis, dass die auf dem zum Vergleich herangezogenen Markt angebotenen Leistungen denen entsprechen, deren Entgelte zur Genehmigung gestellt sind ("entsprechende Leistungen", § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG), ist Genüge getan. Auf dem von der Bundesnetzagentur als Vergleichsmarkt herangezogenen bundesweiten Markt für Anrufzustellung im Mobilfunknetz der O2 werden Leistungen angeboten, die in sachlicher und räumlicher Hinsicht denen entsprechen, deren Entgelte Gegenstand der Genehmigung des angegriffenen Beschlusses sind. Es handelt sich nämlich um Terminierungsleistungen, die jeweils in einem bundesweiten Mobilfunknetz mittels im Wesentlichen gleichartiger Übertragungsverfahren angeboten werden, wobei im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses Funkfrequenzen aus denselben Frequenzbändern genutzt wurden.

Die Eignung des Marktes für Anrufzustellung im Mobilfunknetz der O2 als Vergleichsmarkt hängt, weil es sich um einen Monopolmarkt handelt, allerdings davon ab, ob zwischen den betroffenen Unternehmen eine wenigstens "schmale Basis" für die Vergleichbarkeit der Preise besteht oder nicht,

BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 -, a.a.O. Rn. 27.

Die Beurteilung des Vorhandenseins einer dieser Vorgabe genügenden Basis für die Vergleichbarkeit der Preise hat bei einer zum Zwecke der Vorab-Entgeltregulierung vorgenommenen Vergleichsmarktbetrachtung entscheidend darauf abzuheben, ob die Bedingungen und Umstände, unter denen die zum Vergleich herangezogenen Preise gebildet werden, die Annahme rechtfertigen, dass das Niveau dieser Preises eine ausreichende Nähe zu den Kosten der effizienten Bereitstellung der betreffenden Leistung aufweist. Denn die Vergleichsmarktmethode dient hier der (alternativen) Ermittlung der für die Genehmigungsentscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung.

Vgl. Groebel/Seifert, in Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 2006, § 35 Rn. 21 ("Bestimmung des kosteneffizienten Preises").

Hiervon ausgehend bildet das für die Terminierungsleistung im Mobilfunknetz der O2 für den hier in Rede stehenden Genehmigungszeitraum genehmigte Entgelt eine tragfähige Grundlage für den angestellten Preisvergleich. Denn die Höhe dieses Entgelts ist auf der Grundlage der von O2 vorgelegten, von der Bundesnetzagentur für ausreichend befundenen Kostenunterlagen ermittelt und während des Regelungszeitraums des angegriffenen Beschlusses für die "entsprechende(n) Leistungen" der Anrufzustellung tatsächlich erhoben worden. Die Terminierungsmärkte der Beigeladenen und der O2 sowie die Bedingungen, unter denen die Beigeladene und die O2 auf diesen Märkten ihre Terminierungsleistungen anbieten, weisen ein sehr hohes Maß an Deckungsgleichheit auf. Dies hat die Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss (S. 19) nachvollziehbar dargelegt, ohne dass die Klägerin dem substantiiert entgegengetreten ist. Mit dem in diesem Zusammenhang einer näheren Prüfung bedürftigen Gesichtspunkt der unterschiedlichen Anzahl der an die Netze der Beigeladenen und der O2 angeschlossenen Endkunden hat sich die Bundesnetzagentur auseinandergesetzt. Sie ist zu der Einschätzung gelangt, dass die bestehende Differenz (Anteile von 15,1 % bzw. 13,0 % an der Gesamtzahl der Mobilfunkteilnehmer) der Annahme einer Vergleichbarkeit nicht entgegenstehe. Diese Einschätzung gibt, weil sie vertretbar ist, keinen Anlass zur Beanstandung. Die Bundesnetzagentur hat nämlich in Bezug auf die grundlegenden, die effizienten Kosten der Terminierungsminute bestimmenden Faktoren ein hohes Maß an Übereinstimmungen zwischen der Beigeladenen und der O2 festgestellt, und es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Feststellungen unzutreffend sind. Bei diesem Befund brauchte die Bundesnetzagentur die Annahme einer "schmalen Basis" nicht wegen des bestehenden Abstands zwischen den Anteilen der beiden Unternehmen an der Gesamtzahl der Mobilfunkteilnehmer auszuschließen. Denn abgesehen davon, dass der besagte Abstand kein signifikantes Ausmaß erreicht, betrifft die bestehende Divergenz lediglich einen einzigen unter einer Vielzahl der von der Bundesnetzagentur betrachteten kostenwirksamen Faktoren. Im Übrigen weist nichts darauf hin, dass die Bundesnetzagentur in tatsächlicher Hinsicht Umstände außer acht gelassen hätte, die die Annahme des Vorhandenseins einer zumindest "schmalen Basis" für den angestellten Tarifvergleich hätten in Frage stellen können. Dies gilt umso mehr, als im maßgebenden Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses keine anderen (nationalen) Vergleichsmärkte vorhanden waren, auf denen Entgelte erhoben wurden, die auf der Grundlage von ausreichenden Kostennachweisen genehmigt worden waren. Namentlich diese Vorgabe der Bundesnetzagentur, nur solche Entgelte zum Vergleich heranzuziehen, die kostenunterlagenbasiert genehmigt worden waren, entspricht dem Zweck der Ermächtigung des § 35 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 1 TKG, die für die Genehmigungsentscheidung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG maßgebenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu ermitteln. Die genehmigungspflichtigen Entgelte der Unternehmen, die auf den beiden übrigen für eine Einbeziehung in die Vergleichsmarktbetrachtung in Frage kommenden (exante regulierten) bundesweiten Mobilfunk-Terminierungsmärkten (Netze der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Vodafone D2 GmbH) agierten, waren für den hier behandelten Zeitraum nicht auf der Basis von ausreichenden Kostenunterlagen genehmigt worden.

