Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 13. März 2014
Aktenzeichen: 2 U 90/13

(OLG Stuttgart: Urteil v. 13.03.2014, Az.: 2 U 90/13)

Tenor

1. Auf die Berufungen der Beklagten wird das Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heilbronn vom 18. Juni 2013 (Az.: 21 O 21/13 KfH)a b g e ä n d e r t und wie folgt n e u g e f a s s t:

Die Klage wird abgewiesen.2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar,

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung jeder Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des für diese vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Vollstreckende vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert für beide Rechtszüge: 40.000,- EUR,davon im Verhältnis zu jeder Beklagten 20.000,- EUR.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten aus Wettbewerbsrecht auf Unterlassung in Anspruch.

Wegen des Sachverhalts wird auf die Feststellungen in dem Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Heilbronn vom 18. Juni 2013 (Az.: 21 O 21/13 KfH) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und hierzu ausgeführt:

Die Klage sei zulässig, insbesondere das Rechtsschutzbedürfnis trotz der Unterwerfungserklärungen beider Beklagten gegeben.

Der Unterlassungsanspruch bestehe aus § 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3, § 3 Abs. 3 UWG 2008 in Verbindung mit Nr. 5 des zugehörigen Anhangs.

Offen bleiben könne, ob ein Lockangebot vorliege. Die Aufklärung des Verbrauchers über die möglicherweise unzureichende Bevorratung reiche nicht aus, die Werbung für die Aktionsware zu neutralisieren.

Auch die Beklagte Ziffer 2 sei passiv legitimiert.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Ziffer 1 und 2 form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihre Rechtsmittel prozessordnungsgemäß begründet.

Sie bringen vor:

Die Beklagte Ziffer 2 sei nicht passivlegitimiert. Sie habe an der Prospektwerbung überhaupt nicht mitgewirkt. Der Prospekt enthalte denn auch keinen Hinweis auf sie, in deren €Online-Shop€ die Ware nicht habe angeboten werden sollen. Erst aufgrund der überraschend hohen Nachfrage sei der Artikel über sie angeboten worden.

Auch für die Internetwerbung sei die Beklagte Ziffer 2 nicht verantwortlich, da nur untergeordnet für die Beklagte Ziffer 1 tätig. Dies zeige das durchgestrichene Wort "online" in der Werbung. Sie habe weder Einblick in den Filialbetrieb, noch Einfluss auf die Werbung und stehe einem externen Verteilunternehmen gleich. Gehilfenvorsatz habe sie nicht gehabt, da sie über die Disposition keine Kenntnisse habe. Die nachträgliche, völlig überraschende Aufnahme der Ware in den Online-Verkauf ändere daran nichts mehr.

Die Unterwerfungserklärung vom 31. Oktober 2011 (B 1) habe das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen.

Die Beklagte Ziffer 2 habe aus wirtschaftlichen Erwägungen am 04. Juli 2013 eine Unterlassungserklärung abgegeben, die das Landgericht aber ausweislich seines den Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten ablehnenden Beschlusses vom 11. Juli 2013 falsch verstanden habe. Sie beziehe sich nicht auf eine Mitteilung über die Bevorratung an den Kläger, sondern an die Beklagte Ziffer 2, die mit Bevorratung und Werbung nichts zu tun habe.

Bereits unter dem 08. Mai 2012 sei unter Ziffer II., S. 3 ff., vorgetragen und unter Beweis gestellt worden, dass von dem beworbenen Artikel nach sorgfältiger Planung eine ausreichende Menge bevorratet worden sei. Auch bezogen auf die einzelnen Filialen sei, wie vorgetragen, vor dem Hintergrund früherer Verkaufserfahrungen ordnungsgemäß bevorratet worden, nämlich mit 4 bis 10 Geräten je Filiale. Auch nachfolgende Verkaufsaktionen vergleichbarer Artikel belegten dies.

Die aufklärende Formulierung in der Werbung reiche aus. In der Druckwerbung sei mit den Worten "im Laufe", anders als in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Referenzfall, klargestellt, dass nicht vorhergesagt werden könne, wann an diesem Tag das Ereignis eintreten werde.

Das Landgericht überspanne die Anforderungen an einen solchen Hinweis. Bei 3.100 Filialen könne nicht für jede der Vorrat angegeben werden. Der Hinweis sei auch nicht zu allgemein gehalten. Der informierte Verbraucher wisse um die Möglichkeit, dass bei Discountern Aktionswaren schon am Beginn des ersten Tages ausverkauft sein könnten.

