Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 7. September 2010
Aktenzeichen: I-20 U 129/09

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 07.09.2010, Az.: I-20 U 129/09)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Juni 2009 verkündete Teilanerkenntnis- und Schlussurteil des Vorsitzenden der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

Der Kläger begehrt die Unterlassung von Werbeaussagen, die der Geschäftsführer der Beklagten in der Fernseh-Werbesendung "S. S." auf dem Sender Q. am 16. September 2007 äußerte und die in der Formel des landgerichtlichen Urteils wiedergegeben sind. Beworben wurden "E.-Kapseln" der Beklagten, die nach ihrer Einnahme bestimmte Auswirkungen auf die Sehfähigkeit haben sollen. Der Kläger greift diese Aussagen als krankheitsbezogen und irreführend an. Neben der Unterlassung hat der Kläger einen Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten geltend gemacht. Bezogen auf diesen Zahlungsanspruch hat die Beklagte erstinstanzlich den Klageanspruch anerkannt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 204 ff. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte entsprechend ihrem Anerkenntnis zur Zahlung und auch im Übrigen antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Die zuletzt genannte Verurteilung greift die Beklagte mit der Berufung an. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und meint, die Klage sei wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig. Das ergebe sich daraus, dass der Kläger auch den Fernsehsender Q. wegen desselben Vorfalls abgemahnt und der Sender eine Unterwerfungserklärung abgegeben habe. Diese Erklärung des Senders habe der Kläger angenommen, diejenige der Beklagten indes nicht. Wegen dieser vorprozessualen Unterwerfungserklärung fehle ohnehin das Rechtsschutzbedürfnis jedenfalls hinsichtlich des Klageantrags zu I. 2. Die mit diesem Antrag angegriffenen Äußerungen gingen nicht dahin, dass ihr Produkt vor dem grauen Star schütze. Das Krankheitsbild sei von ihrem Geschäftsführer nur herangezogen worden, um damit die Funktionen und Aufgaben der Augenlinse besser darstellen zu können. Die mit den übrigen Klageanträgen angegriffenen Aussagen stellten Wirkungsaussagen dar, die wissenschaftlich hinreichend gesichert seien. Zudem habe das Landgericht die Health Claims Verordnung (HCVO) falsch angewendet.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Sache zur Neuverhandlung an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft ebenfalls seinen erstinstanzlichen Vortrag.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat dem Kläger auch die Ansprüche auf Unterlassung zu Recht zuerkannt. Der Senat schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts an und nimmt auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil mit den nachfolgenden Erläuterungen Bezug. Die Ausführungen der Beklagten im Berufungsverfahren rechtfertigen keine abweichende Entscheidung.

1. Die Klage ist nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses oder wegen Rechtsmissbrauchs (§ 8 Abs. 4 UWG) unzulässig. Dem Kläger steht es frei, neben der Beklagten auch den Fernsehsender Q. auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Inwieweit dies einen Rechtsmissbrauch im Verhältnis zur Beklagten begründen könnte, ist nicht ersichtlich. Auch der Umstand, dass der Fernsehsender eine Unterwerfungserklärung abgegeben haben mag, ändert an diesem Ergebnis nichts. Die Erklärung der Beklagten erschien dem Kläger - wie noch auszuführen sein wird: zu Recht - nicht ausreichend. Wenn der Kläger dann die Beklagte gerichtlich in Anspruch nimmt, ist ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen nicht erkennbar. Im Übrigen kann die Abgabe einer Unterwerfungserklärung Einfluss auf den Fortbestand der Wiederholungsgefahr haben und berührt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage nicht.

2. Zu Recht hat das Landgericht der Unterwerfungserklärung der Beklagten keine Relevanz zuerkannt. Die Wirkungen dieser Erklärung betreffen allerdings - wie erwähnt - nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Klage, sondern die Begehungsgefahr als eine materiellrechtliche Voraussetzung des Unterlassungsanspruchs gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG.