Die Annahme einer zumindest "schmalen Basis" für die Vergleichbarkeit der Preise würde auch nicht dadurch in Frage gestellt werden können, dass das zum Vergleich herangezogene Entgelt der O2 fehlerhaft überhöht genehmigt worden sein sollte. Dies bedeutete nicht, dass dieses Entgelt als untaugliche (zu "schmale") Basis für einen Preisvergleich angesehen werden müsste. Der Berücksichtigung einer Fehlerhaftigkeit der dem herangezogenen Vergleichsentgelt zugrunde liegenden Kostenermittlung steht entgegen, dass für den angestellten Preisvergleich die Entgelte maßgebend sind, die im Zeitpunkt der angegriffenen Genehmigungsentscheidung tatsächliche Gültigkeit haben bzw. im geregelten Genehmigungszeitraum voraussichtlich tatsächlich gelten werden. Für den hier angestellten nationalen Tarifvergleich war dies das der O2 genehmigte Entgelt von 8,80 Cent/Minute. Die Heranziehung dieses tatsächlich erhobenen Entgelts, das während einer mit dem vorliegend geregelten Zeitraum identische Zeitspanne gegolten hat, entspricht dem Vergleichsmarktkonzept, das auf "Preise", nicht auf preisbildende Faktoren (u.a. die Kosten des Vergleichsunternehmens) abhebt, vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Für die Berücksichtigungsfähigkeit eines vorab genehmigten Entgelts als Vergleichspreis zusätzlich zu fordern, dass es in rechtmäßiger Höhe erhoben wird, bedeutete, den Rahmen einer Vergleichsmarktbetrachtung, die ausschließlich auf einen Preisvergleich ausgerichtet ist, zu verlassen und eine dem Vergleich von Preisen wesensfremde, an der (Nicht-)Berücksichtigungsfähigkeit bestimmter Kosten ausgerichtete Prüfung dahin vorzunehmen, ob dem Vergleichsunternehmen rechtmäßig ein anderes (niedrigeres) als das tatsächlich genehmigte Entgelt zustünde. Dies hätte zudem in dem - hier gegebenen - Fall, dass eine Entscheidung über die von der Beigeladenen beantragte Entgeltgenehmigung auf der Grundlage von Kostenunterlagen bzw. -informationen nicht möglich ist, zur Folge, dass sich die Vergleichsmarktmethode als Instrument der Genehmigung von Entgelten in exante entgeltregulierten Märkten häufig, wenn nicht sogar regelmäßig, als von vorn herein untauglich erwiese. Das gilt jedenfalls für die Mobilfunkterminierungsmärkte. Im Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses waren sämtliche als Vergleichsmärkte in Betracht kommenden nationalen Mobilfunkterminierungsmärkte mittels einer Vorabentgeltgenehmigungspflicht reguliert. Dies dürfte auch für die ganz überwiegende Anzahl der Mobilfunkterminierungsmärkte in den Mitgliedsländern der Europäischen Union gegolten haben [vgl. Nr. 16 des Anhangs der Empfehlung der Kommission 2003/311/EG vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstleistungsmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen (ABl. EU v. 08. Mai 2003 Nr. L 114 S. 45)]. Ließe man unter solchen Umständen den Einwand zu, dass das regulierte Vergleichsentgelt überhöht genehmigt worden sei, wäre die Vergleichsmarktbetrachtung als taugliche Grundlage einer Entgeltgenehmigung faktisch ausgeschlossen, weil im Zeitpunkt des Ergehens der Genehmigungsentscheidung nicht absehbar ist, ob das (genehmigte) Vergleichsentgelt Bestand haben oder - etwa aufgrund gerichtlicher Kontrolle - in abgeänderter (verminderter) Höhe Geltung erlangen wird. Dies gilt erst recht für den Regelfall von Vergleichsmarktbetrachtungen, die - anders als hier - nicht nur einen, sondern mehrere Vergleichsmärkte einbeziehen. Die Anerkennung der Beachtlichkeit von möglicherweise zu Tage tretenden Rechtmäßgkeitsmängeln der vorab regulierten Vergleichsentgelte bzw. ihres Bestandes hätte in Bereichen wie dem vorliegenden, in dem die in Betracht kommenden Vergleichsmärkte ausnahmslos exante entgeltreguliert sind, zur Folge, dass wegen der dadurch hervorgerufenen Unsicherheit über die "Richtigkeit" des Vergleichsentgelts die Auswahl zwischen den in § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG vorgesehenen beiden Verfahren der (alternativen) Entgeltprüfung entgegen der normativen Konzeption dieser Vorschrift faktisch auf die Prüfung anhand eines Kostenmodells beschränkt wäre.

