Bayerischer Verwaltungsgerichtshof:
Urteil vom 30. November 2009
Aktenzeichen: 7 B 06.2960

(Bayerischer VGH: Urteil v. 30.11.2009, Az.: 7 B 06.2960)

Tenor

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 19. Juni 2006 (Az. B 3 K 05.513) wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen in beiden Rechtszügen.

IV. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte und die Beigeladene vorher Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Zuteilung von Sendezeiten und um die Zuweisung von UKW-Hörfunkfrequenzen für ein lokales Hörfunkprogramm in Oberfranken.

Die Klägerin betreibt seit 1987 in Hof ein Rundfunkprogramm und sendete auf der Grundlage einer bis 31. Mai 2004 befristeten Genehmigung der Beklagten vom 5. Juni 1996 täglich auf der Frequenz 88,0 MHz vier Stunden in der Zeit von 10.00 Uhr bis 11.00 Uhr, 13.00 Uhr bis 14.00 Uhr und 19.00 Uhr bis 21.00 Uhr. Die restlichen 20 Stunden wurden von der Anbietergemeinschaft Radio Euroherz im sogenannten echten Frequenzsplitting gestaltet. Auf der Frequenz 94,0 MHz sendete die Anbietergemeinschaft Hot FM Radio ein lokales Hörfunkangebot für jüngere Hörer im Gebiet der Stadt Hof sowie der Landkreise Hof und Wunsiedel. Da weder Radio Euroherz noch Hot FM Radio eine Verlängerung ihrer Sendegenehmigungen über den 31. Mai 2004 hinaus beantragten, schrieb die Beklagte die Nutzung der Hörfunkfrequenzen neu aus und verlängerte die bestehende Genehmigung übergangsweise bis zum 31. Oktober 2004. Im Rahmen der Ausschreibung bewarben sich die Beigeladene und die Klägerin jeweils voll umfänglich für die Sendetätigkeit auf beiden Frequenzen.

Mit Bescheid vom 8. September 2004 genehmigte die Beklagte der Klägerin mit Wirkung zum 1. November 2004, das Angebot €extra radio€ für das Versorgungsgebiet Hof auf der Frequenz 88,0 MHz mit täglicher Sendezeit von 12.00 Uhr bis 18.00 Uhr auszustrahlen. Der Beigeladenen wurde genehmigt, auf der Frequenz 88,0 MHz von 0.00 Uhr bis 12.00 Uhr und von 18.00 Uhr bis 24.00 Uhr das Angebot €Radio Euroherz€ sowie täglich 24 Stunden auf den Frequenzen 94,0 MHz in Hof und 97,3 MHz in Wunsiedel das Jugendangebot €Radio Galaxy Hof€ zu senden. Die Genehmigungen wurden jeweils bis zum 31. Mai 2012 befristet. Zur Begründung führte die Beklagte aus, beide Anbieter ließen erwarten, dass sie bei der Programmgestaltung die gesetzlichen Vorschriften einhielten und dass sie aufgrund ihrer finanziellen, organisatorischen, personellen und technischen Ausstattung in der Lage seien, das Programm für den Bewilligungszeitraum aufrecht zu erhalten. Auch würden beide Bewerber den Erfordernissen der Ausgewogenheit und Meinungsvielfalt genügen. Da beide Bewerber die reichweitenstärkere Frequenz 88,0 MHz beanspruchten, sei eine modifizierte Aufteilung der Sendezeit auf dieser Frequenz gegenüber einer getrennten Zuteilung der Frequenzen an die Bewerber vorzuziehen. Dabei erhalte die Klägerin gegenüber der bisherigen Genehmigung eine Sendezeitausweitung von täglich zwei Stunden zu Sendezeiten mit hohem Werbepotenzial. Die Nutzung der restlichen Sendezeiten auf der Frequenz 88,0 MHz sowie auf den Frequenzen 94,0 MHz und 97,3 MHz für die Verbreitung eines Jugendangebots würde der Beigeladenen zugesprochen. Dies sei dadurch gerechtfertigt, dass die Beigeladene maßgeblich an der Verbreitung des bisherigen Angebots Radio Euroherz beteiligt gewesen sei und dieses ebenso wie das Jugendprogramm fortführen würde, so dass die Kontinuität gewahrt werden könne. Außerdem sei die Beigeladene zur paritätischen Zusammenarbeit mit der Klägerin in einer Anbietergemeinschaft bereit. Der von der Klägerin vorgesehene eigenständige Betrieb eines Jugendprogramms mit 24 Stunden sei nach Überzeugung der Beklagten nicht verwirklichbar. Demgegenüber sei die von der Beigeladenen beabsichtigte Einbeziehung der Zulieferung eines landesweit digital verbreiteten Hörfunkangebots in das Jugendprogramm aus wirtschaftlichen Gründen die derzeit einzig sinnvolle Alternative.

Nach Zurückweisung des hiergegen von der Klägerin erhobenen Widerspruchs mit Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 2005 verpflichtete das Verwaltungsgericht Bayreuth die Beklagte mit Urteil vom 19. Juni 2006, der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts weitere Sendezeit zur Verfügung zu stellen. Die Beklagte habe ihren Ermessensspielraum überschritten und in unverhältnismäßiger Weise in die Rundfunkfreiheit der Klägerin eingegriffen. Da nach Auffassung der Beklagten sowohl die Klägerin als auch die Beigeladene die zwingenden Genehmigungsvoraussetzungen erfüllen würden, stehe der Klägerin und der Beigeladenen eine etwa gleiche bzw. gleichwertige Sendezeit zu. Gemessen daran sei die Sendezeit, die die Beklagte der Klägerin zugewiesen habe, auch unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Wertigkeit und des Werbepotenzials als zu kurz anzusehen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, woraus sich die von der Beklagten mit einem Drittel des Werbepotenzials angesetzte wirtschaftliche Wertigkeit der Sendezeit der Klägerin ergebe und weshalb die Klägerin durch eine Erhöhung um zwei Stunden eine Verdoppelung ihrer Vermarktungchancen erfahre. Gründe der Programmkontinuität seien ebenso wie die Sicherstellung der wirtschaftlichen Tragfähigkeit der Angebote keine hinreichenden Kriterien, da auch die Klägerin nach Auffassung der Beklagten die Anforderungen im Hinblick auf die organisatorische und finanzielle Ausstattung erfülle. Die von der Klägerin verweigerte Zusammenarbeit mit der Beigeladenen könne ebenfalls nicht als sachgerechte Erwägung herangezogen werden, da die Verpflichtung zur Bildung einer Anbietergemeinschaft bei Anbietern entfalle, die sich - wie die Klägerin - in der Vergangenheit bereits bewährt hätten. Die Beklagte habe auch verkannt, dass durch die Neuausschreibung eine Zäsur eingetreten sei. Die Verteilung der Sendezeiten könne schließlich auch nicht damit begründet werden, dass die Beigeladene im abgelaufenen Genehmigungszeitraum für die Aufrechterhaltung von Radio Euroherz einen erheblichen wirtschaftlichen Beitrag geleistet habe.

