Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 5. September 2013
Aktenzeichen: I-2 U 108/11

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 05.09.2013, Az.: I-2 U 108/11)

Tenor

I.

Die Berufung des Klägers gegen das am 10.11.2011 verkündete Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen ihrer Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zwangsweise beizutreibenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

V.

1.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 200.000,00 festgesetzt.

2.

Es wird angeordnet, dass sich die Verpflichtung des Klägers zur Zahlung von Gerichtskosten für das Berufungsverfahren nur nach einem Teilstreitwert von EUR 20.000,00 bemisst.

Gründe

I.

Der Kläger ist eingetragener Inhaber des in französischer Verfahrenssprache verfassten Patents EP (nachfolgend: "Klagepatent"), zu dessen benannten Vertragsstaaten unter anderem die Bundesrepublik Deutschland gehört und das am 06.03.1998 unter Inanspruchnahme einer französischen Priorität vom 06.03.1997 angemeldet wurde. Die Erteilung des Klagepatents wurde am 10.04.2008 im Patentblatt veröffentlicht. Das Klagepatent steht in der Bundesrepublik Deutschland in Kraft.

In der erteilten französischen Fassung hat der vom Kläger geltend gemachte Anspruch 3 folgenden Wortlaut:

"Dispositif d`extraction de la paire d`électrodes de robots de soudage par points, les deux électrodes formant pince de soudage et étant montées en vis-à-vis sur deux portes électrode selon un axe de soudure, les portes électrodes étant immobilisés en rotation, ledit dispositive comportant un premier module d`extraction d`une électrode et un second module d`extraction de l`autre electrode, lesdits modules étant constitutes chacun d`un disque (12, 14) comprenant une mâchoire centrale de préhension d`une électrode, caractérisé en ce que les premier et second modules sont superposés et disposés coaxialement dans un bâti (10) fermé de part et d`autre par un couvercle (22, 24), lesdites mâchoires de chacun des disques (12, 14) étant actionées par une came solidaire de chaque couvercle, lesdits disques étant actionées d`une part en rotation pour entraîner lesdites électrodes en rotation en prise dans lesdites mâchoires afin de les décoller de leur porte électrode et pour actionner d`autre part lesdites électrodes en translation axiale afin de séparer les électrodes des portes électrode, chaque disque (12, 14) étant actionné en rotation et en translation simultanément pour se rapprocher l` un de l`autre.”

In der veröffentlichten deutschen Übersetzung (DE , Anlage K 1) hat der vom Kläger zuletzt geltend gemachte Klagepatentanspruch 3 folgenden Wortlaut:

"Vorrichtung zum Extrahieren eines Elektrodenpaares aus einem Punktschweißroboter, wobei die beiden Elektroden eine Schweißzange bilden und einander gegenüberliegend an zwei Elektrodenträgern um eine Schweißachse montiert sind, wobei die Elektrodenträger drehfest sind, wobei die Vorrichtung ein erstes Modul zum Extrahieren einer Elektrode, und ein zweites Modul zum Extrahieren der anderen Elektrode aufweist, wobei die Module jeweils aus einer Scheibe (12, 14) bestehen, umfassend einen zentralen Klemmbacken zum Erfassen einer Elektrode,

dadurch gekennzeichnet, dass

die beiden Module übereinander angeordnet und koaxial in einem Rahmen (10) angeordnet sind, beidseits durch einen Deckel (22, 24) geschlossen, wobei die Klemmbacken der beiden Scheiben (12, 14) durch einen mit jedem Deckel einteiligen Nocken betätigt werden, wobei die Scheiben einerseits in Umlauf versetzt werden, um die von den Klemmbacken ergriffenen Elektroden mitzunehmen, um sie aus ihren Elektrodenträgern zu lösen, und um andererseits die Elektroden in eine axiale translatorische Bewegung zu versetzen, um sie von den Elektrodenträgern zu trennen, wobei jede Scheibe gleichzeitig in Umlauf und in eine translatorische Bewegung versetzt wird, damit sich die beiden Scheiben einander annähern."

Die nachfolgend eingeblendeten, verkleinert wiedergegebenen Skizzen (Figuren 1 und 2 der Klagepatentschrift) zeigen bevorzugte Ausführungsbeispiele der streitgegenständlichen Erfindung in Form perspektivischer Explosionsdarstellungen:

Die Beklagte, die ihren Sitz in Frankreich hat, stellte jedenfalls in der Vergangenheit Elektrodenwechsler mit einem Aufbau her, wie er in dem in französischer Sprache verfassten, aus ihrem Besitz stammenden technischen Datenblatt Anlage K 3, S. 2 ff gezeigt wird (nachfolgend: "angegriffene Ausführungsform"). Sie verfügt außerdem über ein ebenfalls in französischer Sprache abgefasstes Werbeblatt zur angegriffenen Ausführungsform (Anlage K 3, S. 1). Die nachfolgend eingeblendete Skizze ist dem Datenblatt gemäß Anlage K 3 entnommen und gibt die angegriffene Ausführungsform in Form einer perspektivischen Explosionsansicht wieder:

Das nachfolgende Lichtbild stammt ebenfalls aus dem Werbeblatt gemäß Anlage K 3 und zeigt die angegriffene Ausführungsform in ihrer Gesamtheit.