Das für die im angefochtenen Beschluss zugrunde gelegte Vergleichsmarktbetrachtung herangezogene, der O2 genehmigte und im hier betroffenen Genehmigungszeitraum tatsächlich erhobene Terminierungsentgelt bildet daher ungeachtet der Frage, ob der dieses Entgelt genehmigende Beschluss der Bundesnetzagentur auf die gegen ihn (u.a. von der Klägerin) erhobenen (noch anhängigen) Klagen aufgehoben oder abgeändert werden wird, eine tragfähige Grundlage für den angestellten Preisvergleich. Soweit dem Vortrag der Klägerin (auch) entnommen werden kann, dass sie die Rechtmäßigkeit der Höhe des der O2 genehmigten, als Referenzpreis herangezogenen Terminierungsentgelts bestreitet, kann dies nach dem zuvor Ausgeführten die Rechtmäßigkeit der vorliegend erfolgten Vergleichsmarktbetrachtung nicht durchgreifend in Frage stellen.

Die angefochtene Entgeltgenehmigung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur den zum Vergleich herangezogenen Preis der O2 nur um einen Abschlag vermindert als Entgelt der Beigeladenen hätte genehmigen dürfen. Die Notwendigkeit, einen solchen Abschlag in Ansatz zu bringen, kann sich aus § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, letzter Halbs. TKG ergeben, wonach die Besonderheiten der Vergleichsmärkte zu berücksichtigen sind. Mit den Besonderheiten der Vergleichsmärkte sind Unterschiede in den wirtschaftlichen Rahmenbedingungen gemeint, die in Bezug auf die Erbringung der entsprechenden Leistung zwischen den zum Vergleich herangezogenen Märkten und dem zu beurteilenden Markt bestehen, aber nach ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung die Vergleichbarkeit der Märkte nicht ausschließen.

Bei der Feststellung, ob Besonderheiten der Vergleichsmärkte Korrektur- bzw. Sicherheitszuschläge oder -abschläge erforderlich machen, steht der Bundesnetzagentur sowohl bei der Feststellung eines solchen Erfordernisses selbst als auch bei der Festlegung der Höhe ein Regulierungsermessen zu,

Urteile der Kammer vom 17. Juli 2013 - 21 K 5163/06 -, Juris (dort Rn. 140 ff.) und - 21 K 5164/06 -, Juris (dort Rn. 152 ff.),

dessen Ausübung an einem zur Aufhebung der Entscheidung führenden Mangel leidet, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität -.

Hieran gemessen ist es nicht zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur keine den Ansatz eines Abschlags rechtfertigende Besonderheit des zum Vergleich herangezogenen Terminierungsmarkts der O2 erkannt hat. Die Bundesnetzagentur hat angenommen, dass die kostenwirksamen Bedingungen für die Bereitstellung der Terminierungsleistung, die in dem der O2 kostenunterlagenbasiert genehmigten Entgelt ihren Niederschlag gefunden haben, keinen wesentlichen Unterschied zu den entsprechenden Produktionsbedingungen der Beigeladenen aufweisen. Diese Annahme ist nach dem hier anzulegenden Maßstab nicht zu beanstanden. Als zu beachtender Abwägungsbelang kämen bei einer auf die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ausgerichteten Vergleichsmarktbetrachtung solche Unterschiede zwischen dem zum Vergleich herangezogenen und dem zu beurteilenden Markt in Betracht, die hinsichtlich der kostenwirksamen Produktionsbedingungen bestehen, wobei nur solche Unterschiede beachtlich sind, für die objektive, d.h. allgemeine strukturelle Umstände ursächlich sind, die sich dem Einfluss des jeweiligen Netzbetreibers entziehen.

