Oberlandesgericht Celle:
Urteil vom 5. September 2007
Aktenzeichen: 13 U 62/07

(OLG Celle: Urteil v. 05.09.2007, Az.: 13 U 62/07)

Die in Niedersachsen durchgeführte Lotterie "Q." widerspricht den Zielen des § 1 Nr. 2 und 3 LottStV und ist daher wettbewerbswidrig gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, soweit sie in gastronomischen Betrieben angeboten wird.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 15. März 2007 teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, das vom streitverkündeten Land mit Bescheid vom 12. Juli 2004 konzessionierte Glücksspiel €Q.€ in gastronomischen Betrieben (Restaurants, Bars, Cafes, Bistros) anzubieten.

Der Beklagten wird für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen das Verbot ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft angedroht.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Rechtsstreits werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten haben der Kläger zwei Drittel und die Beklagte ein Drittel zu tragen. Der Kläger hat jeweils zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten der Beklagten und des Streithelfers zu tragen. Die Beklagte hat ein Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien und der Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden wie folgt verteilt: Von den Gerichtskosten haben der Kläger ein Drittel und die Beklagte zwei Drittel zu tragen. Der Kläger hat jeweils ein Drittel der außergerichtlichen Kosten der Beklagten und des Streithelfers zu tragen. Die Beklagte hat zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien und der Streithelfer ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers bezüglich des Unterlassungsgebots durch Sicherheitsleistung in Höhe von 125.000,00 Euro und bezüglich der Kosten in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe (125.000,00 Euro) bzw. in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betragens leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 125.000 € festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Nach dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (LottStV) in Verbindung mit dem Niedersächsischen Gesetz über das Lotterie- und Wettwesen (NLottG) kann das Veranstalten von Zahlenlotto, Sportwetten, Lotterien oder Ausspielungen in dem Land Niedersachsen von der zuständigen Behörde durch Erteilung einer Konzession zugelassen werden. Eine Konzession darf nur einer Gesellschaft erteilt werden, an der das Land unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist. Die Beklagte, die Toto-Lotto N. GmbH, besitzt als einzige Gesellschaft in N. solche Konzessionen, beispielsweise für die Spiele Lotto, Oddset und Spiel 77. Ihre Hauptgesellschafter sind die N. und die Sparkassengesellschaft in H..

Am 12. Juli 2004 erteilte das Niedersächsische Ministerium für Inneres und Sport der Beklagten eine Konzession, in der Zeit vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2009 in Niedersachsen die Lotterie €Q.€ durchzuführen. In der Konzession ist ein Vertrieb sowohl über das Internet als auch über Verkaufsstellen genannt. Unter dem 8. März 2005 genehmigte das Ministerium gemäß § 4 NLottG die Bedingungen für die Teilnahme an der Lotterie. Gegenstand der Lotterie ist die Voraussage von acht Zahlen, die aus der Zahlenreihe von 1 bis 20 im Feld A des Spielscheins ausgelost werden, sowie die Voraussage von einer Zahl, die aus der Zahlenreihe 1 bis 4 im Feld B ausgelost wird (Jokerzahl). Bei Feld B hat der Kunde auch die Möglichkeit, zwei, drei oder alle vier Jokerzahlen zu kennzeichnen. Der Spieleinsatz pro Ziehung ist zwischen 1 Euro und 5 Euro und die Anzahl der Ziehungen zwischen einer Ziehung und 50 Ziehungen gestaffelt. Bei mehreren Jokerzahlen erhöht sich der Spieleinsatz entsprechend. Höchstmöglicher Spieleinsatz ist die Kombination aus 50 Ziehungen, 5 Euro pro Ziehung und vier Jokerzahlen. Der Höchstgewinn je Ziehung beträgt 50.000 €. €Q.€ wird auch in gastronomischen Betrieben (Bars, Cafes, Gaststätten, Bistros) und im Internet gespielt. In den gastronomischen Betrieben wird der vom Kunden ausgefüllte Spielschein - wie auch in den anderen Annahmestellen - maschinell eingelesen und über das Internet an die Zentrale der Beklagten weitergeleitet. Die Ziehung der Gewinnzahlen erfolgt regelmäßig in Zeitintervallen von drei Minuten. Sie wird in den gastronomischen Betrieben bzw. Spielhallen auf Monitoren übertragen. Die Ziehungen erfolgen Montags bis Donnerstags in der Zeit von 06:00 Uhr bis 24:00 Uhr, Freitags und Samstags in der Zeit von 06:00 Uhr bis 01:30 Uhr des nächsten Tages, Sonn- und Feiertags von 11:00 Uhr bis 24:00 Uhr. Gewinne bis zu 250 € werden sofort ausgezahlt, höhere Gewinne werden nach Wahl des Spielteilnehmers durch Scheckabholung in der Zentrale der Beklagten, durch Zusendung eines Schecks oder durch Überweisung ausgezahlt.

