Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 26. Mai 2009
Aktenzeichen: 13 A 424/08

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 26.05.2009, Az.: 13 A 424/08)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 23./30. November 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 2.000.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Seit dem Jahr 1999 wurden der Klägerin von der damaligen Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) insgesamt 36 Frequenzen für den ortsfesten Betrieb von Funkanlagen auf dem 2,6-GHz-Band in verschiedenen Regionen bis zum 31. Dezember 2007 zugeteilt. In C. , C1. bei L. sowie T. bietet die Klägerin Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang als Alternative zu leitungsgebundenen DSL-Anschlüssen an. Die weiteren 33 Frequenzen in den übrigen Regionen nutzt sie nicht.

Die Klägerin wendet sich im vorliegenden Klageverfahren gegen Frequenzverlagerungsbescheide, mit denen den Beigeladenen Frequenzen von 2 mal 5 MHz in den als E-GSM-Bänder (Erweiterungsbänder GSM, extension bands) bezeichneten Frequenzbereichen 880-890/925-935 MHz zugeteilt und gleichzeitig eine Rückgabe von Frequenzen von jeweils 2 mal 5 MHz im sog. 1800-MHz-Band angeordnet wurde; ferner begehrt die Klägerin die Einleitung eines frequenzrechtlichen Vergabeverfahrens.

Mit Verfügung Nr. 31/2005 vom 4. Mai 2005 (ABl. 8/2005, S. 746) eröffnete die RegTP das Anhörungsverfahren zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1,9 MHz (GSM-Konzept) und gab den interessierten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 4. Juli 2005. In Ziff. III Eckpunkte Ziff. 4 wurde darauf hingewiesen, dass den E-Netz-Betreibern von Amts wegen aufgegeben werden solle, Frequenzen im Bereich von 1800 MHz teilweise zu räumen und dort bestehende Nutzungen in die Frequenzbereiche 900 MHz zu verlagern. Die Klägerin gab hierzu keine Stellungnahme ab.

Die E-GSM-Bänder, die Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 sind, wurden bis 2005 militärisch genutzt. Im März 2005 verzichtete das Bundesministerium für Verteidigung auf die weitere militärische Nutzung dieser Frequenzbereiche. Mit Verfügung Nr. 87/2005 (ABl. 23/2005 vom 30. November 2005) veröffentlichte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) die aktualisierten fertiggestellten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227. Die bisherige Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" wurde durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt. Diese Bezeichnung wurde in der Folgezeit in "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" umbenannt.

Mit Verfügung Nr. 88/2005 (ABl. 23/2005) beschloss die BNetzA das mit der Verfügung Nr. 31/2005 zur Anhörung gestellte Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept). Unter anderem sollte den E-Netzbetreibern eine Teilverlagerung im Rahmen der erteilten Lizenz- und Frequenznutzungsrechte bestehender GSM-Nutzungen in den Bereich 900 MHz aufgegeben werden. Sodann sollten in einem Handlungskomplex II alle GSM-Netzbetreibern die Option auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016 erhalten. Schließlich sollte im dritten Handlungskomplex das durch die Verlagerung frei gewordene Spektrum in einem Frequenzvergabeverfahren verteilt werden.

Am 3. Februar 2006 erließ die BNetzA nach vorheriger Anhörung gegenüber den Beigeladenen zu 1) und zu 2) Frequenzverlagerungsbescheide und übersandte diese auch an die Klägerin. Der Beigeladenen zu 1) wurden unter Ziff. 1 im Rahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen mit sofortiger Wirkung die Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt. Der Beigeladenen zu 2) wurden unter denselben Voraussetzungen die Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) zugeteilt. Gleichzeitig wurde den Beigeladenen in Ziff. 2 der jeweiligen Bescheide aufgegeben, die Nutzung von Funkfrequenzen im Spektrum 1700 MHz und 1800 MHz (Beigeladene zu 1) 1758,1 MHz bis 1763,1 MHz (Unterband); 1853,1 MHz bis 1858,1 MHz (Oberband); Beigeladene zu 2: 1730,1 MHz bis 1735,1 MHz (Unterband) sowie 1825,1 MHz bis 1830,1 MHz (Oberband) bis zum 31. Januar 2007 zu beenden. Die Zuteilungen nach Ziff. 1 erfolgten unter der Bedingung, dass die Beigeladenen bis zum 31. März 2006 auf die Nutzung der in Ziff. 2 genannten Funkfrequenzen mit Wirkung zum 31. Januar 2007 verzichteten (Ziff. 3). Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der Frequenzzuteilungsinhaber wurden gemäß Ziff. 4 der Bescheide nicht berührt.