Mit den hiergegen vom Senat wegen besonderer tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten zugelassenen Berufungen beantragen die Beklagte und die Beigeladene,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 19. Juni 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt die Beigeladene aus, das Urteil verletze sowohl die Beklagte als auch die Beigeladene in ihrer Rundfunkfreiheit. Allein daraus, dass die Klägerin und die Beigeladene in gleichem Maße Grundrechtsschutz genießen würden, ergebe sich noch kein Anspruch der Klägerin auf den gleichen Sendezeitumfang. Die Beigeladene sei bereits bisher mittelbar an der Anbietergemeinschaft Radio Euroherz beteiligt gewesen. Nach dem Ausstieg weiterer Mitgesellschafter sei deren verfassungsrechtlicher Schutz der Beigeladenen als verbleibender Gesellschafterin zugefallen, die damit auch bei der Verteilung der Sendezeiten aufgrund einer Neuausschreibung Bestands- und Fortentwicklungsschutz genieße. Bei der Entscheidung über die Vergabe müsse daher die Beklagte, die nicht nur Trägerin, sondern auch Adressatin des Grundrechts auf Rundfunkfreiheit sei, auch die Programmkontinuität mit der Folge einer besseren Hörerakzeptanz und damit höherer Werbeeinnahmen berücksichtigen. Die Beklagte habe mit ihrer Entscheidung nicht in eine bestehende Grundrechtsposition der Klägerin eingegriffen, sondern diese durch den Zuspruch von zwei Stunden Sendezeit zu Lasten der Beigeladenen erweitert. Eine darüber hinausgehende Verlängerung der Sendezeit zu Gunsten der Klägerin sei insbesondere auch im Hinblick auf die von der Beklagten vorgelegten Berechnungen für die Werbepotenziale mit dem Bestandsschutz der Beigeladenen nicht vereinbar. Werbeschaltungen vor 6:00 Uhr oder nach 18:00 Uhr seien wirtschaftlich unbedeutend. Die Klägerin habe in diesem Zeitraum bereits einen Sendezeitanteil von 50%. Das Verwaltungsgericht habe auch nicht die Notwendigkeit der Quersubventionierung des ebenfalls von der Beigeladenen verbreiteten Jugendprogramms €Radio Galaxy Hof€ berücksichtigt, das aufgrund des beschränkten Hörerpotenzials ohne eine solche Querfinanzierung nicht wirtschaftlich tragfähig sei. Diese notwendige Mitfinanzierung könne nur durch überproportional hohe Sende- und Werbezeitenanteile auf der Hauptfrequenz 88,0 MHz gewährleistet werden.

Die Beklagte führt zur Begründung ihrer Berufung aus, die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach die Beklagte bei ihrer Auswahlentscheidung lediglich über einen eingeschränkten Ermessensspielraum verfüge, lasse außer Acht, dass auch die Beklagte Trägerin des Grundrechts auf Rundfunk- und Programmgestaltungsfreiheit sei. Daraus ergebe sich ein weiter Ermessensspielraum mit prognostischen und wertenden Beurteilungselementen. Die Beklagte habe bei ihrer Entscheidung sowohl der Finanzkraft der Beigeladenen als auch der im Vergleich zur Klägerin höheren Programmkompetenz der Beigeladenen Rechnung tragen dürfen, die sich in der deutlich aufwändigeren und professionelleren Berichterstattung manifestiere. Schon deshalb sei es gerechtfertigt, die Sendezeiten unterschiedlich zu verteilen. Es komme hinzu, dass die Verteilung der Sendezeiten nicht an der bloßen Zahl der Stunden, sondern an deren Wertigkeit zu messen sei. So habe das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt, dass die Nachtstunden, die die Beklagte der Beigeladenen zugewiesen habe, in der Regel wirtschaftlich vollkommen uninteressant seien. Demgegenüber sei der Klägerin ein einheitlicher Sendeblock von sechs Stunden zu einer werbewirtschaftlich hochwertigen Sendezeit zugewiesen worden. Hierdurch bleibe es ihr erspart, wie bisher mehrmals am Tag für kürzere Zeiträume Sendebereitschaft erbringen zu müssen. Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Gesamtüberlegungen auch berücksichtigen dürfen, dass die Beigeladene im vorangegangenen Organisationszeitraum den Sendebetrieb unter schwierigen wirtschaftlichen Bedingungen aufrecht erhalten habe. Gleiches gelte für den Gesichtspunkt der Programmkontinuität, der in engem Zusammenhang mit der Hörerbindung und der wirtschaftlichen Tragfähigkeit stehe und daher auch im Falle einer Neuausschreibung ein zulässiges Beurteilungskriterium sei. Im Falle einer weiteren Reduzierung der Sendezeit der Beigeladenen sei damit zu rechnen, dass die Akzeptanz ihres Angebots noch weiter sinke. Zulässige Abwägungskriterien seien schließlich auch die Bereitschaft des Anbieters zur Zusammenarbeit mit anderen Anbietern sowie die wirtschaftlich notwendige Verbindung des Jugendprogramms zum Hauptangebot.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Die Beklagte habe der Beigeladenen trotz deren bayernweiter Verdrängungspolitik Sendezeiten zugewiesen, obwohl diese keinen Lebensmittelpunkt in Hof habe. Demgegenüber seien das zwanzigjährige publizistische Engagement und die Zuverlässigkeit der Klägerin nicht berücksichtigt worden. Im Gegensatz zur Klägerin sei die Beigeladene auf die Einnahmen im Sendegebiet Hof nicht angewiesen. Die Beklagte habe die Beigeladene stets bevorzugt und von ihr begangene Rechtsverstöße nicht sanktioniert.