Die klagende Z. z. B. u. W. e. V. hat die Lotterie €Q.€ als wettbewerbswidrig beanstandet. Die Beklagte missbrauche ihre Monopolstellung, indem sie mit dem Glückspiel in unmittelbarere Konkurrenz zu den gewerberechtlich zugelassenen Geldspielautomaten trete und sich auf diese Weise neue Geschäftsfelder erschließe. Sie etabliere ein den Geldspielgeräten ähnliches Glücksspiel in gastronomischen Betrieben und Spielhallen, ohne die Vorschriften der §§ 33 c ff. GewO einzuhalten. Nach § 4 Abs. 1 Lotterie-Staatsvertrag müsse die Veranstaltung von öffentlichen Glücksspielen mit den Zielen des § 1 Lotterie-Staatsvertrag in Einklang stehen, übermäßige Spielanreize zu verhindern. Das sei bei €Q.€ nicht der Fall. Durch das Angebot in Gaststätten und ähnlichen öffentlich zugänglichen Betrieben sei das Spiel allerorts verfügbar. Durch die zeitliche Nähe zwischen Spieleinsatz und Ausspielung werde die Spielleidenschaft gestärkt. Mit dem Spiel werde die €Spielcasino-Situation€ in den Lotteriebereich übertragen. Außerdem verhindere die Beklagte nicht, dass Minderjährige oder Personen mit Wohnsitz außerhalb des Landes Niedersachsen am Glücksspiel "Q." teilnähmen.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr

1. das von dem Streitverkündeten mit Bescheid vom 12. Juli 2004 konzessionierte Glücksspiel "Q." unter Einsatz von elektronischen Spielterminals zum Einlesen von Spielscheinen und Onlineabspeichern von Spieldaten der Spielteilnehmer anzubieten,

2. hilfsweise,

das von dem Streitverkündeten mit Bescheid vom 12. Juli 2004 konzessionierte Glücksspiel "Q." unter Einsatz von elektronischen Spielterminals zum Einlesen von Spielscheinen und Onlineabspeichern von Spieldaten der Spielteilnehmer außerhalb von Lotto-Toto-Annahmestellen und/oder mit den Möglichkeiten der mehrfachen täglichen Einsätze (mehrfache Spielteilnahme) und/oder der mehrfachen täglichen Gewinnausspielungen anzubieten;

3. äußerst hilfsweise,

das von dem Streitverkündeten mit Bescheid vom 12. Juli 2004 konzessionierte Glücksspiel "Q." unter Einsatz von elektronischen Spielterminals zum Einlesen von Spielscheinen und Onlineabspeichern von Spieldaten der Spielteilnehmer außerhalb von Lotto-Toto-Annahmestellen und/oder mit den Möglichkeiten der mehrfachen täglichen Einsätze (mehrfache Spielteilnahme) und/oder der mehrfachen täglichen Gewinnausspielungen anzubieten, ohne sicherzustellen, dass Minderjährige und/oder Teilnehmer mit Wohnsitz außerhalb von Niedersachsen von der Spielteilnahme ausgeschlossen sind.