Eine Unterlassungserklärung muss, um die wie hier durch eine Verletzungshandlung begründete Gefahr der Wiederholung entsprechender Wettbewerbsverstöße auszuräumen, eindeutig und hinreichend bestimmt sein und den ernstlichen Willen des Schuldners erkennen lassen, die betreffende Handlung nicht mehr zu begehen, und daher durch ein angemessenes Vertragsstrafeversprechen abgesichert sein. Sie muss außerdem den bestehenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach Inhalt und Umfang voll abdecken und dementsprechend uneingeschränkt, unwiderruflich, unbedingt und grundsätzlich auch ohne die Angabe eines Endtermins erfolgen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. BGH GRUR 2008, 815 - Buchführungsbüro m. w. Nachw.). Beschränkungen der Unterlassungserklärung, die lediglich einer Begrenzung des Unterlassungsanspruchs des Gläubigers nach materiellem Recht entsprechen, sind jedoch unbedenklich (BGH a.a.O.). Dem Wegfall der Wiederholungsgefahr steht nicht entgegen, dass der Schuldner es ablehnt, seine Unterlassungserklärung auf ein Verhalten zu erstrecken, das ihm nicht verboten werden kann (BGH a.a.O). Vorbehalte in der Erklärung sind allenfalls ausnahmsweise und jedenfalls nur insoweit unschädlich, als sie mit Sinn und Zweck einer Unterwerfungserklärung vereinbar sind, also eine abschließende (außergerichtliche) Unterbindung rechtswidrigen Wettbewerbsverhaltens nicht ausschließen (BGH GRUR 1993, 677 - Bedingte Unterwerfung). Der Bundesgerichtshof (a.a.O.) hat als einen demnach zulässigen Vorbehalt eine auflösende Bedingung angesehen, wenn diese in einer Änderung der Rechtslage - oder in deren verbindlicher Klärung in entsprechendem Sinne - besteht, durch die das zu unterlassende Wettbewerbsverhalten rechtmäßig bzw. seine Zulässigkeit verbindlich geklärt wird. Eine solche Bedingung stellt nämlich die Ernsthaftigkeit des Willens, wettbewerbswidriges Handeln zu unterlassen, nicht in Frage, weil ein Recht zum erneuten Handeln nur für den Fall vorbehalten wird, dass seine Rechtmäßigkeit zweifelsfrei und allgemein verbindlich feststeht (BGH a.a.O.). Gegen einen solchen Vorbehalt ist nichts einzuwenden, da sich auch der vertragliche Unterlassungsanspruch - wie der gesetzliche Anspruch, den er ersetzen soll - ausschließlich auf ein wettbewerbswidriges Handeln beziehen muss und deshalb billigerweise keine Verpflichtung besteht, ihn auf ein rechtmäßiges Verhalten zu erstrecken. Dies bereits - durch eine entsprechende auflösende Bedingung - in der Unterlassungsverpflichtungserklärung selbst auszusprechen, statt eine angemessene und billige Problemlösung bei späteren Rechtsänderungen erst auf dem unter Umständen schwierigeren Weg über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu suchen, dient der Rechtsklarheit und erscheint daher billigenswert (so BGH a.a.O.). Demgemäß hat auch der Senat es für unbedenklich gehalten, dass sich ein Schuldner unter der auflösenden Bedingung einer Änderung oder endgültigen Klärung der Rechtslage unterwirft (Urteil des Senats vom 3.7.2007 - I-20 U 10/07, OLGR Düsseldorf 2008, 256). Eine auflösende Bedingung, bei deren Eintritt eine Verpflichtung erlöschen soll, ist aber nur dann zulässig, wenn sie sich auf einen bestimmten nachträglichen Umstand bezieht, der die Wettbewerbswidrigkeit eindeutig entfallen lässt, wie es etwa bei einem behördlichen Verwaltungsakt (Beispiel: Zulassung als Arzneimittel) oder der später erfolgenden notwendigen Eintragung in ein Register der Fall ist (OLG Hamburg A&R 2009, 282).