Über die Berufungen wurde am 12. Oktober 2007 und am 11. Dezember 2007 mündlich verhandelt. Ein vom Gericht unterbreiteter Vergleichsvorschlag wurde von der Beigeladenen und der Beklagten abgelehnt.

Mit Bescheid vom 7. Dezember 2007 ergänzte die Beklagte die Begründung des Ausgangsbescheids vom 8. September 2004. Die €. KG, die indirekt sämtliche Anteile der Beigeladenen halte, könne aufgrund ihrer Finanzkraft auch in wirtschaftlich schwierigen Zeiten erhebliche Investitionen in den privaten Rundfunk leisten. Die Beigeladene sei daher in der Lage und bereit, auch Verluste zu verkraften. Aus den im Bewerbungsverfahren eingereichten Gewinn- und Verlustrechnungen ergebe sich, dass dieser finanzielle Hintergrund bei der Klägerin nicht in gleicher Weise gegeben sei. Daher biete die Beigeladene die bessere Gewähr für eine Aufrechterhaltung des Sendebetriebs ohne größere Schwankungen in der Programmqualität bei sich verschlechternder Konjunktur mit negativen Effekten für den Werbemarkt. Hierbei sei auch von Bedeutung, dass das Werbepotenzial für lokalen Hörfunk am Sendestandort Hof deutlich niedriger sei als in anderen Versorgungsgebieten. Eine länger anhaltende Kostenunterdeckung könne die Beigeladene besser auffangen als die Klägerin.

Mit Schriftsatz vom 11. Januar 2008 beantragte die Klägerin €unter Abänderung des ursprünglichen Klageantrags€,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 8. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Mai 2005 zu verpflichten, der Klägerin die von ihr beantragte Sendegenehmigung für diejenigen Frequenzen zu erteilen, die in der am 30. Januar 2004 veröffentlichten Ausschreibung für die Nutzung der drahtlosen UKW-Hörfunkfrequenzen im Versorgungsgebiet Stadt Hof, Landkreis Hof und Landkreis Wunsiedel ausgeschrieben worden seien (UKW-Frequenz 88,0 MHz sowie die UKW-Frequenz 94.0 MHz in Hof und 97,3 MHz in Wunsiedel jeweils mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen).

Zur Begründung führte die Klägerin an, es sei nur noch eine Entscheidung über die vollständige Lizenzerteilung, so wie in der Ausschreibung vorgesehen, gewollt. Die Klägerin wolle keine Hilfsentscheidung über ein Mehr an Sendestunden akzeptieren, sondern begehre nunmehr ausschließlich die ihr zustehende Zuschlagung der ausgeschriebenen Frequenzen. Widerspruch und Klage hätten sich von vornherein gegen die Ausschreibungsentscheidung insgesamt gerichtet und seien nicht auf die Hauptsendefrequenz beschränkt gewesen. Wenn das Gericht der Ansicht sei, dass der ursprüngliche, €weich€ formulierte Klageantrag lediglich auf eine Erweiterung der Sendezeit auf der Frequenz 88,0 MHz gerichtet gewesen sei, dann solle der neue Klageantrag als Klageerweiterung aufgefasst werden.

Mit Beschluss vom 30. Mai 2008 (Az. 7 AE 08.375) lehnte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof den ebenfalls im Schriftsatz vom 11. Januar 2008 gestellten Antrag der Klägerin ab, ihr im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig uneingeschränkt die Frequenzen 88,0 MHz, 94,0 MHz und 97,3 MHz einschließlich der jeweiligen Füllsenderfrequenzen zuzuweisen. Über die hiergegen von der Klägerin beim Bundesverfassungsgericht eingereichte Verfassungsbeschwerde wurde noch nicht entschieden.

Die Beteiligten haben auf Anfrage des Senats ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung erklärt.

Ergänzend wird auf die vorgelegten Akten der Beklagten und die Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.

Gründe

Die Berufungen, über die der Senat im Einverständnis mit den Beteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO), sind begründet.

1. Dabei geht der Senat zu Gunsten der Klägerin davon aus, dass sie durch ihre Erklärung vom 11. Januar 2008 die ursprünglich auch auf Erhöhung der Sendezeiten gerichtete Klage nicht zurücknehmen, sondern zumindest hilfsweise aufrechterhalten wollte. Durch den neu formulierten Klageantrag wollte die Klägerin deutlich machen, dass nach ihrer Auffassung auch der ursprüngliche Antrag die ausschließliche Genehmigung für sämtliche ausgeschriebenen Frequenzen umfassen sollte. Bei sachgerechter Auslegung des Klageantrags (§ 88 VwGO) schließt dies allerdings die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Zuteilung weiterer Sendezeiten ein. Dass die Klägerin den erstinstanzlich bereits erreichten Zuspruch weiterer Sendezeiten auf der Hauptfrequenz aufgeben wollte, wenn sie im Berufungsverfahren mit ihrem Antrag auf ausschließliche Genehmigung für alle Frequenzen nicht durchdringen sollte, ist nicht anzunehmen.

222. Die Erteilung der Genehmigung für die Frequenz 88,0 MHz an beide Bewerber im Wege des echten Frequenzsplittings und die Verteilung der Sendezeiten zwischen der Klägerin und der Beigeladenen erweist sich im Hinblick auf den Gestaltungs- und Ermessensspielraum der Beklagten und unter Berücksichtigung der mit Bescheid vom 7. Dezember 2007 ergänzten Begründung als rechtmäßig. Die Beklagte ist daher nicht verpflichtet, der Klägerin weitere Sendezeit zur Verfügung zu stellen.

a) Die Beklagte ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass beide Anbieter die Genehmigungsvoraussetzungen des Art. 26 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Entwicklung, Förderung und Veranstaltung privater Rundfunkangebote und anderer Telemedien in Bayern (Bayerisches Mediengesetz € BayMG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Oktober 2003 (GVBl S. 799, BayRS 2251-4-S), zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. April 2009 (GVBl S. 50), erfüllen.