Das Land Niedersachsen ist als Streithelfer auf Seiten der Beklagten dem Streit beigetreten. Die Beklagte und der Streithelfer haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Androhung eines Ordnungsgeldes verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das von dem Streitverkündeten mit Bescheid vom 12. Juli 2004 konzessionierte Glücksspiel "Q." mit den Möglichkeiten der mehrfachen täglichen Einsätze (mehrfache Spielteilnahme) und der mehrfachen täglichen Gewinnausspielungen außerhalb von Toto-Lotto-Annahmestellen anzubieten. Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Erörterung der Sach- und Rechtslage habe ergeben, dass der vom Kläger zunächst verfolgte, an die gewerberechtlichen Regelungen über die Aufstellung von Glücksspielgeräten (§ 33 c GewO) anknüpfende Ansatz nicht tragfähig gewesen sei, weil nach § 33 h GewO für Lotterien die gewerberechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen nicht gälten. Der Kläger habe sein Klagebegehren entsprechend geändert. Bezüglich des Hauptantrags, der Beklagten die weitere Veranstaltung der Lotterie "Q." generell zu untersagen, fehle dem Kläger die Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Ein allgemein zugänglicher Markt für Lotterien, auf dem die Automatenaufsteller auftreten könnten, bestehe nicht. Deshalb fehle es an einem Wettbewerbsverhältnis zwischen den dem Kläger vermittelten Mitgliedern (Automatenaufsteller) und der Beklagten. Für den ersten Hilfsantrag sei demgegenüber die Klagebefugnis gegeben, weil mit diesem Antrag der Auftritt der Beklagten im gastronomischen Umfeld, in dem die Mitglieder des Klägers Glücksspielautomaten aufgestellt hätten, beanstandet werde. Die Beklagte handele wettbewerbswidrig (§ 3 UWG), wenn sie die Lotterie "Q." auch außerhalb der Toto-Lotto-Annahmestellen, insbesondere im gastronomischen Umfeld und an den Orten, an denen vielfach Glücksspielgeräte aufgestellt würden, anbiete. An diesen Orten wirke es sich wettbewerbsrechtlich aus, dass die Lotterie in einer Art und Weise veranstalt werde, die mit den typischen Erscheinungsformen eines Glücksspiels an Geldspielautomaten funktionell und strukturell vergleichbar seien. Insbesondere gelte dies wegen der verhältnismäßig geringen Einsatzhöhe, der kurzen Spieldauer, der sofortigen Gewinnermittlung, der schnellen Verfügbarkeit über Gewinne und vor allem wegen der hohen Taktfrequenz der Spielteilnahme. Die Beklagte missbrauche ihre privilegierte Stellung als staatliche Konzessionsgesellschaft, wenn sie ihre Lotterie auch dort anbiete, wo sie räumlich in den Wettbewerb zu anderen Glücksspielanbietern trete, die über dieses Privileg nicht verfügten und deshalb erheblich weitergehenden Beschränkungen für ihren Geschäftsbetrieb und die Art ihres Glücksspielangebots unterlägen. Die Nutzung von Privilegien sei allenfalls dann wettbewerbsrechtlich hinnehmbar, wenn der privilegierte Wettbewerber einen weiten sachlichen, räumlichen oder zeitlichen Abstand zu seinen Wettbewerbern einhalte. Dieses Gebot der hinreichenden Abstandswahrung verletze die Beklagte. Die Konzession für das Betreiben der Lotterie €Q.€ und die Genehmigung der Spielbedingungen enthielten keine nähere Bestimmung über das räumliche Umfeld für die Teilnahme an der Lotterie.

Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihren Klageabweisungsantrag weiter.

II.

Die Berufung ist teilweise begründet.

1. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 1 Nr. 2 und 3, 4 Abs. 1 des in Niedersachsen mit Gesetzeskraft veröffentlichten (Nds. GVBl. 2004, 163) Staatsvertrags für Lotteriewesen in Deutschland Unterlassung verlangen, die von dem streitverkündeten Land mit Bescheid vom 12. Juli 2004 konzessionierte Lotterie €Q.€ in gastronomischen Betrieben (Restaurants, Bars, Cafes, Bistros) anzubieten.

a) Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungsbefugt.

Der Kläger hat im Schriftsatz vom 6. Oktober 2006 vorgetragen, das ihm über den Bundesverband Automatenunternehmer e. V. die Mitglieder des Automaten-Verbands Niedersachsen e. V. in H. sowie die Mitglieder der Deutschen Automatenindustrie e. V. und des Deutschen Automaten-Großhandels-Verbandes e. V. angehören. Die Beklagte und die Streithelferin sind dem nicht mehr entgegengetreten. Diese Mitglieder haben aufgrund des neuen Lotterieangebots der Beklagten eine Beeinträchtigung ihres Absatzes zu befürchten. Die Lotterie steht, wenn sie in gastronomischen Betrieben oder Spielhallen angeboten wird, den Geldspielautomaten so nahe, dass Kunden, die sonst an den Geldspielautomaten spielen würden, sich stattdessen für eine Teilnahme an der Lotterie entscheiden können. Bei beiden Spielen kann der Kunde in kurzen Taktfrequenzen verhältnismäßig geringe Beträge einsetzen, um Geldgewinne zu erzielen, die (bei €Q.€ bis zu 250,00 €) sofort ausgezahlt werden. Geldspielautomaten werden herkömmlich in gastronomischen Betrieben und Spielhallen aufgestellt. Dass an der Benutzung von Geldspielautomaten interessierte Besucher von gastronomischen Betrieben und Spielhallen teilweise auf das neue Lotterieangebot ausweichen, wenn es in demselben Umfeld angeboten wird, liegt auf der Hand.

Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof den Kläger in ständiger Rechtsprechung in umfassendem Umfang als prozessführungsbefugt angesehen. Die Prozessführungsbefugnis des Klägers besteht schon deshalb, weil ihm die Industrie- und Handwerkskammern angehören, die ihrerseits nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG anspruchsberechtigt sind (BGH, Urteil vom 6. Februar 1997 - I ZR 234/94 €Selbsternannter Sachverständiger€; Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, 25. Aufl., § 8 UWG Rdnr. 3.43).

b) Bei den §§ 1 Nr. 2 und 3, 4 Abs. 1 LottStV handelt es sich um Vorschriften, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Marktteilnehmer sind auch die Verbraucherkreise, die sich für die Teilnahme an der Lotterie €Q.€ oder für das Spielen an Geldspielautomaten interessieren und als Nachfrager dieser Angebote in Frage kommen können (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG). Das Interesse der Verbraucher, übermäßige Spielanreize zu verhindern, und dadurch die Spielsucht zu bekämpfen, sowie eine Ausnutzung des Spieltriebs zu gewerblichen Zwecken auszuschließen, wird durch das vom Kläger angegriffene Lotterieangebot der Beklagten unmittelbar berührt. Deshalb sind die Vorschriften der §§ 1 Nr 2 und 3, 4 Abs. 1 LottStV Marktverhaltensregeln im Sinn des § 4 Nr. 11 UWG (für Jugendschutzvorschriften bejahend: Hefermehl/ Köhler /Bornkamm, § 4 Rn. 11.35).

Die Beklagte macht geltend, das vom Landgericht ausgesprochene Verbot, mit Betreibern von Spielautomaten räumlich in Wettbewerb zu treten, widerspreche der in § 1 UWG niedergelegten Zielsetzung, Wettbewerb gerade zu ermöglichen. Der Einwand ist nicht stichhaltig. Zwar ist es richtig, dass Zweck des UWG nur die Kontrolle des Marktverhaltens ist, während die Überwachung der Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung des Staates nicht Aufgabe des Lauterkeitsrechts ist (Piper/ Ohly , UWG, 4. Aufl., Einf. D Rdnr. 32). Hier geht es aber nicht darum, ob die Beklagte als Lotterieunternehmen am Markt tätig sein darf, sondern nur darum, ob sie ihr neues Produkt auch außerhalb des Internets und außerhalb von Lotto-Toto-Annahmestellen anbieten darf. Dies ist eine Frage des Marktverhaltens.

23c) Gemäß § 4 Abs. 1 LottStV muss die Veranstaltung und Durchführung von öffentlichen Glücksspielen, zu denen die Lotterie €Q.€ nach den Begriffsbestimmungen in § 3 LottStV gehört, mit den Zielen des § 1 LottStV in Einklang stehen. Zu den in § 1 LottStV normierten Zielen gehört es, übermäßig Spielanreize zu verhindern und eine Ausnutzung des Spieltriebs zu gewerblichen Gewinnzwecken auszuschließen. Diesen Vorschriften handelt die Beklagte zuwider, soweit sie die Lotterie in gastronomischen Betrieben (Restaurants, Bars, Cafes, Bistros) anbietet.

aa) Die Beklagte ist als Veranstalter der Lotterie Adressat dieser Vorschriften.

bb) Für die Frage der Wettbewerbswidrigkeit wegen einer Zuwiderhandlung gegen die §§ 1 Nr. 2 und 3, 4 Abs. 1 LottStV darf auf die Veranstaltung und Durchführung der Lotterie €Q.€ allerdings nur insoweit abgestellt werden, als es um das Angebot der Lotterie in gastronomischen Betrieben und in Spielhallen geht, nicht auf die Veranstaltung und Durchführung Lotterie an sich.