Mit Wirkung ab dem 09.02.2002 erteilte der Kläger der Beklagten eine ausschließliche Lizenz am Klagepatent. Am 07.05.2004 kündigte er den Lizenzvertrag. In dem daraufhin durchgeführten Schiedsverfahren erachtete der Europäische Schiedsgerichtshof in Versailles die Kündigung zwar für wirksam und wies das Begehren der Beklagten auf Leistung von Schadensersatz wegen "Unterbrechung" des Lizenzvertrages ab, verurteilte den Kläger jedoch rechtskräftig zur Rückzahlung von Lizenzgebühren in erheblicher Höhe.

Der Kläger hat die Beklagte erstinstanzlich vorrangig gestützt auf Patentverletzung, hilfsweise gestützt auf unlauteren Wettbewerb auf Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung, Rückruf, Feststellung ihrer Entschädigungs- und Schadensersatzpflicht sowie Erstattung vorprozessualer Kosten in Anspruch genommen, wobei er zunächst eine Benutzung der technischen Lehre des Anspruchs 1 des Klagepatents und zuletzt eine solche des Anspruchs 3 des Klagepatents geltend gemacht hat.

Er hat erstinstanzlich behauptet, die Beklagte habe die angegriffene Ausführungsform im September 2009 in Essen auf der Messe "S. & S." angeboten. Die Unterlagen gemäß Anlage K 3 habe ein Mitarbeiter der Beklagten dem Zeugen A. anlässlich der Messe ausgehändigt. Außerdem habe dieser Mitarbeiter erklärt, man habe Interesse, Elektrodenwechsler in andere Länder außerhalb Europas zu verkaufen. Wegen Patentproblemen werde der in den Unterlagen wiedergegebene Elektrodenwechsler auf der Messe nicht gezeigt, er könne aber in der heimischen Betriebsstätte der Beklagten besichtigt werden. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, bereits die Referenzangabe "150 Wechselautomaten in Frankreich, Deutschland und Großbritannien" im Werbeblatt Anlage K 3, S. 1 belege, dass die Beklagte die angegriffene Ausführungsform in Deutschland vertrieben habe. Die angegriffene Ausführungsform verletze Anspruch 3 des Klagepatents.

Letzteres hat die Beklagte ebenso in Abrede gestellt wie Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland. Das gelte auch für die genannte Messe. Aufgrund der ihr unstreitig vor der Messe zugegangenen Berechtigungsanfrage des Klägers habe sie ihre Mitarbeiter angewiesen, sich jeglicher Handlungen die angegriffene Ausführungsform betreffend auf der Messe zu enthalten. Hieran hätten sich ihre Mitarbeiter gehalten. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die angegriffene Ausführungsform weise keine Deckel auf, die einteilig mit den Nocken ausgeformt seien. Als Deckel seien nicht die auf Seite 5 des technischen Merkblatts Anlage K 3 mit den Bezugsziffern 3 und 4 versehenen Elemente, sondern die dort mit den Bezugsziffern 7 versehenen Elemente zu verstehen, was sich auch aus der neben der Zeichnung stehenden Bezugsziffernerläuterung auf dem technischen Merkblatt ergebe.

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 10.11.2011 abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer im Wesentlichen ausgeführt: Es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte von der technischen Lehre des Klagepatents in der Bundesrepublik Deutschland Gebrauch gemacht habe, indem sie die angegriffene Ausführungsform hier hergestellt, vertrieben oder angeboten habe. Die Referenzangabe im Werbeblatt gemäß Anlage K 3 sei kein Indiz für einen patentverletzenden Vertrieb in Deutschland, da die Beklagte in der Vergangenheit aufgrund der Lizenz zum Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland berechtigt gewesen sei. Zudem habe die Beklagte - vom Kläger unwiderlegt - vorgetragen, bei dieser Angabe handele es sich um eine im Rahmen des Lizenzvertrages erlaubte Werbung mit Absätzen des Klägers vor Vertragsabschluss. Das diesbezügliche Bestreiten des Klägers sei nicht ausreichend. Selbst wenn die Unterlagen gemäß Anlage K 3 auf der Messe "S. & S." im September 2009 in Essen dem Zeugen A. von der Beklagten ausgehändigt worden sein sollen, ergebe sich daraus keine Angebotshandlung im Sinne von § 9 PatG. Auch aus dem Klägervortrag ergebe sich nicht, dass es in dem behaupteten Gespräch zwischen A. und einem Mitarbeiter der Beklagten auf der Messe um den Erwerb eines Elekrodenwechslers gegangen sei. Vielmehr habe man sich über neue Entwicklungen und die Erfahrungen der Beklagten auf dem Gebiet des Punktschweißens ausgetauscht. Nichts anderes gelte für eine möglicherweise thematisierte Erschließung von neuen Absatzmärkten. Insofern sei es möglich, dass die Aushändigung der Unterlagen der technischen Information zur Vorbereitung einer Zusammenarbeit gedient habe. Dass die Unterlagen gemäß Anlage K 3 auf der Messe interessierten Messebesuchern ausgehändigt worden seien, habe der Antragsteller zwar pauschal behauptet, aber nicht konkret dargelegt. Zudem sei das betreffende Beweisangebot dahingehend zu verstehen gewesen, dass sich dieses allein auf die Aushändigung der betreffenden Unterlagen an den Zeugen A. bezogen habe. Die vom Kläger in nicht nachgelassenen Schriftsätzen aufgestellte Behauptung von Verhandlungen der Beklagten mit V. gebe nur für die Annahme Anlass, dass eine Lieferung von Elektrodenwechslern nach Brasilien beabsichtigt sei, nicht aber, dass konkrete Angebotshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland stattgefunden hätten. Die vom Kläger hilfsweise auf unlauteren Wettbewerb gestützten Ansprüche hat das Landgericht mit der Begründung verneint, Schädigungshandlungen der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland seien nach dem Gesagten nicht feststellbar. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 04.04.2012 dem Antrag des Klägers auf Bewilligung von ratenfreier Prozesskostenhilfe ganz überwiegend entsprochen. Mit Beschlüssen vom 21.05.2012 und vom 12.07.2012 hat der Senat dem Kläger Wiedereinsetzung hinsichtlich der Versäumung der Berufungsfrist bzw. Berufungsbegründungsfrist gewährt.