aa) Nach Auffassung der Beklagten lassen beide Anbieter insbesondere erwarten, ihr Angebot aufgrund ihrer finanziellen, organisatorischen, personellen und technischen Ausstattung für den Genehmigungszeitraum aufrecht erhalten zu können (Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayMG). Zu Recht hat die Beklagte hier noch nicht danach differenziert, welcher der beiden Anbieter die bessere Gewähr für die Erfüllung dieser Anforderungen bietet. Art. 26 Abs. 1 Satz 1 BayMG legt zwingende Genehmigungsvoraussetzungen für die Anbieter fest. Er erlaubt damit lediglich, diejenigen Anbieter auszuscheiden, die eine oder mehrere dieser Genehmigungsvoraussetzungen von vornherein nicht erfüllen. Die Frage, welcher Anbieter die bessere Gewähr für die Erfüllung dieser Anforderungen bietet, stellt sich erst bei der Organisation der Programme und der insoweit bei echtem Frequenzsplitting vorzunehmenden Verteilung der Sendezeiten unter mehreren Anbietern, die die Genehmigungsvoraussetzungen erfüllen.

bb) Des Weiteren konnte die Beklagte davon ausgehen, dass die Beigeladene auch unter Berücksichtigung der Beteiligung ihrer Gesellschafterin an mehreren anderen Rundfunksendern noch nicht über vorherrschende Meinungsmacht verfügt. Art. 25 Abs. 5 Satz 1 BayMG definiert den Begriff der vorherrschenden Meinungsmacht als in hohem Maße ungleichgewichtigen Einfluss auf die Bildung der öffentlichen Meinung im Versorgungsgebiet und steht damit Beteiligungen an anderen Hörfunksendern außerhalb des Versorgungsgebiets nicht grundsätzlich entgegen. Insoweit kann allerdings die Beklagte nach Art. 25 Abs. 8 BayMG Höchstgrenzen festlegen, wenn dies veranlasst ist, um der Gefahr vorzubeugen, dass durch die Beteiligung eines Anbieters an mehreren Sendestandorten vorherrschende Meinungsmacht entsteht. Die Beklagte hat insoweit auch dafür Sorge zu tragen, dass ein solcher Anbieter wirtschaftliche und programmliche Synergieeffekte nicht dazu nutzt, andere Anbieter vom Markt zu verdrängen (Bornemann/Lörz [Hrsg.], Bayerisches Mediengesetz, Stand: Juni 2009, RdNr. 89 zu Art. 25). Die Zulassung mehrerer Anbieter durch die Beklagte wirkt allerdings der Entstehung vorherrschender Meinungsmacht entgegen. Die Beklagte ist jedoch gehalten, das Marktgeschehen im Rahmen der von ihr durchzuführenden Untersuchungen und Erhebungen auch zur Wirtschaftlichkeit von Rundfunkprogrammen (Art. 11 Satz 2 Nr. 12 BayMG) weiterhin zu beobachten und gegebenenfalls zu prüfen, ob im Versorgungsgebiet Hof oder an anderen Sendestandorten ein Verdrängungswettbewerb entsteht, der Anlass für die Festlegung von Höchstgrenzen gemäß Art. 25 Abs. 8 BayMG sein kann.

cc) Die Beklagte durfte die Beigeladene schließlich auch trotz deren mittelbarer Beteiligung zu 7 % an der €. KG und damit am bayernweit ausgestrahlten Programm €€ als Anbieterin zulassen. Nach Art. 25 Abs. 9 Satz 1 BayMG darf ein Anbieter nur entweder an einem landesweiten UKW-Hörfunkprogramm oder an lokalen oder regionalen Hörfunkprogrammen maßgeblich beteiligt sein. Ob dabei etwa die in § 7 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl I S. 2765), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Dezember 2008 (BGBl I S. 2586), festgelegte Grenze (mehr als 40 % des Kapitals oder der Stimmrechte) zugrundezulegen ist, kann hier dahinstehen. Art. 25 Abs. 9 Satz 1 BayMG soll ebenso wie Art. 25 Absätze 5 bis 8 BayMG dem Entstehen vorherrschender Meinungsmacht durch Medienkonzentration entgegenwirken. Dabei sind durchaus Konstellationen denkbar, bei denen im Einzelfall auch unterhalb der in § 7 Abs. 1 Satz 3 UBGG festgelegten Grenze Einflussmöglichkeiten bestehen, die die Annahme einer maßgeblichen Beteiligung rechtfertigen können (vgl. auch § 28 RStV). Bei einer Beteiligung weit unterhalb von 25 % der Kapital- oder Stimmrechtsanteile dürfte allerdings nur in Ausnahmefällen von einer maßgeblichen Beteiligung im Sinne eines auf das Programm durchschlagenden Einflusspotenzials auszugehen sein. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte konnte die Beklagte daher die Beigeladene trotz ihrer geringen mittelbaren Beteiligung an der € GmbH und Co. KG als Anbieterin berücksichtigen.

b) Kann wie hier auf einer Frequenz ein Gesamtprogramm nicht mit allen Antragstellern durchgeführt werden, hat die Beklagte bei ihrer Auswahlentscheidung die inhaltliche Ausrichtung des Angebots, die organisatorische und finanzielle Ausstattung des Antragstellers sowie seine Bereitschaft zur programmlichen, technischen, organisatorischen und finanziellen Zusammenarbeit zu würdigen (Art. 25 Abs. 4 Satz 2 BayMG). Dabei sollen gemäß Art. 25 Abs. 4 Satz 3 BayMG vor allem solche Antragsteller berücksichtigt werden, die einen örtlichen Bezug zum Sendegebiet haben und deren Angebote einen Betrag zur Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit des Gesamtprogramms erwarten lassen, sowie Antragsteller, die Beiträge mit kulturellen, kirchlichen, sozialen oder wirtschaftlichen Inhalten in das Gesamtprogramm einbringen. Ferner hat die Beklagte bei der Organisation lokaler oder regionaler Rundfunkprogramme auf die Entstehung in sich geschlossener Gesamtprogramme zu achten, die Programmvielfalt zu sichern und auf tragfähige wirtschaftliche Rahmenbedingungen, vor allem auf eine wirtschaftliche Zusammenarbeit der Anbieter, hinzuwirken (Art. 25 Abs. 3 Satz 1 BayMG). Auf die in Art. 25 Abs. 4 Satz 4 BayMG grundsätzlich vorgesehene Bildung einer Anbietergesellschaft oder -gemeinschaft für jede Frequenz kann nach Art. 25 Abs. 4 Satz 5 BayMG verzichtet werden, wenn auf andere Weise die Zusammenarbeit der Anbieter sichergestellt werden kann.