Vgl. BGH, Beschlüsse vom 31. Mai 1972 - KVR 2/71 -, BGHZ 59, 42 (47 f.) = Juris (dort Rn. 22), und vom 16. Dezember 1976 - KVR 2/76 -, BGHZ 68, 23 (36) = Juris (dort Rn. 50).

Soweit als nach diesem Maßstab beachtlicher Unterschied der Umstand in Betracht kommen kann, dass die Beigeladene im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses eine höhere Anzahl von angeschlossenen Mobilfunk-Teilnehmern aufwies als die O2, folgt daraus nicht, dass die Bundesnetzagentur abwägungsfehlerhaft die Vornahme eines Abschlages unterlassen hätte. Dabei kann auf sich beruhen, ob die unterschiedliche Anzahl der an die Netze der Beigeladenen und der O2 angeschlossenen Teilnehmer auf außerhalb der unternehmerischen Einflusssphäre liegende Ursachen - als solche kämen hier namentlich die unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkte in Betracht - zurückzuführen sind. Selbst wenn man dies nämlich zugunsten der Klägerin unterstellte, folgte daraus kein Abwägungsdefizit. Zwar dürfte ein Unterschied bei der Anzahl der angeschlossenen Teilnehmer sich grundsätzlich auf die Höhe der Stückkosten - hier: der Kosten der Bereitstellung einer Terminierungsminute - auswirken können. Denn mit steigenden Terminierungsvolumina gehen regelmäßig positive Skaleneffekte einher. Ob solche Skalenvorteile bei dem vorliegend in Rede stehenden absoluten Abstand von rund 2 Millionen Teilnehmern, der seinerzeit zwischen der Anzahl der angeschlossenen Teilnehmer der Beigeladenen und der O2 bestand, zu verzeichnen sind, hat die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss zwar nicht ausdrücklich untersucht. Sie hat aber die Unterschiede in der Zahl der angeschlossenen Teilnehmer ausdrücklich erwähnt und diesen Unterschied nicht als Umstand bewertet, der einer Vergleichbarkeit und einer Übertragbarkeit des der O2 genehmigten Entgelts auf das der Beigeladenen zu genehmigende Entgelt entgegensteht. Es ist nicht ersichtlich, dass die unterschiedliche Höhe der Anzahl der jeweils in den Netzen der Beigeladenen und der O2 angeschlossenen Teilnehmer sich in einem so erheblichen Ausmaß auswirkte, dass es für die zutreffende Abbildung der der Beigeladenen entstehenden Kosten der effizienten Bereitstellung einer Terminierungsminute geboten gewesen wäre, das zum Vergleich herangezogene Entgelt durch einen Abschlag zu korrigieren. Dies gilt zumal, wenn man berücksichtigt, dass es mit erheblichen Unwägbarkeiten verbunden wäre, die für eine Berücksichtigungsfähigkeit gegebenenfalls feststellbarer Skalenvorteile notwendige Beurteilung vorzunehmen, ob und in welchem Umfang diese auf außerhalb des unternehmerischen Einflussbereichs liegende Ursachen zurückzuführen wären. Auf diesem Hintergrund leidet das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die für die O2 auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen ermittelten Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung von 8,80 Cent/Minute auf die Beigeladene (ohne Vornahme eines Abschlags) übertragen werden können, nicht an einem Abwägungsfehler.