Mit seiner Teil-Berufung strebt der Kläger unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils nunmehr lediglich noch eine Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, zum Rückruf / Entfernung aus den Vertriebswegen sowie die Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzverpflichtung an. Er macht im Wesentlichen geltend:

Die angegriffene Ausführungsform mache von sämtlichen Merkmalen des Nebenanspruchs 3 wortsinngemäßen Gebrauch: Wie die Anlage BWP 2 belege, sei die angegriffene Ausführungsform technisch identisch mit der Figur 2 des Klagepatents (Deckel: in Figur 2 Klagepatent = rot; bei aAF = gelb). Die weiteren Details wie der grüne Deckel sowie die rote Abdeckplatte gehörten nicht zu den erfindungsgemäßen Merkmalen. Der Anspruch 3 des Klagepatents sei - anders als der Anspruch 1 - nicht auf Ausführungsformen mit einem einzigen Nocken beschränkt.

Die Beklagte habe den Prospekt gemäß Anlage K 3 auf der Messe in Essen 2009 mindestens bereit gehalten und auf entsprechende Nachfrage verteilt. Der Zeuge D. habe den Prospekt an Herrn A. übergeben (vgl. Anlage K 11). Hinsichtlich des Gesprächsinhalts zwischen den Zeugen D. und A. nimmt die Beklagte Bezug auf Anlagen BK 4 und BK 8; demnach sei dem Zeugen A. die angegriffene Ausführungsform insbesondere mit Preisvorgaben angeboten worden. Der Zeuge A. habe kurz nach der Messe dem Kläger die Papiere gemäß Anlage K 3 übersandt und mitgeteilt, dass ein Mitarbeiter der Beklagten behauptet habe, letztere stelle das betreffende Produkt bereits seit 10 Jahren her. Laut S. 2 der Anlage K 3 sei die Dokumentation Technik zuletzt am 26.11.2008 überarbeitet worden, was belege, dass die Beklagte noch lange nach der Veröffentlichung der Erteilung des Klagepatents mit der angegriffenen Ausführungsform auf den Markt gedrängt sei. Im Übrigen begründe schon das entsprechende Berühmen der Beklagten eine Begehungsgefahr. Insoweit behauptet der Kläger, dieses "Berühmen" sei erst nach Ablauf der Lizenzvereinbarung bzw. sogar erstmals nach der Patenterteilung erfolgt. Jedenfalls sei die Werbung betreffend 150 Lieferungen bis zum Ausscheiden des Zeugen de C. zum Juni 2006 nie genutzt worden (vgl. Anlage BK 1). Herr C. sei am Ende seiner Beschäftigung bei der Beklagten zwar nicht mehr Gesellschafter und Geschäftsführer, wohl aber noch im Vertrieb tätig gewesen. Die Registrierungsliste gemäß Anlage WBK 5 sei unrichtig, was unter anderem auch daraus folge, dass die Beklagte ihr Stammkapital im Jahr 2004 auf ihrem Briefpapier noch in Francs angegeben habe, während dieses in der angeblich aus 2003 stammenden Liste bereits in EUR ausgewiesen sei. Der Kläger bestreitet insoweit mit Nichtwissen, dass nach Beendigung des Lizenzvertrages bis einschließlich November 2008 noch Wartungsverträge abgeschlossen und erfüllt worden seien.

Auch eine Verbindung der Beklagten zum V.-Konzern zeige, dass sie die angegriffene Ausführungsform in Deutschland zumindest angeboten habe: Ein Mitarbeiter der Beklagten habe gegenüber dem Zeugen F. bestätigt, dass mit dem V-Konzern anlässlich der Messe in Essen Gespräche geplant gewesen seien (vgl. Anlagen K 26, K 27). Herr D., ein Mitarbeiter der Beklagten, habe gegenüber dem Zeugen A. anlässlich der Messe behauptet, man habe sich bereits mit V. Deutschland getroffen, um die Zusammenarbeit für Brasilien und andere Fabriken zu besprechen. Gegenüber Herrn A. habe Herr D. behauptet, man habe bereits einen Besuch bei V. in Deutschland gemacht und die Überlegung angestellt, die Produktion aus Kostengründen nach Ostdeutschland zu verlegen.

An V. Brasilien bzw. an die E. A. E. sei das Angebot gemäß Anlage BK 9 erfolgt. Aufgrund der notwendigen Konzernentscheidung in Deutschland bestehe insoweit ein hinreichender Bezug zum Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Herr T. sei Geschäftsführer der E. E. A. gewesen und habe das Schreiben an die N. E. geschickt.

Der G. T. Manager der Beklagten, Herr G., habe das Unternehmen F. beauftragt, den Vertrieb in Europa, besonders in Deutschland, zu übernehmen. Von diesen Aktivitäten sei auch Herr F. bei B.und M. unterrichtet worden. Vom Zeugen F. habe der Kläger erfahren, dass dieser im Jahre 2010 von B. und M. das aus Anlage K 28 ersichtliche deutsche Papier zur angegriffenen Ausführungsform erhalten habe, wobei man dem Zeugen F. mitgeteilt habe, dass die Beklagte bezüglich Fertigung und Verkauf mit dem Unternehmen C° F. zusammenarbeite.