Es ist anerkannt, dass in Fällen, in denen die zuständige Verwaltungsbehörde einen Verwaltungsakt erlassen hat, durch den ein bestimmtes Marktverhalten eines Unternehmers ausdrücklich erlaubt wurde, das Verhalten als rechtmäßig anzusehen ist, solange der Verwaltungsakt nicht in dem hierfür vorgesehenen verwaltungsrechtlichen Verfahren aufgehoben worden ist (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 194/02 - Atemtest; Hefemehl/ Köhler /Bornkamm, 25. Aufl., § 4 UWG Rdnr. 11.20).

Deshalb darf die Veranstaltung und Durchführung der Lotterie für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung nicht herangezogen werden, soweit sie Gegenstand der Genehmigungen der Streitverkündeten vom 12. Juli 2004 (Bd. I Bl. 92 d. A.) und vom 8. März 2005 (Bd. I Bl. 41 d. A.) ist. Diese Genehmigungen erfassen aber nicht die Veranstaltung der Lotterie in gastronomischen Betrieben und in Spielhallen.

Der Regelungsgehalt der Genehmigungen ist entsprechend den zu §§ 133, 157 BGB entwickelten Regeln zu ermitteln. Die Auslegung richtet sich dabei nicht nach den subjektiven Vorstellungen des Adressaten oder der Behörde. Maßgebend ist der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung bei Zugang der Willenserklärung verstehen konnte (BVerwG, Urteil vom 21. Juli 2006 - 6 C 19/05).

Nach diesen Grundsätzen ergibt sich die Reichweite der Genehmigungen in erster Linie aus dem Wortlaut der Genehmigungen vor dem Hintergrund der ihnen zu Grunde liegenden Anträge. Die Genehmigungen und die Anträge besagen über das Anbieten der Lotterie in gastronomischen Betrieben und in Spielhallen nichts. In der Konzession vom 12. Juli 2004 heißt es insoweit nur, es handele sich um eine Lotterie €zum Vertrieb im Internet und über Verkaufsstellen in Niedersachsen€. Eine Beschränkung auf bestimmte Veranstaltungsorte/Verkaufsstellen in Niedersachsen ist der Konzession nicht zu entnehmen. Auch der vorausgehende Antrag der Beklagten vom 28. Mai 2004 (Bd. II Bl. 61 d. A.) gibt dafür nichts her. Gemäß § 4 NLottG trifft das Wettunternehmen ergänzende Regelungen zur Durchführung jeder Veranstaltung, für welche die Konzession erteilt worden ist (Spielbedingungen). In diesen, der Streitverkündeten mit Schreiben vom 19. Januar und 2. März 2005 zur Genehmigung übersandten Spielbedingungen heißt es im Hinblick auf den Ort, an dem die Lotterie angeboten werden soll, nur, dass die Teilnahme an den Ziehungen von den €Q.-Annahmestellen€ vermittelt wird (Anlagenkonvolut zum Schriftsatz vom 26. Juli 2007). Die Streitverkündete genehmigte die Spielbedingungen durch den Bescheid vom 8. März 2005. Auch dieser Bescheid enthält keine Aussage, an welchen Orten die Lotterie angeboten werden soll.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ergibt sich eine Genehmigung für das Anbieten der Lotterie in gastronomischen Betrieben und Spielhallen auch nicht daraus, dass die Beklagte von Beginn an plante, die Lotterie - neben dem Vertrieb über das Internet - insbesondere in Cafes, Restaurants, Bars u.s.w. anzubieten, und dass die zuständige Behörde, das Niedersächsische Ministerium für Inneres und Sport, hierüber unterrichtet war, weil Vertreter des Ministeriums an Aufsichtsratssitzungen der Beklagten teilnahmen, an denen die entsprechenden Konzepte für die Lotterie vorgetragen wurden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte und der Streitverkündete insoweit überhaupt von eine Genehmigungsbedürftigkeit annahmen. Der Streitverkündete macht geltend, dass die Durchführung der Lotterie in Gaststätten, Bistros usw. nicht Gegenstand der Prüfung in den Genehmigungsverfahren gewesen sei. Davon ging offenbar auch die Beklagte aus, wofür spricht, dass weder der Konzessionsantrag noch die zur Genehmigung vorgelegten, 17 Seiten umfassenden Spielbedingungen eine Aussage über die Orte enthalten, an denen die Lotterie angeboten werden soll.