Gegen die Frequenzverlagerungsbescheide erhob die Klägerin am 22. März 2006 Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid der BNetzA vom 4. Dezember 2006 zurückgewiesen wurde.

Am 19. Dezember 2006 hat die Klägerin Klage erhoben:

Sie habe einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Verfahren zur Vergabe der den Beigeladenen zugeteilten Frequenzen im 900-MHz-Bereich. Die BNetzA wäre nach Räumung der Frequenzen durch das Militär verpflichtet gewesen, ein Antrags- oder Vergabeverfahren für die geräumten Frequenzbereiche durchzuführen. Mit ihrem Widerspruch und der Klageschrift habe sie ihr Interesse an der Teilnahme an einem Vergabeverfahren gegenüber der BNetzA geltend gemacht. Ausschlussfristen für Zuteilungsanträge oder Bedarfsmeldungen sehe das Telekommunikationsgesetz nicht vor. Ergänzend zu dem bisherigen regionalen Angebot eines breitbandigen Internetzugangs könnten so im 900-MHz-Bereich bundesweit mobile Sprach- und Datendienste angeboten werden. Da die BNetzA in ihrem GSM-Konzept gerade kein offenes Antragsverfahren zur Vergabe der streitgegenständlichen Frequenzen vorgesehen habe, sei es nicht erforderlich gewesen, einen Antrag auf Zuteilung der Frequenzen zu stellen. Dies gelte umso mehr, weil die BNetzA nicht durch förmliche Beschlusskammerentscheidung tätig geworden sei. Es sei ebenfalls unschädlich, dass sie sich nicht am Anhörungsverfahren zum GSM-Konzept beteiligt habe, weil das GSM-Konzept keine rechtlich verbindliche Wirkung entfalte. Die BNetzA könne den Frequenzbereich, für den ein Vergabeverfahren durchgeführt werde, nicht nach ihrem Ermessen bestimmen; sie sei nicht befugt, verfügbare Frequenzen von Amts wegen nach ihrem planerischen oder wettbewerblichen Wunschvorstellungen außerhalb der gesetzlichen Verfahren zu vergeben. Eine Rechtsgrundlage hierfür ergebe sich aus dem Telekommunikationsgesetz nicht.

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

1. die gegenüber der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. ergangenen Frequenzverlagerungsbescheide vom 3. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Dezember 2006 aufzuheben,

2. die Beklagte zu verpflichten, für die Frequenzen 880 bis 885,1 MHz, 885,1 bis 890,1 MHz, 925,1 bis 930,1 MHz und 930,1 bis 935,1 MHz ein Verfahren gemäß § 55 TKG zu eröffnen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Anfechtungsantrag sei bereits unzulässig, weil die Klägerin nicht klagebefugt sei. Sie könne sich nicht auf § 55 Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 TKG berufen, weil sie keinen substanziierten Antrag auf Frequenzzuteilung gestellt habe. Die Klägerin habe ein konkretes Interesse an den streitgegenständlichen Frequenzen im Anhörungsverfahren zum GSM- Konzept nicht geltend gemacht. Gegen eine ernsthafte Absicht der Klägerin, die Frequenzen zu nutzen, spreche, dass diese kein Interesse an einer Frequenzzuteilung der zurückgegebenen 1.800-MGz-Freqzenzen geltend gemacht habe. Die Klägerin wollte lediglich eine abstrakte Rechtmäßigkeitsprüfung der Frequenzverlagerung erreichen. Die Klägerin könne sich auch nicht auf § 55 Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG berufen. Es sei davon auszugehen, dass sie Frequenzen für den festen Funkdienst begehre, was der Widmung im Frequenznutzungsplan für digitalen zellularen Mobilfunk widerspreche. Die Klägerin wäre zu einem Vergabeverfahren daher von vornherein nicht zugelassen worden. Die Klage sei auch unbegründet. Die Frequenzverlagerungsbescheide seien rechtmäßig. Die Beklagte sei gemäß § 52 Abs. 1, § 55 Abs. 1 TKG, § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG befugt, im Rahmen bestehender Zuteilungen Frequenzen zu verlagern.