Nach der Beendigung des Lizenzvertrages sei nicht nur P., sondern im Jahre 2010 auch noch das Unternehmen S. beliefert worden.

Zudem habe die Beklagte nach Beendigung des Lizenzvertrages zwischen den Parteien die angegriffene Ausführungsform zu folgenden Gelegenheiten angeboten, wie er - der Kläger - erst nach Abschluss der Instanz von Herrn d. C. erfahren habe:

- Ende Juli/ Anfang August 2004 sowie im Jahre 2005 (im letzteren Falle zusammen mit Herrn D.) im D. Werk in Rastatt;

- im Sommer 2004 schriftliches Angebot an Planungsleiter der B. Zentrale München;

- im Frühjahr 2005 an O. in Rüsselsheim;

- im Jahre 2005 für das D.-Werk in Sindelfingen;

- im Frühjahr sowie Mai/Juni 2005 gegenüber der Planungsabteilung in der V.-Zentrale Wolfsburg (teilweise zusammen mit Herrn D.).

Die Beklagte habe schließlich dem koreanischen Unternehmen C. die angegriffene Ausführungsform für eine in Deutschland geplante Fertigungsstraße angeboten, wie sich zum Einen aus einer Email ergebe, die der Zeuge F. am 01.05.2013 von Herrn C. L. T. erhalten habe, und zum anderen aus dem aus Anlage BK 12 ersichtlichen Schreiben an den Zeugen F.. Der aus Anlage BK 11 ersichtliche Katalog sei auch in Deutschland verwandt worden, wie die in deutscher Sprache verfasste Überschrift "Ihr Spezialist für Widerstandsschweißen" ergebe. Im Mailwechsel zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten und Herrn P. sei erwähnt worden, dass das Kappenwechslermagazin mit 10 oder 20 Kappen bestückt sein könne (Anlage BK 13) - dies sei ein Alleinstellungsmerkmal des erfindungsgemäßen Wechslers, der folglich angeboten worden sein müsse.

Der Kläger beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

Vorrichtungen zum Extrahieren eines Elektrodenpaares aus einem Punktschweißroboter, wobei die beiden Elektroden eine Schweißzange bilden und einander gegenüberliegend an zwei Elektrodenträgern um eine Schweißachse montiert sind, wobei die Elektrodenträger drehfest sind, wobei die Vorrichtung ein erstes Modul zum Extrahieren einer Elektrode und ein zweites Modul zum Extrahieren der anderen Elektrode aufweist, wobei die Module jeweils aus einer Scheibe (12, 14) bestehen, umfassend einen zentralen Klemmbacken zum Erfassen einer Elektrode,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wobei die beiden Module übereinander angeordnet und koaxial in einem Rahmen angeordnet sind, beidseits durch einen Deckel geschlossen, wobei die Klemmbacken der beiden Scheiben durch einen mit jedem Deckel einteiligen Nocken betätigt werden, wobei die Scheiben einerseits im Umlauf versetzt werden, um die von den Klemmbacken ergriffenen Elektroden mitzunehmen, um sie aus ihren Elektrodenträgern zu lösen, und um andererseits die Elektroden in eine axiale translatorische Bewegung zu versetzen, um sie von den Elektrodenträgern zu trennen, wobei jede Scheibe gleichzeitig in Umlauf und in eine translatorische Bewegung versetzt wird, damit sich die beiden Scheiben einander annähern;

2. ihm für die Zeit ab dem 10.05.2008 Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter Ziffer 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen unter Angabe der Namen und Anschriften des Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und Auftraggeber;

3. ihm über den Umfang der in Ziffer 1. bezeichneten und seit dem 10.05.2008 begangenen Handlungen Rechnung zu legen und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie im Hinblick auf die erhaltenen Lieferungen der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenkennzeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei

- für die Angaben zu lit. a) und b) Rechnungen oder Lieferscheine als Belege vorzulegen sind und

- der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und nichtgewerblichen Abnehmer statt dem Kläger einem vom Kläger zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, dem Kläger auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

4. die unter Ziffer 1. bezeichneten, seit dem 10.04.2008 im Besitz Dritter befindlichen Erzeugnisse aus den Vertriebswegen zurückzurufen, indem diejenigen Dritten, denen durch die Beklagte oder mit deren Zustimmung Besitz an den Erzeugnissen eingeräumt wurde, unter Hinweis darauf, dass die Kammer mit dem hiesigen Urteil auf eine Verletzung des Klagepatents EP erkannt hat, ernsthaft aufgefordert werden, die Erzeugnisse an die Beklagte zurückzugeben, und den Dritten für den Fall der Rückgabe der Erzeugnisse eine Rückzahlung des gegebenenfalls bereits gezahlten Kaufpreises sowie die Übernahme der Kosten der Rückgabe zugesagt wird;

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

1. ihm für die in Ziffer 1. bezeichneten und in der Bundesrepublik Deutschland in der Zeit vom 13.06.1999 bis zum 08.02.2002 und in der Zeit vom 07.05.2004 bis zum 09.05.2008 begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