cc) Der Vertrieb der Lotterie €Q.€ in gastronomischen Betrieben trägt zur Erreichung der in § 1 LottStV genannten Ziele des Schutzes (potentieller) Spieler nicht bei. Um die Ziele des Staatsvertrages zu erreichen, sind die Vertriebswege so auszuwählen, dass Möglichkeiten zur Reduzierung des Spielerschutzes genutzt werden. Das hat die Beklagte nicht getan. Im Gegenteil wird durch das Angebot in gastronomischen Betrieben die Zielsetzung, übermäßige Spielanreize zu verhindern und eine Ausnutzung des Spieltriebs zu gewerblichen Gewinnzwecken auszuschließen, unterlaufen.

Die meisten Spieler mit problematischem oder pathologischem Spielverhalten spielen nach derzeitigem Erkenntnisstand an Automaten, die nach der Gewerbeordnung betrieben werden dürfen. An zweiter Stelle in der Statistik folgen Casino-Spiele (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01). Mit der Einführung der Lotterie €Q.€ hat die Beklagte ein in Deutschland neuartiges Spiel auf den Markt gebracht, das den Automaten-Spielen und den Casino-Spielen hinsichtlich des vergleichsweise geringen Einsatzes für das einzelne Spiel, der hohen Taktfrequenz der Ausspielungen, des kurzen Zeitabstands zwischen Spielteilnahme und Ziehung und der sofortigen Auszahlung der Gewinne gleicht. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt in diesen Spielbedingungen gerade der Reiz, aber auch die Gefahr der Teilnahme, weil sie schleichend zur wiederholenden Spielteilnahme verführen. Dem Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2003 ist folgende Aussage zu entnehmen:

€Mit schnellen Spielen in den Markt der Zukunft. Als umsatzrelevante Maßnahmen sind geplant bzw. werden sich auswirken: Unter der Bezeichnung €Q.€ soll nach dem Vorbild des in F. sehr erfolgreichen R. ein Angebot für den Einstieg in den als zukunftsträchtig angesehenen Markt für schnelle Spiele entwickelt werden, €€.

Zwar lässt sich die Annahme der Wettbewerbswidrigkeit nicht auf die vorstehend genannten Spielbedingungen stützen, weil die Beklagte sich insoweit auf die ihr erteilten Genehmigungen berufen kann (vgl. oben bb). Ein wettbewerbswidriges Handeln liegt aber deshalb vor, weil die Beklagte die neuartige Lotterie in gastronomischen Betrieben anbietet. Gerade durch den Vertrieb in gastronomischen Betrieben werden erhebliche Spielanreize gesetzt. Während dort die Besucher bislang vorwiegend das Angebot der Automatenaufsteller vorfanden, wird nun durch die Übertragung der Ziehung auf Videoschirmen die Lotterie €Q.€ in das Zentrum der Aufmerksamkeit gerückt. Die Lotterie ist integrativer Bestandteil des Besuchs des Cafes, der Bar oder der Gaststätte. Dadurch kommen neue Kundenkreise mit der Lotterie in Berührung. Nicht zuletzt wegen der Möglichkeit, die fortlaufenden Ausspielungen auf den Monitoren neben Unterhaltung, Essen oder Trinken zwanglos - auch als Gemeinschaftserlebnis - zu verfolgen, erscheint die Lotterie als €schickes€, zeitgemäßes Spiel. Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen, das durch das Angebot in gastronomischen Betrieben, Personengruppen zur Teilnahme an der Lotterie verführt werden, die sonst nicht an einem Glücksspiel teilgenommen hätten. Dies widerspricht den legitimen Zielen des § 1 LottStV. Mithin verstößt die Veranstaltung der Lotterie in gastronomischen Betrieben gegen § 4 Abs. 1 LottStV.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die Beklagte zur Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01) bereits Maßnahmen ergriffen, insbesondere ihre Werbeaktivitäten drastisch eingeschränkt habe. Dadurch wird die mit dem Angebot der Lotterie in Gaststätten verbundene Anlockwirkung nicht entscheidend gemindert. Die Übertragung der Ziehungen über Monitore in gastronomischen Betrieben lenkt die Aufmerksamkeit der Besucher in noch stärkerem Maße auf das Angebot als herkömmliche Werbung.