Für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung ist es ohne Belang, ob die Beigeladene im Jahr 2007 sowie in den beiden diesem Jahr vorausgehenden und nachfolgenden Jahren in Bezug auf den Umfang der in ihrem Mobilfunknetz terminierten Verbindungsminuten Unterschiede zu dem Terminierungsvolumen im Mobilfunknetz der Klägerin aufgewiesen hat. In die streitige Vergleichsmarktbetrachtung ist - wie ausgeführt - in nicht zu beanstandender Weise ausschließlich der Preis einbezogen worden, den die O2 im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses und während der Geltungsdauer der angegriffenen Genehmigungsentscheidung erhoben hat. Für den anzustellenden Vergleich sind deshalb ausschließlich die (kostenwirksamen) Unterschiede zu berücksichtigen, die zwischen dem zum Vergleich herangezogenen und dem zu beurteilenden Markt bzw. Unternehmen bestehen. Es ist hingegen nicht von Bedeutung, ob derartige Unterschiede zwischen dem zu beurteilenden Markt/Unternehmen und einem dritten - zum Vergleich nicht herangezogenen - Markt/Unternehmen feststellbar sind oder nicht. Angesichts dessen brauchte den von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen nicht nachgegangen zu werden, durch Sachverständigengutachten Beweis darüber zu erheben, ob die Beigeladene im Antragsjahr 2007 sowie den zwei Jahren vor und nach dem Antragsjahr in Bezug auf den Umfang der in ihrem Mobilfunknetz terminierten Verbindungsminuten Unterschiede zu dem Terminierungsvolumen im Mobilfunknetz der Klägerin aufgewiesen hat und, sofern solche Unterschiede vorhanden sind, ob diese Unterschiede zu höheren Kosten der Beigeladenen, wegen geringerer Skalenvorteile, im Hinblick auf die Stückkosten geführt haben als bei der Klägerin und wenn ja, in welchem Umfang. Die Klärung dieses unter Beweis gestellten Sachverhalts ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entgeltgenehmigung nicht erheblich. Nichts anderes gilt für den weiteren Antrag der Klägerin, durch Sachverständigengutachten Beweis darüber zu erheben, ob es ein fachgerechter, den anerkannten Methoden der Betriebswirtschaftlehre und der Wettbewerbsökonomie entsprechender Tarifvergleich ist, wenn die Beklagte zum Ausgleich von ungünstigen Skaleneffekten bei der Beigeladenen eine Tarifspreizung vornimmt, bei der die Terminierungsentgelte der Beigeladenen diejenigen der Klägerin um 0,88 Cent/Minute übersteigen. Auch dieser Beweisantrag zielt auf eine Feststellung des Vorhandenseins oder Fehlens von kostenwirksamen Unterschieden in Bezug auf die Erbringung der Terminierungsleistung in den Netzen der Klägerin einerseits und der Beigeladenen andererseits ab. Auf solche gegebenenfalls vorhandenen Unterschiede kommt es indessen für die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Beschlusses nicht an, weil die der darin ausgesprochenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegende Vergleichsmarktbetrachtung den von der Klägerin erhobenen (nicht auf der Grundlage von Kostenunterlagen vorab genehmigten) Preis gerade nicht zum Vergleich herangezogen hat.

Die angefochtene Entgeltgenehmigung ist auch nicht wegen des Umstands rechtswidrig, dass der Beigeladenen für den hier streitigen Zeitraum ein Terminierungsentgelt genehmigt worden ist, das dasjenige der Klägerin um 0,88 Cent/Minute überschreitet. Diese Asymmetrie stellt keinen rechtserheblichen Mangel dar. Nach der Rechtsprechung der Kammer,

Urteile vom 17. Juli 2013 - 21 K 5163/06 -, a.a.O. Rn. 110 ff., und- 21 K 5164/06 -, a.a.O. Rn. 128 ff.,

an der auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin festzuhalten ist, folgt weder aus § 31 TKG noch aus dem Unionsrecht und den einschlägigen Empfehlungen der EU-Kommission eine Verpflichtung, die Terminierungsentgelte der nationalen Mobilfunknetzbetreiber symmetrisch, d.h. für identische Zeiträume in derselben Höhe zu genehmigen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die genannten Urteile verwiesen. Nur ergänzend ist anzumerken, dass der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - und der Ermittlung dieser Kosten dient auch die Vergleichsmarktbetrachtung - nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist. Denn dem Effizienzkriterium entspricht kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 75).

Die angefochtene Entgeltgenehmigung entspricht auch im Übrigen den Vorgaben des § 35 Abs. 3 Sätze 1 und 2 TKG. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass das der Beigeladenen genehmigte Entgelt nicht den Anforderungen des § 28 TKG entspricht. Da § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG die Entgelte nach oben auf die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung begrenzt, kommt der Missbrauchsprüfung nach § 28 TKG dann eine eigene Zweckbestimmung zu, wenn der etwaige Missbrauch in einem zu niedrigen Entgelt liegt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2010 - 6 C 18.09 -, Buchholz 442.066 § 28 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 20).

Die Unterschreitung der durch § 28 TKG gezogenen Preisuntergrenze steht hier indessen nicht im Raum.

Erweist sich die angefochtene Entgeltgenehmigung nach alledem nicht als rechtswidrig, kann der Klage weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag entsprochen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese sich durch Stellung eines eigenen Sachantrages selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Zivilprozessordnung.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 02.10.2013
Az: 21 K 5791/07