2. ihm allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die in Ziffer 1. bezeichneten und seit dem 10.05.2008 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend und tritt den Ausführungen des Klägers unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens im Einzelnen entgegen, wobei sie in Abrede stellt, dass die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch mache, und behauptet, keine auf das Inland bezogenen Benutzungshandlungen begangen zu haben. Insbesondere macht sie geltend:

Nach dem maßgeblichen französischen Wortlaut sei der Anspruch 3 eindeutig so formuliert, dass der Rahmen und nicht die Module beidseits durch einen Deckel verschlossen sein müsse. Insbesondere entspreche die angegriffene Ausführungsform nicht der Figur 2 des Klagepatents. Erfindungsgemäß komme es zwingend darauf an, dass ein Nocken einteilig mit jedem Deckel ausgebildet sei. Die angegriffene Ausführungsform verfüge demgegenüber über zwei Nocken (gelb), von denen keiner einteilig mit dem oberen Deckel und/oder mit dem Boden ausgebildet sei.

Nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt habe die vom Kläger behauptete Aussage ihres (der Beklagten) Mitarbeiters (vgl. Anlage K 11) im Zuge der bestrittenen Übergabe der Unterlagen gemäß Anlage K 3 auf der Messe 2009 an den Zeugen A. keinen Angebotscharakter aufgewiesen. Erst recht stelle das veraltete Werbeblatt gemäß Anlage K 3 nebst technischer Dokumentation für sich allein betrachtet keine auf das Inland bezogene Angebotshandlung dar. Soweit der Kläger auf das letzte Änderungsdatum der technischen Dokumentation verweise, besage dies nichts in Bezug auf die behaupteten Verletzungshandlungen in Deutschland: Hintergrund der Fortschreibung sei schlicht, dass die Beklagte bzgl. einzelner unter Geltung des Lizenzvertrages verkaufter Elektrodenwechsler laufende Wartungsverpflichtungen eingegangen und demgemäß schon deshalb gehalten sei, die technische Dokumentation fortzuschreiben. Es sei nicht ersichtlich, was der Zeuge F. zum Inhalt des streitigen Gesprächs auf der Messe in Essen bekunden können solle, da er unstreitig nicht zugegen gewesen sei. Der Zeuge F. sei in ihrem Hause unbekannt, so dass diesem auch keiner ihrer Mitarbeiter etwas bezüglich vermeintlich anlässlich einer Kölner Messe geplanter Gespräche mit dem VW-Konzern bestätigt haben könne. Ein solches Treffen sei auch nicht geplant gewesen. Die Beklagte bestreitet die Authentizität der Schreiben gemäß Anlagen K 11 und BK 4. Gleiches gelte in Bezug auf die Schreiben gemäß Anlagenkonvolut BK-8.

Insbesondere habe die Beklagte auch kein Angebot gegenüber V. Brasilien abgegeben. Soweit ein Angebot an die Fa. E. A. E. erfolgt sei, habe sich dieses allein auf einen Elektrodenwechser ohne Nocken bezogen. Die - ohnehin verspätet vorgelegten - Schreiben des Herrn T. gemäß Anlagen K 26 und K 27 gäben für die behaupteten Angebotshandlungen nichts her; falsch sei auch die Bezeichnung des Herrn T. als Geschäftsführer der N. E., also der früheren Firma des Klägers.

Es habe bei der Beklagten zu keinem Zeitpunkt Überlegungen gegeben, in Ostdeutschland eine Fertigungslinie für Elektrodenwechsler aufzubauen; es sei auch nicht von einem ihrer Mitarbeiter gegenüber dem Zeugen A. behauptet worden, die Beklagte stelle Elektrodenwechsler bereits seit 10 Jahren her.

Die als Anlage K 28 vorgelegte Produktbeschreibung habe sie weder an B.noch an M. herausgegeben. Es handele sich um ein altes Dokument aus der Zeit, als die Parteien noch lizenzvertraglich verbunden waren.

Herr C. sei nicht erst zum Juni 2006, sondern bereits im Jahre 2004 kurz nach Beendigung des Lizenzvertrages zwischen den Parteien bei der Beklagten ausgeschieden (vgl. Anlage K 23) und danach nicht einmal mehr mittelbar für die Beklagte tätig gewesen. Während der Dauer des Lizenzvertrages habe der Kläger ihr die Bezugnahme auf die Absatzzahlen ("150 Lieferungen ...") zum Zwecke der Werbung gestattet. Im Jahre 2003 sei die Werbung auch in entsprechender Form an mehrere Unternehmen verteilt worden, in der Regel anlässlich von Besuchen durch Außendienst-/Vertriebsmitarbeiter. Wie der Anlage BWP 5 zu entnehmen sei, sei das betreffende Dokument am 02.03.2003 erstellt und am 18.09.2003 geändert worden.