§ 8 der von der Beklagten erlassenen Satzung über die Nutzung von Hörfunkfrequenzen nach dem Bayerischen Mediengesetz (Hörfunksatzung € HFS) vom 9. Oktober 1998 (StAnz Nr. 42) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Mai 2004 (StAnz Nr. 20), zuletzt geändert durch Satzung vom 14. Dezember 2006 (StAnz Nr. 51/52), legt die Auswahlgrundsätze näher fest. Dabei sollen nach § 8 Abs. 1 Satz 3 HFS Bewerber oder Zusammenschlüsse von Bewerbern, die im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung ihren Tätigkeitsschwerpunkt oder Lebensmittelpunkt bereits im zukünftigen Versorgungsgebiet haben (örtlicher Bezug) und deren Angebote einen Beitrag zur Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit des Gesamtprogramms erwarten lassen, bevorzugt berücksichtigt werden. Für die Feststellung des örtlichen Bezugs kann nach § 8 Abs. 1 Satz 4 HFS auch auf den Tätigkeitsschwerpunkt oder Lebensmittelpunkt der Gesellschafter der Bewerber abgestellt werden. Bei der Organisation der Programme werden gemäß § 8 Abs. 2 HFS die Bewerber vorrangig berücksichtigt, welche die bessere Gewähr bieten für die Erfüllung der Voraussetzungen des Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 6 BayMG (Nr. 1), für einen Beitrag zur Meinungsvielfalt und zur Ausgewogenheit der Gesamtheit der Programme und für die Beachtung der gebotenen journalistischen Sorgfaltspflichten (Nr. 2), für einen angemessenen Anteil an Beiträgen mit kulturellen, kirchlichen, sozialen und wirtschaftlichen Inhalten (Nr. 3), für einen wesentlichen Anteil eigengestalteter Sendungen und angemessene Berücksichtigung inländischer Produktionen (Nr. 4), für eine hinreichende Einpassungsfähigkeit des Angebots in das Gesamtprogramm (Nr. 5), für die personelle, organisatorische, technische und finanzielle Ausstattung zur Sicherstellung der Durchführung des beabsichtigten Angebots (Nr. 6) und für die Bereitschaft zur programmlichen, technischen, organisatorischen und finanziellen Zusammenarbeit (Nr. 7).

aa) Bei der Entscheidung über die Auswahl unter mehreren Anbietern und über die Zuteilung von Sendezeiten auf einer Frequenz kommt der Beklagten auch vor dem Hintergrund, dass der Rundfunk von ihr in öffentlicher Verantwortung und in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft betrieben wird (Art. 111a Abs. 2 Satz 1 BV, Art. 2 Abs. 1 BayMG), grundsätzlich ein Ermessens- und Gestaltungsspielraum zu. Die der Beklagten übertragene Aufgabe der Programmorganisation und -gestaltung unter Berücksichtigung der Auswahlgrundsätze gemäß Art. 25 Absätze 3 und 4 BayMG, § 8 HFS ist von wertenden und prognostischen Elementen geprägt. Die Organisation eines Gesamtprogramms mit mehreren Anbietern ist ein komplexer Vorgang. Die Zuweisung von Sendezeiten hängt in hohem Maße von fachlichen Einschätzungen und Prognosen ab (BayVGH vom 26.2.1997 Az. 7 B 93.2122 = ZUM 1997, 844/850). Gleichwohl entzieht sich die hierbei gebotene Interessenabwägung nicht der gerichtlichen Überprüfung. Hierzu haben das Bundesverfassungsgericht und der Bayerische Verfassungsgerichtshof bereits festgestellt, dass die Rundfunkfreiheit nicht nur den bereits zugelassenen Veranstaltern von Rundfunkprogrammen zusteht, sondern auch Bewerbern um eine Rundfunklizenz (BVerfG vom 20.2.1998 BVerfGE 97, 298/312 ff.; VerfGH vom 30.5.2005 VerfGH 58, 137/144 = BayVBl 2005, 689). Ungeachtet des Umstandes, dass die Beklagte selbst den Schutz der Rundfunkfreiheit genießt, tritt sie den Bewerbern bei ihrer Auswahlentscheidung als Teil der öffentlichen Gewalt entgegen und ist insoweit grundrechtsverpflichtet (ebenso BVerwG vom 16.6.1999 DVBl 2000, 120/123). Daraus ergibt sich ein Anspruch der Bewerber gegenüber der Beklagten auf Beachtung ihrer Position als Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit sowohl bei der Auswahl als Anbieter als auch bei der Verteilung von Sendezeiten unter mehreren Anbietern. Die gerichtliche Überprüfung der Auswahl mehrerer Anbieter und der Zuteilung von Übertragungskapazitäten ist daher nicht auf die Überprüfung des Gleichheitssatzes und des darin verankerten Willkürverbots beschränkt, sondern erstreckt sich auch darauf, ob die Beklagte die wesentlichen Belange der Anbieter, nämlich in wirtschaftlicher und programmlicher Eigenverantwortung am publizistischen Wettbewerb teilnehmen zu können (BVerwG vom 16.6.1999 a.a.O. S. 124), angemessen und nach den konkreten Umständen des Einzelfalles berücksichtigt hat. Hierbei kommt insbesondere auch dem Gesichtspunkt der Existenzsicherung der Bewerber hohes Gewicht zu (vgl. auch Art. 11 Satz 2 Nr. 10 BayMG und VerfGH vom 30.5.2005 a.a.O. S. 147). Insbesondere hinsichtlich der Auswirkungen wirtschaftlicher Entwicklungen ist der Beklagten allerdings ein Prognosespielraum zuzugestehen (BVerwG vom 16.6.1999 a.a.O. S. 124).

bb) Gemessen daran ist unter Einbeziehung des nach § 114 Satz 2 VwGO zu berücksichtigenden Ergänzungsbescheids vom 7. Dezember 2007 nicht ersichtlich, dass die Beklagte bei der Verteilung der Sendezeiten zwischen der Klägerin und der Beigeladenen ihren Gestaltungs- und Ermessensspielraum überschritten hätte. Insbesondere hat die Beklagte der Wertigkeit der vergebenen Sendezeiten im Hinblick auf das Werbepotenzial ausreichend Rechnung getragen. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Klägerin und der Beigeladenen als Grund für die unterschiedliche Zuordnung der Sendezeiten berücksichtigt hat.