Diesen Kriterien entspricht die Unterwerfungserklärung der Beklagten allenfalls in ihrem ersten Teil, der auf eine Änderung der Rechtslage Bezug nimmt. Die weiteren Umstände zeigen indes, dass die Unterwerfung nicht ernst gemeint ist. Der Umstand, dass der Kläger "als nicht mehr klagebefugt im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angesehen werden sollte", soll ebenfalls eine auflösende Bedingung darstellen. Es ist schon nicht klar, auf was sich "angesehen werden sollte" beziehen, auf wessen Ansicht es also ankommen soll. Außerdem hat dieser Gesichtspunkt mit der materiellen lauterkeitsrechtlichen Beurteilung des angegriffenen Verhaltens nichts zu tun, sondern betrifft die Frage, ob die aus einer Unlauterkeit folgenden gesetzlichen Ansprüche - auch - dem Kläger zustehen bzw. ob der Kläger klagebefugt ist. Allerdings hat der Bundesgerichtshof dem Schuldner eines Unterlassungsvertrages ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund in einem Fall eingeräumt, in dem die Sachbefugnis des Gläubigers, eines Wettbewerbsvereins, nachträglich infolge eine Gesetzesänderung entfiel (BGHZ 133, 316 = GRUR 1997, 382 - Altunterwerfung I).

Auch mit Rücksicht auf diese Lösungsmöglichkeit des Schuldners, der Beklagten des vorliegenden Falles, ist die Aufnahme einer auflösenden Bedingung in die Unterwerfungserklärung nicht zu billigen. Das folgt bereits aus der oben angesprochenen Unklarheit, wann davon die Rede sein könnte, dass der klagende Verein nicht mehr als klagebefugt angesehen wird. Das kann zu einer Ungewissheit darüber führen, ob die Verpflichtung aus dem Unterlassungsvertrag noch fortgilt, die dem Gläubiger (Kläger) nicht zuzumuten ist. Diese Unsicherheit wird noch dadurch verstärkt, dass die Aufnahme einer auflösenden Bedingung den Fortfall der vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ipso iure begründen und eine gesonderte Kündigungserklärung entbehrlich machen sollen. Die rechtsgestaltende Erklärung der Kündigung dient aber der Rechtssicherheit (BGH a.a.O.). Das gilt nach dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs vor allem in den Fällen, in denen unklar ist, ob die tatsächlichen Umstände eine Lösung vom Unterlassungsvertrag erlauben. Aufgrund der Kündigung hat der Gläubiger die Möglichkeit, eine Klärung herbeizuführen, bevor es zu weiteren Verstößen kommt. Schließlich sind die Interessen anderer Unterlassungsgläubiger zu bedenken, deren Ansprüche durch die Unterwerfungserklärung erloschen sind. Das Erfordernis der Kündigung bedeutet, dass sich der Schuldner entscheiden muss, ob er an dem Unterlassungsvertrag festhalten möchte oder nicht. Spricht er die Kündigung aus, macht er damit deutlich, dass nunmehr die Gefahr eines erneuten Wettbewerbsverstoßes besteht; ein unmittelbar betroffener Wettbewerber oder ein Verband, dessen Klagebefugnis außer Frage steht, kann daraus gegebenenfalls einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch herleiten. Daraus ergibt sich weiter, dass es sich im Einzelfall für den Schuldner auch als vorteilhaft erweisen kann, an dem bestehenden Unterlassungsvertrag festzuhalten, wenn andernfalls die Gefahr einer Inanspruchnahme durch Dritte bestünde (zu allem BGH a.a.O.). Vor diesem Hintergrund dient die Aufnahme einer auflösenden Bedingung im Falle eines nachträglichen Wegfalls der Klagebefugnis des Gläubigers nicht der Rechtsklarheit, sondern stellt eine Risikoverlagerung hinsichtlich des Fortbestands der Unterwerfung auf den Gläubiger dar, die dieser nicht hinnehmen muss.