Auch in der Internetwerbung sei der Sternchenhinweis auf Grund der Erfahrungen des Verbrauchers und der Usancen bei diesem Werbemedium ausreichend.

Die Beklagten Ziffer 1 und 2 beantragen,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil unter Hinweis auf die vom Landgericht zitierte Rechtsprechung, insbesondere diejenige des Bundesgerichtshofs zum Aktenzeichen I ZR 183/09:

Die Beklagte Ziffer 2 sei in die Werbungsgestaltung und in die Verkaufsaktion eingebunden gewesen und habe von dieser letztlich auch nach ihrem eigenen Vortrag profitiert. Dass ein Online-Verkauf bei der Gestaltung der Werbung nicht geplant gewesen sei, bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Die Beklagte Ziffer 2 habe sich die Prospektwerbung gefallen lassen.

In dem Prospekt (K 5) sei auf die Internetseite der Beklagten Ziffer 2 verwiesen (www.y... .de). Kunden, die in einer Filiale leer ausgegangen seien, hätten natürlich dort nach dem Artikel gesehen. So sei eine Werbe- und Verkaufseinheit zwischen den Beklagten geschaffen worden. Es liege auch eine geschäftliche Handlung der Beklagten Ziffer 2 i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vor.

Im Internet setze sich die Beklagte Ziffer 2 selbst mit "www.y... .de" gleich und bezeichne sich im Impressum ihres Internetauftritts als "verantwortlich" (K 4). Dass der Beklagten Ziffer 2 kein Einfluss auf die Internetwerbung und deren Gestaltung sowie auf die Filialwerbung zugekommen sei oder sie die Vorgänge nicht gekannt habe, bestreitet der Kläger.

Der Hinweis "erhältlich Filiale" bei durchgestrichenem Wort "online" sei nicht gut erkennbar; er gehe in der Informationsfülle unter.

Das Rechtsschutzinteresse bestehe fort. Die abgegebenen Unterlassungserklärungen wichen von den verlangten ab und deckten das Unterlassungsbegehren nicht.

Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass der Bedarf an den beworbenen Geräten insgesamt und bezogen auf die einzelnen Filialen der Beklagten Ziffer 1 sorgfältig ermittelt worden und das beworbene Gerät demjenigen der vorangegangenen Verkaufsaktion vergleichbar gewesen sei; ebenso die Anlage B 3 (= B 15), die darüber hinaus unverständliche Abkürzungen enthalte, die zu der vorangegangenen und der nachfolgenden Verkaufsaktion vorgetragenen Zahlen und die behauptete Bevorratung der Filialen zu der streitgegenständlichen Werbung mit 4 bis 10 Geräten. Er vermisst weitere Kriterien zu der Bevorratungsentscheidung.

Der Sternchenhinweis sei inhaltlich unzureichend, wie vom Landgericht erkannt. Die stereotype Verwendung schwäche seine Aussagekraft. Geboten sei auch europarechtlich eine produktspezifische Auslegung. Sähe der Senat dies anders, regt der Kläger eine Vorlage an den EuGH an.

In der Internetwerbung sei der Aufklärungshinweis gleichfalls unzureichend, wie vom Landgericht erkannt. Dies könne anders programmiert werden. Die optische Gestaltung sei unzureichend, um die Bevorratungserwartung zu neutralisieren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im zweiten Rechtszug wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 27. Februar 2014 Bezug genommen. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich erklärt, dass sich seine Klage nur gegen die konkrete Verletzungsform der angegriffenen Werbung richtet.II.

Die zulässige Berufung ist begründet und führt zur Klageabweisung. Denn die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet.A

Die Klage ist zulässig. Insbesondere fehlt dem Kläger nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Dieses ergibt sich aus seinem Vortrag, die Beklagten hätten in unlauterer Weise geworben und es künftig zu unterlassen, diese Werbung zu wiederholen. Das Rechtsschutzbedürfnis ist auch nicht durch die von den Beklagten unstreitig abgegebenen Unterwerfungserklärungen entfallen. Denn diese, zumal da von den geforderten abweichend, können dazu führen, dass die durch einen Verstoß gesetzlich vermutete Wiederholungsgefahr nachträglich entfallen ist. Darüber streiten die Parteien. Ob die Wiederholungsgefahr weggefallen ist, ist jedoch eine Frage der Begründetheit der Klage. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen des Landgerichts zu diesem Punkt Bezug genommen.B

Die Klage ist jedoch unbegründet.1.