Der neue Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 31. August 2007 zur Umsatzentwicklung bei der Lotterie €Q.€ macht es nicht erforderlich, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Die Aussagekraft der mit dem Schriftsatz vorgelegten Tabelle ist von vornherein beschränkt, weil nur die ab dem 4. Quartal 2006 erzielten Umsätze enthalten sind. Die angegebenen Umsatzzahlen widersprechen nicht der Beurteilung. dass das Anbieten der Lotterie in gastronomischen Betrieben keinen Beitrag zur Erreichung der in § 1 LottStV genannten Ziele des Spielerschutzes liefert. Nach der Tabelle wurde im vierten Quartal 2006 mehr als ein Drittel der Umsätze mit dem Vertrieb der Lotterie in Gaststätten erzielt. Diese Zahl stützt die Annahme, dass das Angebot in gastronomischen Betrieben dazu beiträgt, neue Kundenkreise zu erschließen. Soweit die Beklagte nach der Tabelle in den ersten beiden Quartalen 2007 erhebliche Umsatzrückgänge beim Vertrieb in Gaststätten zu verzeichnen hatte, dürfte das jedenfalls auch auf den von der Beklagten inzwischen ergriffenen Maßnahmen - Reduzierung der Zahl der €Q.-Annahmestellen€ im gastronomischen Umfeld und Beschränkung der Werbung - beruhen. An der Eignung des Angebots der Lotterie €Q.€ im gastronomischen Umfeld, neue Kundenkreise für die Teilnahme an einem Glücksspiel zu interessieren, ändert dies nichts.

2. Der vom Landgericht darüber hinaus zuerkannte Anspruch, der insbesondere auch ein Verbot des Angebots der Lotterie in Spielhallen und anderen Orten als Toto-Lotto-Annahmestellen erfasst, steht dem Kläger nicht zu.

a) Der Kläger kann von der Beklagten nicht gemäß §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. §§ 1 Nr. 2 und 3, 4 Abs. 1 LottStV Unterlassung verlangen, die vom streitverkündeten Land mit Bescheid vom 12. Juli 2004 konzessionierte Lotterie in Spielhallen und anderen Orten als Toto-Lotto-Annahmestellen (mit Ausnahme gastronomische Betriebe) anzubieten.

Es liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Veranstaltung der - genehmigten und insoweit wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstandenden - Lotterie gerade deshalb nicht mit den Zielen des § 1 LottStV in Einklang steht, weil die Beklagte sie in Spielhallen anbietet. Es ist - anders als im Hinblick auf das Anbieten in gastronomischen Betrieben - nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht dargetan, dass gerade durch das Anbieten der Lotterie in Spielhallen Personengruppen zur Teilnahme verführt werden, die sonst nicht an Glücksspielen teilgenommen oder Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit benutzt hätten. Auch im Hinblick auf das Anbieten der Lotterie an anderen (im erstinstanzlichen Urteil nicht genannten und vom Kläger auch nicht vorgetragenen) Orten als Toto-Lotto-Annahmestellen hat der Kläger eine solche Gefahr nicht aufgezeigt.

b) Das Landgericht hat ausgeführt: Die Beklagte missbrauche ihre privilegierte Stellung als staatsnahe Konzessionsgesellschaft, wenn sie die Lotterie auch dort anbiete, wo sie räumlich in den Wettbewerb zu anderen Anbietern trete, die über dieses Privileg nicht verfügten und deshalb erheblich weitergehenden Beschränkungen für ihren Geschäftsbetrieb und die Art ihres Glücksspielangebots unterlägen als die Beklagte. Dieser Beurteilung folgt der Senat nicht.