Entsprechendes gilt für die weitere, ebenfalls als auflösend bezeichnete Bedingung, dass "sich herausstellen sollte, dass das Vorgehen ihres Vereins gegen meine Mandantin sich als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG anzusehen ist". Auch hier ist völlig unklar, wie sich dies "herausstellen", auf wessen Erkenntnis es ankommen, unter welchen Voraussetzungen diese Bedingung also eintreten soll. Außerdem ist nicht klar, was mit dem "Vorgehen" gemeint sein soll. Schließlich ist der innere Zusammenhang zur Unterwerfung, deren Veranlassung die materielle Unlauterkeit des beanstandeten Verhaltens ist, zu verneinen und ein Einfluss einer eventl. künftig missbräuchlichen Geltendmachung von möglicherweise ganz anderen Ansprüchen auf das vorliegende Unterlassungsversprechen nicht erkennbar; ein solcher Einfluss wird nur durch die von der Beklagten vorgenommene Verknüpfung mit einer auflösenden Bedingung hergestellt. Auch hierauf muss sich der Kläger nicht einlassen (vgl. zu allem auch das Urteil des Senats vom 8. März 2010 - I-20 U 131/09, veröffentlicht in MD 2010, 518 betr. eine entsprechende Unterwerfungserklärung der Beklagten gegenüber dem Kläger).

3. In der Sache besteht der geltend gemachte gesetzliche Unterlassungsanspruch bezogen auf die drei angegriffenen Aussagen aufgrund § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG. Die Berufung zieht ohne Erfolg in Zweifel, dass die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (sog. Health-Claims-VO) anwendbar sein könnte. Selbst wenn man diese Zweifel teilen wollte, wäre der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Verbotsantrags zu 1. jedenfalls aufgrund der § 12 Abs. 1, § 11 Abs. 1 LFGB, das neben der Health-Claims-VO anwendbar bleibt (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl. 2010, § 4 Rn. 11.137a), zu bejahen (vgl. auch das Urteil des Senats a.a.O.).

a) Der Klageantrag zu I. 1., der die Werbung mit einer das scharfe Sehen unterstützenden Wirkung betrifft, ist jedenfalls aufgrund § 11 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1 LFGB begründet. Nach dessen Satz 1 ist es verboten, Lebensmittel unter irreführender Bezeichnung, Angabe oder Aufmachung in den Verkehr zu bringen oder für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall mit irreführenden Darstellungen oder sonstigen Aussagen zu werben. Gemäß Satz 2 Nr. 2 liegt eine Irreführung insbesondere dann vor, wenn einem Lebensmittel Wirkungen beigelegt werden, die ihm nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Die Beklagte wirbt damit, dass ihre "E.-Kapseln" das scharfe Sehen und die "gesunde Schutzfunktion der Augenlinsen" unterstützten. Zudem soll der "Augenmüdigkeit" und "Brennen, Trockenheitsgefühl und so weiter" entgegengewirkt werden. Außerdem soll "zusätzliches Sehen in der Dunkelheit" gefördert werden. Diese Wirkungen der Kapseln sind wissenschaftlich nicht hinreichend belegt. Die Beklagte hat lediglich eine Vielzahl von Äußerungen, etwa von Beipackzetteln von anderen Produkten, zum Teil auch von nicht klar erkennbarer Herkunft, zu Substanzen, die auch in ihrem Mittel enthalten sein sollen, vorgelegt. Das ist in dieser ungeordneten Allgemeinheit ohne Belang. Es sind insbesondere keine wissenschaftlichen Untersuchungen oder Äußerungen zu dem konkreten, hier allein zu beurteilenden Mittel der Beklagten ersichtlich, in denen die in der Werbung herausgestellte Wirkung auf die Sehfähigkeit unter Berücksichtigung der empfohlenen Dosierung und Zusammensetzung des Mittels der Beklagten bestätigt würde.