Die Klageanträge sind sprachlich so gefasst, dass sie das Klagebegehren nicht korrekt wiedergeben, indem sie ihrem Wortlaut nach einen Verstoß abdecken, der darin läge, dass die beworbene Aktionsware am ersten Geltungstag des Angebotes in einzelnen Filialen überhaupt nicht erworben werden könnte, ohne dass dies in der Werbung für den Verbraucher deutlich würde, wohingegen es dem Kläger darum geht, dass das konkret angegriffene Sonderangebot nicht während des gesamten ersten Geltungstages in allen Filialen erhältlich war, sondern ausging und der Verbraucher die Gefahr, dass dies geschehen könne, der Werbung nicht genau genug habe entnehmen können.

Darauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung fruchtlos hingewiesen.

Gleichwohl wird aus dem Parteivorbringen, welches für die Auslegung eines Klageantrages mit heranzuziehen ist (BGHZ 194, 314, bei juris Rz. 27 - Biomineralwasser), hinreichend klar, welches Verhalten der Kläger durch seine Klage tatsächlich unterbinden will. Es war auch weder für die Beklagten, noch für das Landgericht oder den Senat zweifelhaft, und der Kläger hat die Zielrichtung seiner Klage in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt, verbunden lediglich mit der Klarstellung, dass er sich, wie allerdings auch in den Schriftsätzen und im landgerichtlichen Urteil angelegt, jeweils nur gegen die konkrete Verletzungsform richtet. Dieses Begehren bildet den Streitgegenstand des Rechtsstreits.2.

Die geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche stehen dem Kläger jedoch nicht zu. Denn unbeschadet der Frage, ob die als geschäftliche Handlungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG anzusehenden, beiden Beklagten lauterkeitsrechtlich zuzurechnenden angegriffenen Werbemaßnahmen unlauter im Sinne der Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG waren, besteht jedenfalls keine Wiederholungsgefahr, da diese, wäre sie entstanden gewesen, durch die ihrem Inhalt nach unstreitigen Unterwerfungserklärungen beider Beklagten (B 1) erloschen wäre.a)

Die Klage gegen die Beklagte Ziffer 2 scheitert nicht schon an deren lauterkeitsrechtlichen Verantwortlichkeit für die Prospekt- wie auch für die Internetwerbung. Hierzu kann auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden, denen der Senat beitritt.

Ergänzend sei nur darauf hingewiesen, dass schon durch die konzernmäßige Verbindung der Beklagten Ziffer 1 und Ziffer 2, die weitgehende Überlappung des Waren- und Dienstleistungsangebotes und die Bezugnahmen in beiden Werbungen zugleich auch eine bewusste Förderung des Wettbewerbs der jeweils anderen Beklagten liegt, so dass sowohl die Broschüre K 5 wie auch die Internetwerbung geschäftliche Handlungen beider Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG sind.

Dem steht auch nicht das Vorbringen der Beklagten Ziffer 2 entgegen. Ihr Berufungsvortrag bleibt substanzlos und auf das Ergebnis einer eigenen Würdigung beschränkt, sie spiele nur eine untergeordnete Rolle. Damit räumt die Beklagte Ziffer 2 indirekt ein, dass das Vorgehen beider Unternehmen abgesprochen ist, also nicht die Beklagte Ziffer 1 hinter dem Rücken der Beklagten Ziffer 2 für deren Warenangebot wirbt. Vielmehr sind die Leistungsangebote der beiden Beklagten auch werblich so eng aufeinander bezogen, dass sowohl die Druck- wie auch die Internetwerbung als geschäftliche Handlungen beider anzusehen sind und bei der Beklagten Ziffer 2 zumindest eine Absicht bestanden hat, den Absatz und damit den Wettbewerb der Beklagten Ziffer 1 mittels der streitgegenständlichen Werbemaßnahmen zu fördern.

Soweit die Beklagte Ziffer 2 dies bestreitet, fehlt auch ein tauglicher Gegenbeweisantritt. Denn die Vernehmung ihres Geschäftsführers als Partei, welche die Beklagte Ziffer 2 anbietet, scheiterte zumindest daran, dass die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vorliegen.b)