Die Beigeladene zu 1. hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Klägerin fehle das Rechtschutzinteresse, weil sie niemals erwogen habe, die streitgegenständlichen Frequenzen zu nutzen. Ein subjektives Recht auf Teilnahme an einem dem Vergabeverfahren vorangehenden Frequenzverlagerungsverfahren habe die Klägerin nicht. Für ein Vergabeverfahren müssten die Frequenzen überhaupt vergabefähig, also zu geeigneten "Frequenzpaketen" zusammengefasst sein. Die Klägerin habe auch vor der Zuteilung kein ernsthaftes Interesse an der Vergabe der Frequenzen bekundet. Bei der Frequenzverlagerung von Amts wegen handele es sich um ein national wie international etabliertes Rechtsinstitut. Die Befugnis zur Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 1 TKG umfasse als ein Minus zum Widerruf die Befugnis, einmal zugeteilte Frequenzen gegen andere auszutauschen. Die Voraussetzungen für ein Vergabeverfahren hätten zudem nicht vorgelegen.

Die Beigeladene zu 2. hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei mangels Klagebefugnis unzulässig, weil sich die Klägerin nicht auf die Verletzung drittschützender Normen berufen könne. Die Frequenzverlagerung sei zu Recht erfolgt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen:

Die Klägerin sei nicht in dem Recht aus § 55 Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG verletzt. Sie gehöre nicht zu dem von § 55 Abs. 9 TKG geschützten Personenkreis. Eine drittschützende Wirkung dieser Vorschrift beschränke sich auf die potentiellen Teilnehmer eines Vergabeverfahrens. So liege es bei der Klägerin nicht. Die Klägerin habe nicht hinreichend substanziiert dargetan, dass sie eine Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen in Übereinstimmung mit der Widmung im Frequenznutzungsplan für öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk beabsichtige.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor:

Sie sei in ihrem Teilhabeanspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG hinsichtlich der streitgegenständlichen Frequenzen verletzt. Sowohl ihre bisherige Tätigkeit als auch die Rechtmäßigkeit der Widmung der streitgegenständlichen Frequenzen seien irrrelevant. Das planungsrechtliche Instrument der Frequenzverlagerung stelle kein gesetzliches Zuteilungsverfahren i. S. d. Telekommunikationsgesetzes dar. Die BNetzA habe zu Unrecht die Eröffnung eines Vergabeverfahrens gemäß § 55 Abs. 9 TKG sowie eines Antragsverfahrens für die streitgegenständlichen Frequenzen ausgeschlossen. Die nachträgliche Anforderung an eine Antragstellung sei missbräuchlich. Ebenfalls habe sie einen substanziierten, konkret nachgewiesenen Frequenzbedarf geltend gemacht. Die angefochtenen Zuteilungsbescheide beruhten auf einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung der Beigeladenen, was einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG bedeute. Des Weiteren verstoße die Praxis der BNetzA gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das Urteil des Verwaltungsgerichts L. vom 23./30. November 2007 zu ändern und 1. die Zuteilungsbescheide vom 3. Februar 2006 zu Gunsten der Beigeladenen zu 1. und 2. in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. Dezember 2006 aufzuheben, und

2. die Beklagte zu verpflichten, für die Frequenzen 880, 1 MHz bis 890,1 MHz sowie 925 1 MHz bis 935,1 MHz ein gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG diskriminierungsfreies Vergabeverfahren zu eröffnen, an dem auch die Klägerin sich beteiligen kann.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und wiederholt und vertieft ihren bisherigen Vortrag.

Die Beigeladenen haben im Berufungsverfahren keine Anträge gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung der Klägerin durch Beschluss nach § 130a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), weil er sie einstimmig für unbegründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält. Der Umstand, dass die Berufung wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache zugelassen wurde, hindert nicht prinzipiell einen Beschluss nach § 130a VwGO.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2003 - 4 B 68.03 -, NVwZ 2004, 108, vom 11. Dezember 2003 - 6 B 60.03 -, ZUM 2004, 408, 410, vom 7. April 2004 - 3 B 73.03 -, DÖV 2004, 749 und vom 15. Dezember 2005, - 6 B 70.05 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Februar 2007 - 13 A 1714/04 - und vom 4. September 2006 - 13 A 1667/05 -.