(1) Vergibt die Beklagte wie hier im Wege des echten Frequenzsplittings Sendezeiten auf einer Frequenz an mehrere Anbieter, haben diese damit noch keinen Anspruch auf Zuteilung einer gleichen Zahl an Sendestunden. Abgesehen davon, dass bei der Vergabe der Sendezeiten eine Reihe weiterer Auswahlkriterien zu berücksichtigen sind, sagt allein die Zahl der Sendestunden über deren Wertigkeit wenig aus. Vielmehr bemisst sich die wirtschaftliche Wertigkeit der Sendestunden vor allem nach deren Werbepotenzial, für das neben dem Umfang der Sendezeit insbesondere auch die Hörerreichweite von Bedeutung ist. Das Werbepotenzial unterliegt allerdings nicht nur im Tagesverlauf, sondern auch über längere Sicht gesehen erheblichen Schwankungen und ist damit keine exakte Größe, aus der sich eine genaue prozentuale Verteilung der Sendezeiten errechnen ließe. Auch wenn die Beklagte Untersuchungen und Erhebungen zur Qualität, Wirtschaftlichkeit und Akzeptanz von Rundfunkprogrammen durchzuführen hat (Art. 11 Satz 2 Nr. 12 BayMG), lässt sich im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung die Entwicklung des Werbepotenzials für den durch Art. 26 Abs. 1 Satz 2 BayMG vorgegebenen Genehmigungszeitraum von acht Jahren kaum exakt prognostizieren.

Deutlich wird dies durch die von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 16. Juni 2006 vorgelegten und nach Sendestunden differenzierten Hörerreichweiten für die Jahre 2003 und 2005. Auf der Basis der Zahlen für das Jahr 2003 ergaben sich danach unter Zugrundelegung der im Bescheid festgelegten Sendezeitverteilung folgende Höreranteile: Radio Euroherz 60 % (Werbepotenzial 1,20 Mio. Euro), extra radio 28 % (Werbepotenzial 0,56 Mio. Euro), Radio Galaxy Hof 12 % (Werbepotenzial 0,24 Mio. Euro). Die Zahlen für das Jahr 2005 sahen demgegenüber wie folgt aus: Radio Euroherz 48 % (Werbepotenzial 0,97 Mio. Euro), extra radio 23 % (Werbepotenzial 0,464 Mio. Euro), Radio Galaxy Hof 28 % (Werbepotenzial 0,57 Mio. Euro). Auch für einzelne Sendestunden lässt sich nach den Ermittlungen der Beklagten eine deutliche Veränderung feststellen. So nahm beispielsweise die Hörerreichweite für Radio Euroherz in der Zeit von 8:00 bis 9:00 Uhr im Jahr 2003 von 29.000 auf 18.000 im Jahr 2005 ab, für die Zeit von 9:00 bis 10:00 Uhr von 23.000 auf 15.000 und von 11:00 bis 12:00 Uhr von 22.000 auf 14.000. Eine ebenfalls deutliche Verringerung ergab sich für extra radio in der Zeit von 13:00 bis 14:00 Uhr von 17.000 auf 8.000 und in der Zeit von 17:00 bis 18:00 Uhr von 16.000 auf 11.000, während für die Zeit von 15:00 bis 16:00 Uhr eine Zunahme von 9.000 auf 14.000 zu verzeichnen war. Nach beiden Aufstellungen ergibt sich allerdings durch die Veränderung der Sendezeiten im Vergleich zum vorherigen Genehmigungszeitraum eine Verschiebung des Werbepotenzials zu Gunsten der Klägerin um 82 % (auf der Basis der Zahlen von 2003) bzw. 106 % (auf der Basis der Zahlen von 2005), während sich das Einnahmepotenzial der Beigeladenen durch Werbung auf der Frequenz 88,0 MHz um 17 % (Zahlen 2003) bzw. 20 % (Zahlen 2005) verringerte.

Aber auch wenn sich damit nach beiden Aufstellungen das Werbepotenzial der Klägerin im Vergleich zu demjenigen der Beigeladenen unter Einbeziehung der Jugendfrequenz in einer Größenordnung von 28 % (Zahlen 2003) bzw. 23 % (Zahlen 2005) bewegt, was in etwa dem im Ausgangsbescheid angegebenen Ansatz von einem Viertel des gesamten Werbepotenzials entspricht, ergibt sich daraus noch kein Ermessensfehler, der zur Aufhebung der von der Beklagten im Rahmen einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung sämtlicher Auswahlkriterien verfügten Sendezeitverteilung führen müsste.

Die Beklagte hat der Klägerin sechs Stunden Sendezeit von 12:00 Uhr bis 18:00 Uhr und damit in einer Zeit mit vergleichsweise hoher Hörerreichweite und entsprechendem Werbepotenzial zugewiesen. Demgegenüber sendet die Beigeladene über einen Zeitraum von insgesamt 18 Stunden und muss daher im Unterschied zur Klägerin durch das ebenfalls hohe Werbepotenzial am Vormittag die wenig ertragreichen Sendezeiten am Abend und in den Nachtstunden mitfinanzieren. Insgesamt gesehen ist damit das Verhältnis des Werbepotenzials pro Stunde Sendezeit bei der Beigeladenen ungünstiger als bei der Klägerin. Außerdem muss die Beigeladene durch die Werbeeinnahmen die ihr ebenfalls zugewiesene und allein nicht tragfähige Jugendfrequenz mitfinanzieren (§ 9 Abs. 2 Satz 2 HFS), deren Werbepotenzial trotz des von der Beklagten festgestellten Anstiegs nach wie vor erheblich niedriger ist als das der Hauptfrequenz. Dies spricht dafür, der Beigeladenen einen größeren Sendezeitanteil bei der Nutzung der Hauptfrequenz einzuräumen als der Klägerin.