Nach Nummer 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG, durch die Nummer 5 des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist, stellt es eine stets irreführende geschäftliche Handlung dar, wenn ein Unternehmer zum Kauf von Waren auffordert (§ 5a Abs. 3 UWG), ohne darüber aufzuklären, dass er hinreichende Gründe hat anzunehmen, er werde nicht in der Lage sein, diese oder gleichwertige Waren oder Dienstleistungen für einen angemessenen Zeitraum in angemessener Menge zu dem genannten Preis bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen. Nach dieser Vorschrift ist nicht die unzulängliche Bevorratung der beworbenen Ware, sondern die unzureichende Aufklärung über eine unzulängliche Bevorratung zu beanstanden. Dies entspricht der Sache nach der Regelung in § 5 Abs. 5 Satz 1 UWG 2004. Denn nach dieser Vorschrift stellte es eine irreführende Werbung dar, wenn für eine Ware geworben wurde, die nicht in angemessener Menge zur Befriedigung der zu erwartenden Nachfrage vorgehalten war (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 183/09, GRUR 2011, 340, Rn. 18 = WRP 2011, 459 - Irische Butter). Darf der Unternehmer hingegen erwarten, dass der angeschaffte Vorrat für zwei Verkaufstage ausreichen würde, so ist ein Warnhinweis überhaupt nicht geboten.c)

Das Landgericht hat festgestellt, dass in mehreren Filialen der Beklagten Ziffer 1 das streitgegenständlich beworbene Mobiltelefon bereits am Vormittag des ersten Tages der in der Werbung angegebenen Verkaufsperiode nicht mehr vorrätig gewesen ist. Dies ist unstreitig.d)

Aus der Ergebnislosigkeit der Nachfrage kann allenfalls auf eine fehlende sofortige Verfügbarkeit der beworbenen Ware geschlossen werden, nicht jedoch darauf, dass die Beklagten über diesen Umstand nicht aufgeklärt hätten. Darüber hinaus bedarf es, reicht die Bevorratung, wie vorliegend, kürzer als zwei Tage, der Prüfung, ob die Bevorratung angemessen war, was vorliegend, wäre es entscheidungserheblich, nach dem maßgebenden Vorbringen der Parteien nur durch eine Beweisaufnahme geklärt werden könnte, wohingegen eine gesetzeskonforme Aufklärung vom Landgericht zutreffend und in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung verneint wurde.aa)

Nicht festgestellt werden könnte ohne Beweisaufnahme, ob die Bevorratung mit der beworbenen Ware ausreichend war.(1)

Die Darlegungslast für die Anspruchsvoraussetzungen des Unterlassungsanspruchs trägt nach den allgemeinen Regeln zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich der Anspruchsteller. Erst auf einen schlüssigen Vortrag des Klägers zu den Tatbestandsvoraussetzungen des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs aus Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG sind die Beklagten gehalten, ihrerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO Vortrag zu halten (BGH, Urteil vom 15. März 2012 € I ZR 128/10, GRUR-RR 2012, 475, bei juris Rz, 23 - Matratzen). Jedoch statuiert Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG in seinem Satz 2, wie früher schon § 5 Abs. 5 S. 2 UWG 2004, davon abweichend eine Nachweisobliegenheit des Werbenden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 € I ZR 183/09, MDR 2011, 377, bei juris Rz. 21 ff. - Irische Butter): Reicht die Bevorratung, wie vorliegend, kürzer als zwei Tage, obliegt es dem Unternehmer, die Angemessenheit seiner Bevorratung nachzuweisen.(2)

Um dem zu genügen, muss er neben seiner tatsächlichen Bevorratung Gründe dartun, welche diese als ausreichend rechtfertigen. Soweit das Landgericht Berlin (LG Berlin, Urteil vom 01. März 2012 € 91 O 27/11, MMR 2012, 378, bei juris Rz. 25, u.H. auf Köhler/Bornkamm, UWG, 29.Aufl., Anhang zu § 3 Abs. 3 Rn. 5.5 und § 5 Rn. 8.13 f.) annimmt, der Werbende müsse darlegen, dass er keine Anhaltspunkte dafür gehabt habe, dass die Ware nicht ausreichen werde, verkehrt es das positive Tatbestandsmerkmal der Angemessenheit in ein negatives. Dies wäre unstatthaft, da Konstellationen denkbar sind, in denen sich Anzeichen für eine unzureichende Bevorratung ergeben, dieselbe aber gleichwohl nicht unangemessen ist, da es unverhältnismäßig wäre, den zwischen der Disposition und dem Verkaufsbeginn, während der laufenden Werbephase, vorhersehbar gewordenen Bedarf zu decken. Letztlich hält aber auch das Landgericht Berlin es für ausreichend, wenn der Unternehmer darlegt, er habe angemessen disponiert, der Vorrat habe aber wegen einer unerwartet hohen Nachfrage nicht für mindestens zwei Tage gereicht (LG Berlin, a.a.O., u.H. auf BGH, GRUR 1987, 371, 372 € Kabinettwein; BGH, GRUR 1989, 609, 610 € Fotoapparate).