Eine Entscheidung nach § 130a VwGO ist nur dann nicht angezeigt, wenn die Rechtssache außergewöhnlich große Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht aufweist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 -, BVerwGE 121, 211 = NVwZ 2004, 1377.

Ein derart hoher Schwierigkeitsgrad kommt der Entscheidung über das Begehren der Klägerin nicht zu. Dass der Senat die Berufung auch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zugelassen hat, steht dem Ergehen eines Beschlusses nach § 130a nicht entgegen, weil dieser Entscheidung nach nochmaliger Befassung mit dieser Rechtssache jetzt eine andere Einschätzung zugrunde liegt. Die Klage ist nämlich bereits unzulässig, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden.

Die Beteiligten sind zu dieser Entscheidungsform unter Mitteilung des voraussichtlichen Entscheidungsergebnisses gehört worden.

III.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1. Soweit mit der Klage die Frequenzverlagerungsbescheide der BNetzA vom 3. Februar 2006 gegenüber der Beigeladenen zu 1. und 2. angefochten worden sind (Klageantrag zu 1.), ist sie unzulässig. Für die Drittanfechtungsklage fehlt es an der Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO.

Die Klage eines Konkurrenten - wie die der Klägerin - ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn er geltend macht, durch den Verwaltungsakt möglicherweise in seinen Rechten verletzt zu sein. Das setzt, da er nicht Adressat des angefochtenen Bescheids ist, voraus, dass er die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die ihn als Dritten zu schützen bestimmt ist.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, NVwZ 2008, 575, und vom 25. September 2008 - 3 C 35.07 -, DVBl. 2009, 44.

Konkurrieren mehrere Unternehmen um Frequenzen und trifft die BNetzA unter ihnen eine Auswahl, so kann eine Anfechtungsklage des einen Wettbewerbers gegen den an den anderen Wettbewerber gerichteten begünstigenden Bescheid zulässig sein, wenn der Kläger eine Frequenzzuteilung erstreiten will. Mit der Konkurrentenklage begehrt der bei der Verteilung Übergangene nach Erschöpfung des Kontingents, an Stelle eines anderen, seiner Meinung nach zu Unrecht begünstigten, in den Genuss der Begünstigung zu gelangen. Es geht also um eine Auswahlentscheidung bei begrenzten Kapazitäten und wegen der Erschöpfung des Kontingents zunächst um die Verdrängung eines Konkurrenten, ohne die das zusätzliche Begehren der Eigenbegünstigung von der Verwaltung nicht erfüllt werden kann.

Vgl. Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, Loseblatt-Kommentar, VwGO, Stand: Oktober 2008, § 42 Abs. 2 Rdnr. 289, m. w. N.

In einer solchen Konkurrenzsituation kann das mit dem Klageantrag zu 2. gestellte Verpflichtungsbegehren auf Eröffnung eines diskriminierungsfreien Vergabenverfahren, an dem sich auch die Klägerin beteiligen kann, nur Aussicht auf Erfolg haben, wenn es ihr gelingt, die begünstigten Beigeladenen im Wege der Anfechtung der Frequenzvergabebescheide zu deren Gunsten zu verdrängen. Die Klägerin muss demnach sowohl die Verletzung eines subjektiven Rechts durch die Frequenzlizenzerteilung an ihre erfolgreichen Konkurrenten als auch eine Rechtsverletzung durch die eigene Ablehnung geltend machen. Dies gelingt der Klägerin im vorliegenden Verfahren nicht.

Mit Rücksicht auf die Wahrung der Chancengleichheit aller Konkurrenten ist maßgeblicher Zeitpunkt der gerichtlichen Überprüfung derjenige der Entscheidung der Behörde und nicht derjenige der gerichtlichen Entscheidung. Wollte man im Interesse des erfolglosen Konkurrenten in den Fällen der Konkurrenz um Frequenzzuteilungen wegen der gemäß Art. 12 Abs. 1 GG gegebenen Grundrechtsrelevanz der Entscheidung auf einen späteren Zeitpunkt abstellen, wäre eine alsbaldige Realisierung notwendiger Entscheidungen im Frequenzzuteilungsverfahren, das auf eine abschließende Gesamtregelung aller spezifischen Fragen angelegt ist, in angemessener Zeit nicht gewährleistet. Für die Entscheidung über die Drittanfechtungsklage gegen die Frequenzzuteilung ist daher die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung maßgebend.