(2) Es kommt hinzu, dass die Beklagte bei der Neuverteilung der Sendezeiten auch die bisherige Verteilung im vorangegangenen Genehmigungszeitraum in die Abwägung einbezogen hat. Dies ist nach Auffassung des Senats nicht zu beanstanden, zumal sich die Position der Klägerin durch die Anhebung von vier auf sechs Sendezeitstunden und die Bildung eines einheitlichen Sendeblocks von 12:00 Uhr bis 18:00 Uhr nicht unerheblich verbessert hat. Auch wenn die Beklagte die bisherigen Genehmigungen nicht verlängert, sondern sich aufgrund der Veränderung der Mehrheitsverhältnisse und Gesellschafteranteile beim Anbieter Euroherz für eine Neuausschreibung (Art. 26 Abs. 1 Satz 3 BayMG, § 7 HFS) entschieden hat, durfte sie dem Umstand Rechnung tragen, dass zwischen der Beigeladenen und der bisherigen Genehmigungsinhaberin eine Teilidentität besteht. Zwar ergibt sich daraus noch nicht zwingend ein Anspruch der Beigeladenen auf Beibehaltung der bisherigen Verteilung. Auch gilt die von der Beklagten herangezogene Erwägung, dass die Beigeladene den Sendebetrieb bereits zuvor unter schwierigen wirtschaftlichen Bedingungen aufrechterhalten hat, in gleicher Weise für die Klägerin, die im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung ebenfalls bereits seit 17 Jahren gesendet hat. In der Vergangenheit möglicherweise realisierte unternehmerische Risiken können ohnehin ebensowenig wie künftige Gewinnerwartungen allein ausschlaggebend für die Ermessensentscheidung sein (BayVGH vom 30.10.2009 Az. 7 CS 09.2606 <juris>).

Allerdings hat die Beklagte hat in ihrem Ergänzungsbescheid vom 7. Dezember 2007 unter Bezugnahme auf die von den Bewerbern im Genehmigungsverfahren vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnungen nachvollziehbar begründet, dass nach ihrer Einschätzung die Beigeladene aufgrund ihrer besseren wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit im Vergleich zur Klägerin eher die Gewähr dafür bietet, Verluste auch über einen längeren Zeitraum zu verkraften und den Sendebetrieb auch in Zukunft bei Rückgang der Werbeeinnahmen in wirtschaftlich schwierigen Zeiten unter gleich bleibender Qualität aufrechterhalten zu können. Hierbei handelt es sich nicht nur um eine Voraussetzung für die Genehmigung des Angebots (Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayMG). Vielmehr ist die finanzielle Ausstattung auch ein Auswahlkriterium für die Verteilung der Sendezeiten unter mehreren Anbietern auf einer Frequenz (Art. 25 Abs. 4 Satz 2 BayMG, § 8 Abs. 2 Nr. 1 HFS). Mit dem Kriterium der finanziellen und organisatorischen Leistungsfähigkeit soll die tatsächliche Durchführung und Aufrechterhaltung des Sendebetriebs für den Genehmigungszeitraum gesichert werden (BayVGH vom 19.1.2004 BayVBl 2004, 307). Auch wenn der Schluss von suboptimalen wirtschaftlichen Bedingungen auf ein suboptimales Programm nicht die Beseitigung eines bis dahin erfolgreichen Frequenzsplittings durch völligen Ausschluss des wirtschaftlich schwächeren Anbieters rechtfertigt (BVerwG vom 16.6.1999 a.a.O. S. 124), ist damit noch nicht gesagt, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit kein zulässiges Auswahlkriterium bei der Verteilung der Sendezeiten wäre. Dass eine bessere finanzielle Ausstattung eher die Gewähr für die Aufrechterhaltung eines qualitätvollen Programmangebots bietet, für das die Beklagte ebenfalls Sorge zu tragen hat (Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 11 Satz 2 Nr. 9 BayMG), ist nicht von der Hand zu weisen. Aufgrund der Wechselwirkungen zwischen Finanzierung und Programmqualität ist es daher nicht als ermessensfehlerhaft anzusehen, dass die Beklagte davon ausgegangen ist, die Finanzkraft der Beigeladenen biete in besonderer Weise die Gewähr für eine Programmkontinuität im Sinne eines dauerhaft hochwertigen Programmangebots.

(3) Lediglich geringes Gewicht kommt allerdings dem Umstand zu, dass die Klägerin nur unter der Voraussetzung einer Mehrheitsbeteiligung, nicht aber unter paritätischer Beteiligung zur Zusammenarbeit in einer Anbietergesellschaft bereit war. Zwar ist bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich auch die Bereitschaft zur Zusammenarbeit zu würdigen (Art. 25 Abs. 4 Satz 2 BayMG, § 8 Abs. 2 Nr. 7 HFS). Allerdings hat die Klägerin ihre Bereitschaft zur Zusammenarbeit nicht in jeder Hinsicht abgelehnt. Außerdem darf die Beklagte eine wirtschaftliche und programmliche Zusammenarbeit von Altanbietern auf einer Frequenz für den Lokalrundfunk nur fordern, wenn dies nach den Verhältnissen des konkreten Falles erforderlich ist, um lokalen Hörfunk entsprechend den Mindestanforderungen an die Programmqualität zu gewährleisten und/oder um diesen Rundfunk überhaupt unter tragfähigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen betreiben zu können (BVerwG v. 16.10.1999 a.a.O. S. 121).

Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Beklagte die nur eingeschränkte Bereitschaft der Klägerin zur Zusammenarbeit mit anderen Anbietern bei der Entscheidung über die Verteilung der Sendezeiten überbewertet hätte. Die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 16. Juni 1999 betreffen nicht die Verteilung der Sendezeiten, sondern die zu verneinende Frage, ob die fehlende Bereitschaft zur Zusammenarbeit von vornherein zum Ausschluss des betreffenden Anbieters führt. Das bedeutet jedoch nicht, dass dieser Gesichtspunkt bei der Verteilung der Sendezeiten unter mehreren Anbietern keinerlei Berücksichtigung finden dürfte.