Die einzige Kommunikation der Beklagten mit einem Bezug zu Korea habe es im Jahre 2013 mit einem Herrn P. von einer Fa. D.-E. aus Frankreich gegeben. Insoweit habe man Herrn P. eine Präsentation des Beklagtenunternehmens per Email zukommen lassen (Anlage BWP 6). Später habe Herr P. Fragen eines angeblichen Kunden weitergeleitet (Anlage BWP 8), die mit Email gemäß Anlage BWP 9 beantwortet worden seien. Anschließend sei es zu weiteren Nachfragen und Antworten gekommen (Anlagen BWP 10 bis BWP 16), worauf ihr Geschäftsführer insbesondere ausgeführt habe, dass der eigene Kappenwechsler seit 2004 nicht mehr vertrieben werde. Die der Email nach Anlage BWP 14 beigefügten Anlagen beträfen nicht die angegriffene Ausführungsform, sondern einen sogenannten "cap dresser". Den Prospekt gemäß Anlage K 11 habe Herr T. jedenfalls nicht von der Beklagten erhalten. Wie der Prospekt nach Deutschland gelangt sei, entziehe sich ihrer Kenntnis. Die Beklagte bestreitet die Authentizität der Dokumente gemäß Anlagen BK 12 und BK 10. Dem Kappenwechsler gemäß Anlage BK 11 könne nicht ansatzweise die patentgemäße Ausgestaltung entnommen werden. Auch der Kappenwechsler des Unternehmens A. könne mit 20 Kappen bestückt werden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.07.2013 (Blatt 435 ff. GA, nachfolgend: "Beweisaufnahmeprotokoll") verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige (Teil-)Berufung des Klägers ist unbegründet. Im Ergebnis hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen. Die im Berufungsverfahren weiter verfolgten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Feststellung der Entschädigungs- und Schadensersatzverpflichtung der Beklagten sowie auf Rückruf / Entfernung aus den Vertriebswegen stehen dem Kläger nicht zu.

1.

Das Klagepatent betrifft Vorrichtungen zum Warten von programmierten Automaten, insbesondere solcher, die in der Automobilindustrie eingesetzt werden.

Nach den einleitenden Bemerkungen des Klagepatents bestehen die Karosserien/Kästen von Automobilen zumeist aus gezogenen Stahlblechen, die im Allgemeinen durch Schweißen montiert werden. Zu diesem Zwecke seien Roboter entwickelt worden, um die entsprechend langwierigen und sich wiederholenden Aufgaben an den Fließbändern zu verringern oder zu vermeiden.

Entsprechende Schweißroboter wiesen ganz allgemein eine Schweißzange auf, die zwei Arme umfasse, welche an ihrem jeweiligen Ende eine Elektrode trügen. Die Arme würden durch Motoren oder pneumatische bzw. hydraulische Arbeitszylinder programmatisch bewegt, um die Elektroden im Interesse einer Widerstands- und Punktschweißung präzise positionieren zu können.

Die verwendeten Elektroden seien im Allgemeinen vom Typus der zentrierten, exzentrischen oder verschobenen Spitzen. Sie umfassten einen zylindrischen Schaft, deren eine ebene Fläche die Schweißspitze trage, und in welcher sich eine axiale zentrale kegelstumpfförmige Aussparung befinde, und zwar derart, dass die große Basis dieser Aussparung sich in der Ebene der anderen ebenen Fläche des zylindrischen Schaftes befinde.

Üblicherweise sei jeder Arm der Schweißzange an seinem Ende mit einer langgestreckten Hülse versehen, die die Funktion eines Elektrodenhalters habe, und deren Ende ihrerseits von kegelstumpfförmiger Gestalt sei - komplementär zu jener der axialen Aussparung der Elektrode. Die Montage der langgestreckten Hülse und der Elektrode werde durch axiales Einführen der langgestreckten Hülse in die axiale zentrale Aussparung des zylindrischen Schaftes der mit Spitze versehenen Elektrode ausgeführt.

Sodann führt das Klagepatent aus, dass es nach einer gewissen Benutzungsdauer bzw. nach einer gewissen Anzahl von Punktschweißungen notwendig werden könne, gebrauchte Elektroden zu ersetzen. Dazu müsse der Schweißarm in zwei aufeinanderfolgende Abzugspositionen verbracht werden, in welche die Elektroden sukzessive aus ihren Trägern abgezogen würden. Danach würden die Schweißarme in eine Ladeposition verbracht, um neue Elektroden einzusetzen, und anschließend in ihre Schweißposition zurückgeführt.

Daran bemängelt das Klagepatent, dass es besonders umständlich sei, dieses Verfahren zu programmieren und auf den neuesten Stand zu bringen. Zudem komme es zwecks Wartung des Schweißroboters zu Totzeiten des Montagebandes von nicht vernachlässigbarer Dauer.

Einen Vorschlag für den automatischen Austausch von Schweißelektroden habe beispielsweise bereits das EP-A- gemacht: Dort sei eine doppelte Extraktionsstation und eine Zufuhrstation der Elektroden vorgesehen, um automatisch die Elektroden der einander gegenüberliegenden Arme einer Widerstandsschweißmaschine auszutauschen. Die entsprechende Programmierung erfolge während einer Stillstandsphase, z.B. während der Bewegung der Automobilkarosserien auf dem Förderband. Der Doppelextraktor habe eine erste Position zum Entfernen der oberen Elektrode und eine zweite Position zum Entfernen der unteren Elektrode, wobei diese Positionen parallel zueinander liefen und eine Mehrzahl von Klemmfingern aufwiesen, die jeweils durch einen Nocken betätigt würden. Die Klemmfinger verliehen den Elektroden gleichzeitig Rotationsbewegungen sowie translatorische Bewegungen, um sie aus den Armen herauszuziehen, wonach die Klemmfinger die benutzten Elektroden freigäben. Das Klagepatent kritisiert an vorstehender Lösung, dass die beiden Elektroden nur sukzessive behandelt würden und eine Zangenbewegung zwischen jedem Vorgang notwendig sei.