Zur Drittanfechtung in baurechtlichen Verfahren vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Januar 1991 - 7 B 102.90 -, NVwZ-RR 1991, 236, und vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179 sowie Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209 = NVwZ 2008, 76; zum Konkurrentenschutz im Krankenhausplanungsrecht vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2005 - 13 B 1569/05 u. a. -, NVwZ 2006, 481.

Vorliegend muss der Senat nicht der Frage nachgehen, ob auf Art. 12 Abs. 1 GG als Schutznorm zurückzugreifen ist. Bereits die einfachgesetzlichen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes schützen den Bewerber um eine Frequenzzuteilung.

Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen Einzelner zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierten Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8/01 -, BVerwGE 117, 93 = NVwZ 2003, 605, und vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a. a. O.

Hiernach entfalten § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG für denjenigen drittschützende Wirkung, der geltend macht, er habe einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2394/07 -, DVBl. 2009, 51; VG L. , Urteil vom 7. Juli 2006 - 11 K 2763/04 -, MMR 2006, 838, jeweils m. w. N.

Dies folgt unmittelbar aus § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG. Der Personenkreis der konkurrierenden Wettbewerber unterscheidet sich hinreichend deutlich von der Allgemeinheit. Dem Wortlaut des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG sind Hinweise auf eine drittschützende Wirkung zu Gunsten des Wettbewerbers zu entnehmen. Diese Vorschrift stellt sicher, dass ein Antrag auf Frequenzzuteilung nicht mit sachfremden oder gar willkürlichen Erwägungen beschieden werden darf. Der Grundsatz der Diskriminierungsfreiheit ist zudem gemeinschaftsrechtlich vorgegeben.

Vgl. Göddel, in: Beck´scher TKG-Kommentar, 3. Auflage 2006, § 55 Rdnr. 13.

Nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) gewährleisten die Mitgliedstaaten, dass die Zuteilung und Zuweisung dieser Frequenzen durch die nationalen Regulierungsbehörden auf objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und angemessenen Kriterien beruhen. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) ordnet an, dass Frequenznutzungsrechte im Wege eines offenen, transparenten und nichtdiskriminierenden Verfahrens zu erteilen sind. Der Einzelne kann aus dieser Vorschrift daher einen Anspruch auf diskriminierungsfreie Entscheidung über seinen Antrag ableiten. Auch das diskriminierungsfreie Vergabeverfahren liegt nicht lediglich im öffentlichen Interesse. § 55 Abs. 1 Satz 3, Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG versuchen eine sachgerechte Auswahlentscheidung zwischen den Konkurrenten bei begrenzten Frequenzkapazitäten herzustellen.

Es kann aber nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die Teilnahme an einem Vergabeverfahren überhaupt angestrebt hat.

Notwendig ist ein konkretes Konkurrenzverhältnis zwischen den Wettbewerbern. Es liegt vor, wenn bei der Verteilung eines knappen Gutes materieller oder immaterieller Art die Zuteilung an einen Antragsteller zwangsläufig den Nachteil eines anderen zur Folge hat.

Vgl. Wahl/Schütz, a. a. O., § 42 Rdnr. 287, m. w. N.