Auch einem Unternehmen, das in einem bestimmten Wirtschaftsbereich ein Monopol hat, ist es grundsätzlich gestattet, Kunden zum Nachteil anderer Bereiche an sich zu ziehen (BGH, Urteil vom 26. März 1998 - I ZR 222/95 €Umwelt-Bonus€). Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung kommt auf die Umstände des Einzelfalls an, insbesondere darauf, welche Marktmacht ein der öffentlichen Hand gehörendes oder von ihr beherrschtes Unternehmen aufgrund der Monopolstellung besitzt und inwieweit sich diese wettbewerbsverzerrend auswirkt (Hefemehl/ Köhler /Bornkamm, 25. Aufl., § 4 UWG Rdnr. 13.31). Von Bedeutung ist auch, ob hinter dem Wettbewerbshandeln des Unternehmens die Wahrung von Allgemeininteressen steht (BGH a. a. O.). Ferner kann der vom Landgericht hervorgehobene Gesichtspunkt ein Rolle spielen, ob der Wettbewerber weitergehenden gesetzlichen oder behördlichen Beschränkungen unterworfen ist, als das Unternehmen, das in einem bestimmten Wirtschaftsbereich aufgrund staatlicher Konzessionen eine Sonderstellung in Anspruch nimmt.

Der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, welche Marktbedeutung die Lotterie "Q." in Niedersachsen erlangt und wie die Einführung der Lotterie sich auf die Umsätze der Betreiber von Spielautomaten ausgewirkt hat. Soweit das Landgericht angenommen hat, dass die Wettbewerber der Beklagten bei ihrem Glücksspielangebot erheblich weitergehenden Beschränkungen als die Beklagte unterlägen, hat es nur ausgeführt, dass die Gewinnhöhe bei der Lotterie €Q.€ sehr weit von den Höchstgrenzen der €kleinen Spiele€ entfernt sei. Daran ist richtig, dass bei Spielautomaten der Einsatz für ein Spiel höchstens 0,20 €, der Gewinn höchstens 2 € betragen darf (§ 13 Nr. 5 SpielVO), während bei der Lotterie €Q.€ der höchste Spieleinsatz für einen Normaltipp 5,00 € und der höchstmögliche Gewinn 50.000 € beträgt. Andererseits ist jedoch zu berücksichtigen, das bei den Geldspielautomaten eine erheblich höhere Spielfrequenz zulässig ist, nämlich 12 Sekunden bis zum Beginn des jeweils nächsten Spiels (§ 13 Nr. 3 SpielVO), anstatt 3 Minuten bei der Lotterie. Außerdem können die Nutzer von Geldspielgeräten mehrere Geräte gleichzeitig bedienen, was tatsächlich auch meist geschieht (Trümper/ Heimann, Angebotsstruktur der Spielhallen und Unterhaltungsautomaten mit Geldgewinnmöglichkeit, S. 52 = Anl. SV 2). Hinzu kommt, dass die Automatenbetreiber einen höheren Anteil der Einsätze als Gewinn auszahlen können (vgl. § 13 Nr. 6 SpielVO einerseits und Nr. 5 der Genehmigung für die Lotterie Q. vom 12. Juli 2004 andererseits). Geldspielautomaten unterliegen insgesamt anderen Bedingungen als die Lotterie €Q.€. Der Kläger hat indes nicht dargetan, dass sie generell weitgehenden Beschränkungen unterliegen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz folgt aus §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Der Senat geht davon aus, dass sich das vom Landgericht ausgesprochene Verbot nicht nur auf das Anbieten der Lotterie €Q.€ in gastronomischen Betrieben bezieht, sondern darüber hinaus auf das Anbieten €an den Orten €, an denen bekanntermaßen vielfach Glücksspielgeräte aufgestellt sind€ (LGU 13), also vor allem in Spielhallen. Nach dem Parteivortrag ist der Vertrieb der Lotterie €Q.€ stärker auf ausgesuchte gastronomische Betriebe als auf Spielhallen ausgerichtet. Dies rechtfertigt es, von den Kosten der Berufungsinstanz ein Drittel dem Kläger und zwei Drittel der Beklagten aufzuerlegen.

Bei der Streitwertfestsetzung für die erste Instanz ist auf das Interesse eines gewichtigen Mitbewerbers aus der Branche der Geldspielautomatenbranche abzustellen, die - ohne elektronische Spielterminals und ohne Onlineabspeichern von Spieldaten nicht durchführbare - Lotterie €Q.€ insgesamt verbieten zu lassen. Das Landgericht hat den Streitwert gemäß der Angabe in der Klageschrift auf 250.000 € festgesetzt. Dies ist nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat den Teilerfolg des Klägers als hälftiges Obsiegen bewertet. Der Senat tritt dem bei. Dementsprechend ist der Streitwert für die Berufungsinstanz auf 125.000 € zu schätzen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.

OLG Celle:
Urteil v. 05.09.2007
Az: 13 U 62/07