Die US-A- , mit der das Klagepatent sich ebenfalls auseinandersetzt, lehre eine Vorrichtung zum Wechseln von Elektroden durch Herausziehen, die zwei übereinander angeordnete, die Form eines gleitenden U aufweisende Extraktionsmodule umfasse. Das Herausziehen werde durch ein metallisches V-förmiges Teil bewirkt, das in eine Kerbe in einem Fortsatz eingreife und die Elektrode herausziehe, indem sie diese aus ihrem Träger ausstoße. Nachteilig sei an dieser Maschine, dass diese besondere Fortsätze erfordere und keine Drehbewegung möglich sei.

Als vorbekannt erwähnt das Klagepatent außerdem die JP-A-03/ , bei welcher Nocken eine Drehbewegung erzeugten. Die Nocken seien auf Elektroden aufgebracht, die an einem Drehhebel angeordnet seien, der dem Beschicken mit neuen Elektroden diene.

Schließlich führt das Klagepatent das EP-A-0 , das eine Vorrichtung zum Herausziehen von zwei Hebel umfassenden Elektroden betreffe, sowie das EP-A- an. Letzteres beschreibe ein Verfahren zum automatischen Austauschen von Elektroden mit einer einzigen Auszugsvorrichtung.

Vor diesem technischen Hintergrund liegt dem Klagepatent die (objektive) Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, eine Vorrichtung zum Warten programmierbarer Automaten anzugeben, die es erlaubt, gebrauchte Elektroden herauszuziehen, ohne die Arme der Schweißzange zu bewegen, um deren geometrische Ausgangseinstellungen beizubehalten, und die von einfachem Aufbau ist, um die Zuverlässigkeit und die niedrigen Herstellungskosten zu gewährleisten, und die nur eine minimale Stillstandszeit des Schweißroboters benötigt, um den Wartungsvorgang durchzuführen.

Zur Lösung dieses technischen Problems schlägt der selbständige Nebenanspruch 3 des Klagepatents eine Vorrichtung zum Extrahieren eines Elektrodenpaares aus einem Punktschweißroboter mit folgenden Merkmalen vor:

1. Vorrichtung zum Extrahieren eines Elektrodenpaares aus einem Punktschweißroboter, das eine Schweißzange bildet und einander gegenüberliegend an zwei, als solchen drehfesten Elektrodenträgern um eine Schweißachse montiert ist.

2 Die Vorrichtung weist auf

a. ein erstes Modul zum Extrahieren einer Elektrode und

b. ein zweites Modul zum Extrahieren der anderen Elektrode.

3 Die Module bestehen jeweils aus einer Scheibe (12, 14).

4 Die Scheibe umfasst einen zentralen Klemmbacken.

5 Der Klemmbacken dient dem Erfassen einer Elektrode.

6 Die Module sind übereinander und koaxial in einem Rahmen (10) angeordnet.

7 Der Rahmen (10) ist beidseits durch einen Deckel (22, 24) geschlossen.

8 Die Klemmbacken der beiden Scheiben (12, 14) werden durch einen mit jedem Deckel (22, 24) einteiligen Nocken betätigt.

9 Durch die Betätigung werden die Scheiben (12, 14) in Umlauf versetzt, um

a einerseits die von den Klemmbacken ergriffenen Elektroden mitzu-

nehmen und sie aus ihren Elektrodenträgern zu lösen,

b andererseits die Elektroden in eine axiale translatorische Bewegungzu versetzen, wodurch sie von den Elektrodenträgern getrennt werden.

10 Jede Scheibe (12, 14) wird gleichzeitig in Umlauf und in eine translatorische Bewegung versetzt, damit sich die beiden Scheiben (12, 14) einander annähern.

2.

Die angegriffene Ausführungsform macht zwar - wie der Senat im Prozesskostenhilfe bewilligenden Beschluss vom 04.04.2012 (Blatt 232 ff. GA) bereits ausgeführt hat - wortsinngemäßen Gebrauch von der technischen Lehre des Anspruchs 3 des Klagepatents. Gleichwohl stehen dem Kläger die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht zu.

a)

Was den Entschädigungsanspruch aus Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG anbelangt, ist dieser auch nach richterlichem Hinweis (vgl. die Email vom 22.07.2013, Blatt 417 GA) nicht schlüssig dargetan worden, weshalb der Senat den ursprünglichen Beweisbeschluss, soweit er allein für die Entschädigung relevante Tatsachen betraf, wieder aufgehoben hat (vgl. Seite 2 des Protokolls vom 25.07.2013).

Nach Art. II § 1 Abs. 2 IntPatÜG steht dem Anmelder eine Entschädigung nach Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG erst von dem Tag an zu, an dem eine von ihm eingereichte deutsche Übersetzung der Patentansprüche vom Deutschen Patent- und Markenamt veröffentlicht worden ist oder der Anmelder eine solche Übersetzung dem Benutzer der Erfindung übermittelt hat.

Für die Anwendbarkeit des Art II § 1 Abs 2 IntPatÜG kommt es nicht darauf an, ob der konkrete Entschädigungsschuldner tatsächlich von der Übersetzung profitieren kann oder nicht. Ein Entschädigungsanspruch ohne deutsche Übersetzung der offengelegten Ansprüche hat deswegen auch dann auszuscheiden, wenn der Schuldner ausschließlich die fremde Verfahrenssprache des Patents versteht. Zwar mag die ratio legis für die Schaffung des Art. II § 1 Abs. 2 IntPatÜG, bei der der deutsche Gesetzgeber (teilweise) von der Ermächtigung in Art. 70 Abs. 3 EPÜ Gebrauch gemacht hat, darin bestehen, Dritten das Verständnis vom Inhalt der im Original nicht in deutscher Sprache abgefassten Schutzrechtsanmeldung zu ermöglichen. Jedoch stellt die Regelung das Übersetzungserfordernis ohne jegliche Differenzierung nach etwaigen Fremdsprachenkenntnissen der betroffenen Dritten auf. Eine teleologische Reduktion muss schon unter praktischen Gesichtspunkten ausscheiden: Ansonsten bliebe jeweils unklar, welche Kenntnisse im Einzelfall für die Erfassung des Sinngehalts der technischen Lehre des Patents erforderlich bzw. schon ausreichend wären. Das Übersetzungserfordernis ist daher eine generelle Bedingung für die Entstehung des Entschädigungsanspruchs, ohne dass es auf die Fremdsprachenkenntnisse des jeweiligen Anspruchsgegners im Einzelfall ankommt.