b) Der Klageantrag zu I. 2. ist gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB begründet. Danach ist es verboten, beim Verkehr mit Lebensmitteln oder in der Werbung für Lebensmittel allgemein oder im Einzelfall Aussagen, die sich auf die Beseitigung, Linderung oder Verhütung von Krankheiten beziehen, zu verwenden. Mit den im landgerichtlichen Verbot genannten Äußerungen wird entgegen der Auffassung der Beklagten ohne weiteres ein Bezug zwischen den Wirkungen der "E.-Kapseln" und dem "grauen Star" hergestellt. Der allgemeinen Darstellung des "grauen Stars" und der körperlichen Veränderungen, die die damit einhergehende Verschlechterung der Sehfähigkeit bewirken, schließt der Geschäftsführer in der Werbung unmittelbar die Aussage an: "So! Jetzt haben wir in den E.-Kapseln eine Substanz ..., die unterstützt die gesunde Funktion der Augenlinsen ...". Außerdem heißt es: "Viele Menschen, die zum Beispiel am grauen Star erkrankt sind, wissen, wie wichtig das ist, hier etwas zu tun ...". Mit beiden Äußerungen wird im Verständnis eines durchschnittlichen Zuschauers ohne jeden Zweifel eine Verbindung zwischen den positiven Wirkungen der Kapseln und dem grauen Star hergestellt. Im Zuschauer wird die Erwartung geweckt, durch die Einnahme der Kapseln diese Krankheit positiv zu beeinflussen oder ihr vorzubeugen. Anders wäre schon der Sinn einer eingehenden Schilderung des grauen Stars innerhalb einer Sendung, die ausschließlich der werblichen Präsentation eines Augenpräparats dient, nicht zu verstehen. Vollends klar wird der Zusammenhang durch die zitierten Übergänge zwischen der Schilderung des grauen Stars und den Wirkungen der "E. Kapseln". Aus den Umständen der Abgabe dieser Äußerungen folgt kein abweichender Eindruck; der Senat hat in der mündlichen Verhandlung die Mitschnitte der fraglichen Werbesendung dort, wo die angegriffenen Äußerungen fielen, vorgespielt.

Ob die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LFGB restriktiv auszulegen ist, wie vom Beklagten unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Karlsruhe (ZLR 2006, 290 = MD 2006, 612) vertreten, ist mit Blick auf die inzwischen in Kraft getretene Health-Claims-VO zweifelhaft, kann indes dahin stehen. Das OLG Karlsruhe meint, das Verbot krankheitsbezogener Werbung müsse im Sinne einer Regelung in Gestalt eines Irreführungserfordernisses mit Beweislastumkehr gesehen werden. Aber auch dann wäre die angegriffene Werbung zu verbieten. Nachweise über die in der Werbung dargestellten positiven Wirkungen der Kapseln auf den grauen Star liegen nämlich ebenfalls nicht vor. Eine derartige Wirkung scheint die Beklagte selbst nicht zu vertreten.

c) Der Klageantrag zu I. 3. ist aufgrund § 11 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1 LFGB begründet. Er betrifft wiederum eine Aussage zu positiven Wirkungen der Kapseln auf das Auge, indem die natürliche Durchblutung der Augen positiv unterstützt werden soll, was der Augenmüdigkeit entgegenwirken soll. Hier gelten die oben unter a) hinsichtlich des Klageantrags zu I. 1. erfolgten Ausführungen entsprechend.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Relevanz der in der mündlichen Verhandlung vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 2010, 1874) ist nicht ersichtlich.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 20.000,-- €.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 07.09.2010
Az: I-20 U 129/09