Entscheidend ist, ob aus der Sicht eines objektiven Dritten mit unternehmerischer Kenntnis in dem betreffenden Markt die von dem Unternehmer vorgebrachten Überlegungen, die er bei der Konzeption der Werbung und der Bevorratung angestellt hat, seine unternehmerische Entscheidung über den Umfang des Vorrats an dem beworbenen Artikel im Lichte der Vorgabe der Ziffer 5 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG plausibel erscheinen lassen.

Diese Vorgabe verbietet einen rein betriebswirtschaftlichen Ansatz, der darauf abzielte, dass die eingekaufte Ware zeitnah und möglichst ohne Nachlässe veräußert würde. Sie verlangt es, danach zu fragen, welcher Warenvorrat auf der Grundlage der erkennbaren Umstände voraussichtlich erforderlich sein wird, um die Nachfrage während der ersten beiden Tage des Angebotes befriedigen zu können. Die betriebswirtschaftliche Optimierung hat also hinter der durch die Werbung geweckten Erwartung des Verbrauchers zurückzutreten, das ihm Angebotene während eines Zeitraumes von zwei Tagen auch erhalten zu können. Kann der Unternehmer seine Bevorratung damit nicht in Einklang bringen, so ist er gehalten, entweder auf die Bewerbung seiner Verkaufsaktion ganz zu verzichten oder in seiner Werbung so eindeutig auf seinen beschränkten Vorrat hinzuweisen, dass der Verbraucher wenigstens grob abschätzen kann, ob er den Gang in das Ladenlokal oder den Besuch des Internetauftritts auf die Gefahr hin auf sich nehmen will, die gesuchte Ware dort nicht mehr vorzufinden.

Es ist aber nicht Zweck des Lauterkeitsrechts, an sich solides kaufmännisches Gebaren zu unterbinden, sondern missbräuchliches und insbesondere manipulatives Handeln der Marktteilnehmer zu unterbinden. Obgleich Nr. 5 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG den Verbraucher nicht vor mangelnder Bevorratung schützt, sondern vor unzureichender Information, schlagen auch hier die grundlegenden Ziele des Lauterkeitsrechts bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe durch. Denn der Verbraucherschutz ist weder ein absoluter, jeglicher Güterabwägung enthobener Wert, noch das höchste Gut der geltenden Rechtsordnung, noch darf er nur vordergründig verstanden werden. Auch der Verbraucher hat ein Interesse an einer langfristig funktionsfähig bleibenden marktwirtschaftlichen Ordnung. Diese setzt voraus, dass dem Unternehmer ein Prognose- und Entscheidungsspielraum verbleibt, der ihn nicht um eines Verbraucherschutzes willen zu Dispositionen zwingt, die aus fachkundiger Sicht möglicherweise nicht mehr marktgängig sind und daher zu einem Verlustrisiko führen. Dies zumal sein Wareneinkauf immer mit einem Absatzrisiko einhergeht.

Diese Erwägung, die auch in Art. 12 Abs. 1 GG fußt, hat in dem Begriff der Angemessenheit ihren Niederschlag gefunden. Sie bedeutet nicht, dass der Unternehmer die gesetzliche Vorgabe unter Hinweis auf betriebswirtschaftliche Notwendigkeiten oder gar zur Gewinnoptimierung beiseite schieben dürfte, wie die Beklagten dies in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit dem Hinweis auf die Bundeseinheitlichkeit ihrer Werbung versucht haben.

Hierauf fußend, hat der Unternehmer vorzutragen und im Bestreitensfalle nachzuweisen, dass sein Wareneinkauf in dem beworbenen Artikel auf unternehmerisch vertretbaren Annahmen beruht hat und er aus objektiver Facheinschätzung davon ausgehen konnte, die Ware werde den gesetzlichen Vorgaben entsprechend hinreichen. Dabei dürfen an die Vorausschau des Unternehmers keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, da sich auch der Aufwand, den der Unternehmer im Vorfeld seiner Verkaufsaktion betreiben muss, im Rahmen des Zumutbaren und Zweckmäßigen halten muss und da ansonsten insbesondere erstmalig durchgeführte Verkaufsaktionen lauterkeitsrechtlich zu einem unkalkulierbaren Risiko würden. Trägt der Unternehmer bei seiner Disposition aus der Sicht eines objektiven Dritten mit unternehmerischer Kenntnis in dem betreffenden Markt der Vorgabe Rechnung, dass die beworbene Ware bei einem normalerweise zu erwartenden Geschehensverlauf ausreichen werde, die Nachfrage über zwei Tage hinweg zu befriedigen, so ist seine Bevorratung angemessen, selbst wenn sie sich später als unzureichend erweist.