Im Ausgangsbescheid vom 8. September 2004 hat die Beklagte die Vergabe eines höheren Anteils der Sendezeiten an die Beigeladene primär mit der Wahrung der Programmkontinuität begründet. Lediglich ergänzend (€außerdem€) wird ausgeführt, dass die Beigeladene zur paritätischen Zusammenarbeit mit der Klägerin in einer Anbietergesellschaft bereit wäre. Im Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 2005 wird ausgeführt, die Beklagte halte zwar unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zur Kostenreduzierung und zur optimalen Ausschöpfung des verfügbaren Werbepotenzials einen gemeinschaftlichen Programmbetrieb und eine gemeinschaftliche Vermarktung in einer Anbietergesellschaft für geboten. Nachdem aber eine deutlich erklärte Bereitschaft beider Bewerber zu einer Zusammenarbeit fehle, die Berücksichtigung nur eines Bewerbers jedoch zu einer Einschränkung der Meinungsvielfalt führe, verbleibe als einzig sinnvolle Alternative die Berücksichtigung beider Bewerber. Da sich lediglich das Konzept der Beigeladenen für das Jugendprogramm mit einer Einbeziehung eines überwiegenden landesweiten Angebots im Wege der Zulieferung als wirtschaftlich tragfähig erweise, habe dieser Gesichtspunkt auch bei der Verteilung der Sendezeiten auf der Hauptfrequenz Berücksichtigung finden müssen. Daher sei der Klägerin auf der Frequenz 88,0 MHz eine geringere Sendezeit zur Nutzung zuzuweisen. Hierfür spreche auch die Wahrung der Kontinuität und die maßgebliche Beteiligung der Beigeladenen an der Verbreitung des bisherigen Angebots. Auch darin vermag der Senat keine zu hohe Gewichtung des Auswahlgrundsatzes der Bereitschaft zur Zusammenarbeit erkennen. Vielmehr handelt es sich lediglich um einen untergeordneten Aspekt im Rahmen der von der Beklagten vorzunehmenden Gesamtbetrachtung. Im Ergänzungsbescheid vom 7. Dezember 2007 wird die Bereitschaft zur Zusammenarbeit ebenfalls nur als ein Gesichtspunkt neben der Wahrung der Programmkontinuität und der finanziellen Ausstattung der Bewerber bei der Auswahlentscheidung erwähnt.

Zusammenfassend erweist sich die Begründung der Beklagten für die Sendezeitverteilung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen als tragfähig.

3. Der mit Schriftsatz vom 11. Januar 2008 eingereichte Antrag der Klägerin auf Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die Verbreitung des Angebots auf sämtlichen von ihr beantragten Frequenzen zu genehmigen, hat keinen Erfolg.

a) Der Einbeziehung der Frequenzen 94,0 MHz und 97,3 MHz zur Verbreitung des Jugendprogramms in das Verfahren im Wege der Klageänderung haben sowohl die Beklagte als auch die Beigeladene ausdrücklich widersprochen. Der Senat hält die Änderung auch nicht für sachdienlich. Zwar ist die Beklagte in ihrem Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 2005 noch davon ausgegangen, dass sich der Widerspruch sowohl auf die Berücksichtigung der Klägerin als alleinige Anbieterin auf der Hauptfrequenz 88,0 MHz als auch auf die ergänzende Zuweisung für die Gestaltung eines jugendorientierten Angebots auf den Frequenzen 94,0 MHz und 97,3 MHz erstrecke (S. 7 des Widerspruchsbescheids). Im Klageverfahren hat die Klägerin jedoch ausdrücklich die Verpflichtung der Beklagten beantragt, €der Klägerin zusätzlich zu den vom Genehmigungsbescheid vom 8. September 2004 eingeräumten Sendestunden auf der UKW-Frequenz 88,0 MHz mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen weitere Sendezeit zur Verfügung zu stellen.€ Dies durfte das Verwaltungsgericht mangels abweichender Anhaltspunkte dahingehend verstehen, dass Streitgegenstand ausschließlich die Sendezeitverteilung auf der Hauptfrequenz 88,0 MHz ist, nicht aber die Zuteilung der Jugendfrequenzen. Gegenteiliges lässt sich weder den beim Verwaltungsgericht eingereichten Schriftsätzen der Klägerin noch der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2006 entnehmen. Soweit darin die Frage der wirtschaftlichen Tragfähigkeit des klägerischen Angebots für das Jugendprogramm thematisiert wurde, bezog sich dies ausschließlich auf die Verteilung der Sendezeiten auf der Hauptfrequenz, die die Beklagte unter anderem mit der Notwendigkeit der Querfinanzierung des Jugendprogramms durch die Beigeladene (§ 9 Abs. 2 Satz 2 HFS) begründet hatte. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil auch nur über die Verteilung der Sendezeiten auf der Frequenz 88,0 MHz entschieden. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 30. Mai 2008 (Az. 7 AE 08.375) ausgeführt hat, ist nicht maßgeblich, wie die Klägerin ihre früher gestellten Anträge aus jetziger Sicht verstehen will, sondern wie sie damals objektiv verstanden werden mussten. Wäre die Klägerin der Auffassung gewesen, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht über einen Teil des Streitgegenstands nicht entschieden, hätte sie ebenfalls die Zulassung der Berufung gegen das Urteil beantragen oder innerhalb der Frist des § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO Anschlussberufung einlegen müssen. Die Erstreckung der Klage auf einen bestandskräftig gewordenen Teil des Ausgangsbescheids kann jedoch nicht als sachdienlich angesehen werden. Daher ist die Klageänderung insoweit unzulässig (§ 91 Abs. 1 VwGO).

b) Soweit die Klägerin nunmehr ausdrücklich den vollen Zuspruch der Sendezeit auf der Frequenz 88,0 MHz begehrt, kann dahinstehen, ob dies bei sachgerechter Auslegung vom ursprünglichen Klageantrag gedeckt war oder ob es sich auch insoweit um eine Klageänderung handelt. Zwar ist die Prüfung des Streitfalls durch das Berufungsgericht grundsätzlich durch den Berufungsantrag begrenzt (§ 128 Satz 1 VwGO) und darf das Urteil des Verwaltungsgerichts nur insoweit geändert werden, als eine Änderung beantragt ist (§ 129 VwGO). Jedoch kann die Klage unter den Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO auch im Berufungsverfahren noch geändert werden (Happ in: Eyermann, VwGO, 12. Auflage 2006, RdNr. 4 zu § 129 VwGO). Letztendlich kann dies jedoch offen bleiben, weil die Klägerin aus den bereits dargelegten Gründen keinen Anspruch auf Zuteilung weiterer Sendezeiten auf der Frequenz 88,0 MHz und somit erst recht keinen Anspruch auf alleinigen Zuspruch der gesamten Sendezeit hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

5. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 15.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG und Nr. 37.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327).

Bayerischer VGH:
Urteil v. 30.11.2009
Az: 7 B 06.2960