Hier hat die Klägerin vor Ergehen der Frequenzverlagerungsbescheide ein solches Zugangsinteresse jedoch nicht bekundet. Sie hat weder im Rahmen der im Mai 2005 eröffneten Anhörung zum GSM-Konzept noch im Zeitpunkt des Erlasses der Frequenzverlagerungsbescheide am 3. Februar 2006 an die Beigeladenen ein Interesse an den streitbefangenen Frequenzen geltend gemacht. Erst im Widerspruchsverfahren hat sie sich auf die Rechtswidrigkeit der Frequenzverlagerungen und die Verletzung in eigenen Rechten berufen. Hierzu hat sie das Diskriminierungsverbot des § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG angeführt, aus dem sich die drittschützende Wirkung zu Gunsten derjenigen Wettbewerber ableiten lasse, die an einem Zuteilungsverfahren teilnehmen oder eine solche Teilnahme anstreben wollten. Ein derartiges Begehren auf Zuteilung hat sie aber bei der BNetzA nicht angebracht. Im Widerspruchsschreiben vom 20. März 2006 heißt es auf Seite 8 lediglich, dass die Klägerin bei Durchführung eines gesetzlichen Verfahrens zur Vergabe der E-GSM- Frequenzen eine Bewerbung für diese Frequenzen anstrebe. Hieraus lässt sich nicht ableiten, dass die Einleitung und Durchführung eines Verwaltungsverfahrens mit einem konkreten Ergebnis begehrt wird. Soweit sich die Klägerin auf das an die BNetzA gerichtete Schreiben vom 15. Dezember 2006 in dem Verfahren 11 K 572/07 - VG L. - beruft, weil sie dort unter Bezugnahme auf den Widerspruch vom 20. März 2006 ihren Antrag "der guten Ordnung halber" bekräftigt habe, führt dies deshalb nicht weiter. Im Übrigen hat die Klägerin erst im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, mithin zu einem zu späten Zeitpunkt, ihr Interesse an den streitgegenständlichen Frequenzen näher geltend gemacht und hierzu angeführt, ihr derzeit auf regionale Nutzungen beschränktes Geschäftsmodell auf bundesweite Nutzungen ausdehnen zu können. Angesichts dessen, dass die Klägerin von seit dem Jahr 1999 zugeteilten 36 Frequenzen nur 3 Frequenzen zur Realisierung ihres regionalen Geschäftsmodells nutzt, bleibt ihr Vortrag jedoch widersprüchlich und macht ein ernsthaftes Nutzungsinteresse sowie einen Bedarf an den streitgegenständlichen Frequenzen nicht nachvollziehbar. Der Senat kann deshalb einen bestimmten Willen zur Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen nicht erkennen. Auf die Frage, ob die Klägerin zu einem noch späteren Zeitpunkt die Zuteilung der streitbefangenen Frequenzen beantragt hat, kommt es nicht mehr an.

2. Der Klageantrag zu 2. hat ebenfalls keinen Erfolg. Der Verpflichtungsantrag kann keinen Erfolg haben, da der Klageantrag zu 1. unzulässig ist, weil die begünstigten Beigeladenen nicht im Wege der Anfechtung der Frequenzvergabebescheide verdrängt werden können. Außerdem fehlt es am notwendigen Rechtsschutzinteresse für dieses Verfahren, da die Klägerin keinen Antrag auf Frequenzzuteilung gestellt hat.

Zur Beurteilung der Schutzwürdigkeit von Interessen in einem gerichtlichen Verfahren vgl. Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., Vorbemerkung § 40 Rdnr. 74 ff. sowie Pietzcker, a. a. O., § 42 Abs. 1 Rdnr. 96.

Die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage hängt grundsätzlich von einem vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts ab. Dies folgt aus § 68 Abs. 2, § 75 Satz 1 VwGO ("Antrag auf Vornahme") und zusätzlich aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung, nach dem es zunächst Sache der Verwaltung ist, sich mit Ansprüchen zu befassen, die an sie gerichtet werden. Sie gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der erstrebte Verwaltungsakt auf Antrag oder von Amts wegen zu erlassen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 -, a. a. O.; Kötters, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, § 42 Rdnr. 54; Pietzcker, a. a. O., § 42 Abs. 1 Rdnr. 96.

Die maßgeblichen Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes über die Vergabe von Frequenzen enthalten von diesem prozessrechtlichen Grundsatz auch keine abweichende Regelungen.

Einer solchen Willenserklärung muss sich entnehmen lassen, dass der Antragsteller die Einleitung und Durchführung eines Verwaltungsverfahrens mit einem konkreten Ergebnis begehrt.

Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 22 Rdnr. 45.

Ein derartiges Begehren hat die Klägerin aber unstreitig nicht im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens erfolglos geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären. Es entspricht der Billigkeit, die notwendig beigeladenen Beteiligten allein deshalb von ihren außergerichtlichen Kosten zu entlasten, weil sie ohne ihr Zutun in ein Verwaltungsstreitverfahren hineingezogen worden sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 i. V. m. § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich einzulegen. Die Beschwerde muss den angefochtenen Beschluss bezeichnen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich einzureichen.

Statt in Schriftform können die Einlegung und die Begründung der Beschwerde auch in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und den Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen - ERVVO VG/FG - vom 23. November 2005 (GV. NRW. S. 926) erfolgen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte und Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt sowie die ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO in der Fassung gemäß Art. 13 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom 12. Dezember 2007, BGBl. I S. 2840, und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG -).

Die Streitwertfestsetzung ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 26.05.2009
Az: 13 A 424/08