Betreibt er ein Filialnetz, so hat er über den Gesamteinkauf hinaus auch darauf zu achten, dass jede einzelne Filiale entsprechend dem zu erwartenden Bedarf bestückt wird. Denn die diesbezüglich uneingeschränkte Werbung, wie sie vorliegend zu beurteilen ist, weckt beim Verbraucher die Erwartung, dass er die angebotene Ware in allen Verkaufsstellen des Werbenden erhalten kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 183/09, GRUR 2011, 340, Rn. 18 = WRP 2011, 459 - Irische Butter). Jedoch wäre es unverhältnismäßig, wollte man bei einem zahlenstarken Filialnetz - wie es die Beklagte Ziffer 1 unstreitig mit rund 3.100 Verkaufsstellen betreibt - eine auf aktuellen Daten basierende Detailberechnung für jede einzelne Filiale verlangen. Plausibel erscheinende Pauschalierungen in der Belieferung sind dem Unternehmer gestattet und nicht angemessenheitsschädlich.(3)

Dass sie dem genügt hätten, haben die Beklagten hinreichend vorgetragen und auf das Bestreiten des Klägers auch unter Beweis gestellt.(3.1)

Die Beklagten haben zu ihrem Gesamtvorrat an den beworbenen Geräten zu Beginn der Verkaufsaktion vorgetragen, dass jede Y... -Filiale mit zwischen vier und zehn Geräten bestückt gewesen sei und dass aufgrund vorangegangener vergleichbarerer Verkaufsaktionen diese Bestückung habe ausreichend erscheinen dürfen, um den gesetzlichen Vorgaben zu genügen (hingegen kommt es auf nachlaufende Verkaufsaktionen nicht an, da die Erfahrungen aus diesen im entscheidenden Zeitpunkt noch nicht Gegenstand der Planung sein konnten).(3.2)

Dieser Vortrag reicht aus. Eine weitergehende Darlegung, wie sie der Kläger vermisst, ist nicht zu fordern. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen der an eine Behauptung geknüpften Rechtsfolgen erfüllt sind, sofern die Behauptung zutrifft (BGH, Urteil vom 06. Dezember 2012 € III ZR 66/12, MDR 2013, 216, bei juris Rz. 10, m.w.N.). Diese Vorgabe gilt entsprechend, wenn eine Partei eine gesetzliche Vermutung entkräften muss.

Zwar wäre es unzureichend, hätten sich die Beklagten darauf zurückgezogen, zu behaupten, sie hätten ihren Einkauf sorgfältig kalkuliert. Denn dies wäre kein Tatsachenvortrag, sondern eine Wertung. Indem sie aber die Ergebnisse ihrer Kalkulation und Tatsachen vortragen, die auf eine Binnendifferenzierung zwischen einzelnen Filialen hinweisen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei dem entscheidenden Wareneinkauf die oben hergeleiteten Vorgaben erfüllt worden waren und also ein angemessener Vorrat angelegt worden war.

Eine weitergehende Differenzierung im Hinblick auf Einzelheiten zu den Filialen, in denen die beworbenen Geräte bereits am ersten Tag vergriffen waren, war hingegen nicht geboten. Denn bei einem Mobiltelefon, dessen Anschaffung für den Durchschnittsverbraucher eine beachtliche Investition bedeutet und das als längerlebiges Wirtschaftsgut nicht zu den Kaufgegenständen des Alltags gehört, erscheint die von den Beklagten vorgetragene Mindestbeschickung mit vier Geräten als möglicherweise angemessen.

Auch eines weitergehenden Vortrages zur Vergleichbarkeit der in der vorangegangenen Aktion beworbenen Mobiltelefone mit den nunmehr in Rede stehenden bedurfte es nicht. Diese wäre gleichfalls im Zuge der Beweisaufnahme zu prüfen.(3.3)

Die Beklagten haben Zeugen- und Urkundsbeweis für ihre bestrittenen Behauptungen zu den Erwägungen im Vorfeld der Bevorratung angeboten. Dieser wäre - erheblichenfalls - auf das Bestreiten des Klägers hin, das mit Nichtwissen erfolgen konnte, zu erheben.bb)

Unterstellt, die Bevorratung sei nicht angemessen gewesen, so reichten die gegebenen Aufklärungshinweise hingegen weder in der gedruckten Werbung, noch in der Internetwerbung aus, dem Verbraucher die geforderte Aufklärung zu geben.(1)

Die Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zugrunde liegende Regelerwartung, dass eine einschränkungslos angebotene Ware in sämtlichen in die Werbung einbezogenen Filialen in ausreichender Menge erworben werden kann, kann nur dadurch ausgeräumt werden, dass sie durch einen aufklärenden Hinweis wirksam neutralisiert wird. Ein solcher aufklärender Hinweis muss daher klar formuliert, leicht lesbar und gut erkennbar sein (BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 183/09, GRUR 2011, 340, Rn. 26, m.w.N. = WRP 2011, 459 - Irische Butter). Diesen Vorgaben genügen weder der Hinweis in der Druckwerbung, noch derjenige in der Internetwerbung der Beklagten.(1.1)

Diesbezüglich kann offen bleiben, ob der Sternchenhinweis in der Druckwerbung schon grafisch unzureichend gestaltet oder aufgelöst sei, um die gesetzte Verfügbarkeitserwartung zu neutralisieren, wenngleich es nach den Grundlinien der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu einer Gewöhnung des Verkehrs an Sternchenhinweise kommt und es nicht erforderlich ist, die zugehörigen Erläuterungen nicht, wie vom Kläger angedeutet, eine Blickfangwerbung in hervorgehobener Schriftweise und Farbgestaltung, sozusagen wiederum blickfangartig, einzufangen.(1.2)

Denn der gegebene Hinweis reicht inhaltlich als reiner Formalhinweis nicht aus, um den Normzweck zu erfüllen, wie ihn der Bundesgerichtshof sieht. Der Unterschied der hier zu beurteilenden Formulierung, aus dem die Beklagten ableiten, es werde dem Verbraucher klar, dass die Ware im Laufe des ersten Tages vergriffen sein könne, zu der in jenem Revisionsverfahren I ZR 183/09 vom Bundesgerichtshof für unzureichend erkannten ist für den Verbraucher im Lichte des Normzwecks unerheblich.

Daran ändert auch die von den Beklagten angebrachte Erwägung nichts, ob sich der Verbraucher in der Zwischenzeit durch die regelmäßige Werbung mehrerer Discounter derart an die Gegebenheiten der kurzzeitigen Aktionsverkäufe gewöhnt habe, dass ihm ohnehin bekannt sei, dass er bei den dort angebotenen Waren mit Vorratsengpässen zu rechnen habe. Diese Annahme widerspräche ersichtlich der vom Gesetzgeber statuierten Regelerwartung des Verbrauchers und damit dem Verbraucherleitbild, das Nr. 5 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG vorgibt, indem der Verbraucher als diesbezüglich informationsbedürftig angesehen wird.

Im Übrigen kann auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden, um Wiederholungen zu vermeiden.(2)

Zur Internetwerbung ist dem Landgericht auch im Lichte der Berufungsbegründung beizutreten. Hier reicht die erst durch Rollen und Suchen aufzufindende Erläuterung schon formal nicht zur Aufklärung aus. Hinzu kommt, dass der Hinweis inhaltlich unzureichend ist und dass er an der Preisangabe angebracht und damit falsch verortet ist. Selbst innerhalb des Fußnotentextes findet er sich neben Informationen, die mit der Bevorratung nichts zu tun haben, was ihn undeutlich macht.e)

Eine Unlauterkeit der Werbungen unterstellt, wäre die infolge des Verstoßes gesetzlich vermutete Wiederholungsgefahr jedoch entfallen.aa)

Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird im Falle eines rechtsverletzenden Verhaltens indiziert. Dies entspricht für den wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch ständiger Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; BGH, Urteil vom 02. Oktober 2012 - I ZR 82/11, GRUR 2013, 638, Rn. 58 = WRP 2013, 785 - Völkl, m.w.N.), Die aus einem früheren rechtswidrigen Handeln erfahrungsgemäß abgeleitete ernsthafte Besorgnis, dass der Verletzer auch weiterhin in gleicher Weise handeln werde, endet im Allgemeinen nur - und so auch im Streitfall - durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, weil die begangene rechtswidrige Handlung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, so dass der Rechtsverletzer nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung überzeugend dartun kann, dass er die entsprechende Handlung nicht wiederholen werde (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1998 - I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 - Brennwertkessel; ferner BGH, Urteil vom 02. Oktober 2012 - I ZR 82/11, GRUR 2013, 638, GRUR 2013, 638, Rn. 58 - Völkl, m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 10 Rn. 21, m.w.N.; zum insoweit gleich laufenden Deliktsrecht BGH, Urteil vom 12. September 2013 € I ZR 208/12, MDR 2014, 45, bei juris Rz. 26).bb)

Die unstreitig für beide Beklagten abgegebene strafbewehrte Unterwerfungserklärung vom 11. Oktober 2011 (B 1) genügt diesen Anforderungen formal wie auch inhaltlich.(1)

Anders als in dem zitierten Fall €Irische Butter€ beschränkt sich das Unterlassungsbegehren des Klägers vorliegend auf die konkrete Verletzungshandlung und damit auf die Werbung für den Verkauf eines bestimmten Mobiltelefons.(2)

Ohne Weiteres kann der Werbende eine Irreführung dadurch ausschließen, dass er in der Werbung die konkrete Warenmenge angibt oder durch andere aufklärende Hinweise einer Fehlvorstellung der Werbeadressaten entgegenwirkt (BGH, Urteil vom 15. März 2012 € I ZR 128/10, GRUR-RR 2012, 475, bei juris Rz, 20, m.w.N. - Matratzen). Die Information über den bestehenden Vorrat ist also nicht die einzige in Betracht kommende Maßnahme, eine Verbrauchertäuschung zu vermeiden und daher auch nicht die einzige, die der Verletzter strafbewehrt versprechen kann, um erfolgreich die Wiederholungsgefahr aus seinem Verstoß gegen Nr. 5 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG zu beseitigen. Steht, wie vorliegend, nur ein einziges Produkt in Rede so kann auch durch das strafbewehrte Versprechen eines bestimmten Mindestvorrats eine Wiederholungsgefahr entfallen, sofern dieser als ausreichende Bevorratung anzusehen ist.(3)

So liegt der Fall hier. Die Gefahr, dass seitens der Beklagten eine der angegriffenen gleiche unlautere Werbung für diesen Gerätetyp erneut erfolgen werde, haben die Beklagten ausgeräumt, indem sie strafbewehrt versprochen haben, eine gleichartige Werbung zu unterlassen, wenn nicht in jeder Filiale mindestens sechs Geräte vorrätig sind; die Beklagte Ziffer 2 sofern ihr dies nicht zuvor mitgeteilt wurde. Bei mindestens sechs dieser Geräte in jeder Filiale wäre eine ausreichende Bevorratung anzunehmen. Bei dem beworbenen Produkt handelt es sich um einen Artikel, der schon aufgrund seines Preises nicht zur Deckung eines täglichen Verbrauchsbedarfs erworben wird, sondern um ein Gerät, bei dem von einer mehrjährigen Nutzungsdauer auszugehen ist. Hinzu kommt: Bei €Smartphones€ legt der Verbraucher, wie der mit Verbrauchern besetzte Senat aus eigener Kenntnis beurteilen kann, in besonderem Maße Wert darauf, beim Kauf eines neuen Gerätes ein aktuelles Modell zu erhalten. Bedingt durch den technischen Fortschritt im Markt für Telekommunikationsprodukte, welchen der Senat über vielfältige Werbeaktionen in seinen Auswirkungen auf die Marktgängigkeit eines Altproduktes abzuschätzen vermag, hat das in den streitgegenständlichen Werbungen angepriesene Produkt im Laufe der seit der angegriffenen Werbung vergangenen rund zweieinhalb Jahre so an Attraktivität eingebüßt, dass ein Vorrat von mindestens sechs Geräten in jeder Filiale jedenfalls mittlerweile als ausreichend erscheint, um den Bedarf für zwei Tage zu decken.III.A

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.B

Den Streitwert schätzt der Senat nach §§ 47 Abs. 1, 43 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Vorliegend verfolgt der Kläger, indem er insgesamt vier verschiedene Anträge gestellt hat, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Streitgegenstand in Wettbewerbssachen (vgl. BGHZ 194, 314, bei juris Rz. 18 ff., - Biomineralwasser) vier verschiedene Streitgegenstände, davon zwei gegen jede der Beklagten. Die Parteien sind in Ansehung des Unterlassungsbegehrens auch nicht Gesamtschuldner, so dass nach ihrer jeweiligen Beteiligung am Rechtsstreit zu differenzieren ist.

Da sich der Kläger nur gegen die konkrete Verletzungsform wendet, ist trotz der Größe und der Marktbedeutung der Beklagten ein Wert von 10.000,- EUR je Unterlassungsantrag angemessen, was zu einem Gesamtstreitwert von 40.000,- EUR und zu einem Streitwert im Verhältnis zwischen der Klägerin und jeder der Beklagten von 20.000,- EUR führt.C

Ein Grund, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), besteht nicht.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 13.03.2014
Az: 2 U 90/13