Wie der Kläger zu Protokoll des Termins vom 25.07.2013 ausdrücklich erklärte, gibt es außer der aus Anlage K 1 ersichtlichen keine weitere deutsche Übersetzung der Ansprüche des Klagepatents. Demzufolge lässt sich nicht feststellen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Entstehung eines Entschädigungsanspruchs in den vom Kläger insoweit geltend gemachten Zeiträumen vorlagen. Dass die Geschäftsleitung und die Mitarbeiter der Beklagten als entsprechende Muttersprachler die in französischer Sprache veröffentlichte Anmeldung unabhängig von einer deutschen Übersetzung verstehen konnten, ist aus den vorgenannten Gründen belanglos.

b)

Hinsichtlich der weiteren geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft, Rückruf / Entfernung aus den Vertriebswegen und Feststellung der Schadensersatzpflicht ist die Klage entgegen der Annahme des Landgerichts durchaus schlüssig gewesen. Bereits der erstinstanzliche, unter Zeugenbeweis gestellte klägerische Sachvortrag zur Verteilung des Prospekts nach Anlage K 3 erfüllte in schlüssiger Weise die Voraussetzungen eines Angebots im Sinne von Art. 64 EPÜ i.V.m. § 9 PatG. Die Verteilung eines Werbeprospekts an interessierte Messebesucher (wie hier entsprechend der Behauptung des Klägers an Herrn A.t) stellt unzweifelhaft ein Anbieten im Sinne von § 9 PatG dar, zumal darunter auch bloß vorbereitende Handlungen fallen, die das Zustandekommen eines späteren Geschäfts über einen unter Schutz gestellten Gegenstand ermöglichen oder fördern sollen (BGH, GRUR 2006, 927 - Kunststoffbügel). Es schadet namentlich weder, dass der Interessent Ausländer ist, noch, dass sich der Erwerbsvorgang (im Anschluss an das Angebot) im Ausland vollziehen soll (vgl. OLG Karlsruhe InstGE 12, 299 - Messmaschine).

Jedoch ist es dem Kläger nicht gelungen, den Senat davon zu überzeugen (§ 286 ZPO), dass es in der Zeit nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents zu den von ihm behaupteten auf das Inland bezogenen Benutzungshandlungen, die jeweils Voraussetzung für das Entstehen der betreffenden Ansprüche wären, gekommen sei. Vielmehr hat der Kläger nach dem Ergebnis der in der Berufungsinstanz nachgeholten Beweisaufnahme schon nicht den ihm obliegenden Hauptbeweis erbringen können.

aa)

Zunächst hat der Kläger nicht beweisen können, dass Mitarbeiter der Beklagten Herrn A. auf der Messe "S. und S.", die vom 14.9. bis 19.9.2009 in Essen stattfand, Unterlagen gemäß Anlage K 3 unter Angabe von Preisen übergeben hätten (Beweisthema I.1.).

aaa)

Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang auf das Zeugnis des Herrn A. berufen hat, fehlt es bereits an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt gemäß § 373 ZPO, weil der Kläger keine ladungsfähige Anschrift des Zeugen A. angegeben hat (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. A., § 373 Rn 8). Zwar hat der Kläger zunächst die aus Ziffer I.4.a) ersichtliche Anschrift des Zeugen A. mitgeteilt (Blatt 332 GA), alsdann jedoch angegeben (Schriftsatz vom 14.12.2012, Blatt 349 GA), dass der Zeuge A. unbekannt verzogen sei.

Dem Kläger ist daraufhin durch Beschluss vom 10.01.2013 (unter Ziffer III., Blatt 359 GA) unter ausdrücklichem Hinweis auf die Vorschrift des § 356 ZPO eine Frist für die Angabe einer neuen ladungsfähigen Anschrift des Zeugen A. gesetzt worden, welche der Kläger fruchtlos hat verstreichen lassen. Soweit der Kläger diesbezüglich erläutert hat, aus welchen Gründen ihm die Angabe der Anschrift nicht möglich sei (vgl. Schriftsatz vom 29.01.2013, Blatt 371 GA), ist zu beachten, dass es für die Anwendung des § 356 ZPO nicht etwa darauf ankommt, ob dem Beweisführer die Anschrift infolge Verschuldens unbekannt ist (BGH, NJW 1989, 227; Zöller/Greger, ZPO, 29. Auflage, § 356 Rn 7).

Demgemäß steht es der Entscheidungsreife des Rechtsstreits nicht entgegen, dass der vom Kläger (nicht ordnungsgemäß) benannte Zeuge A. nicht gehört werden konnte. Vielmehr konnte die Beweisaufnahme insoweit ohne weitere Androhung (§ 231 ZPO) unterbleiben (§ 230 ZPO), nachdem der Kläger auch selbst nach entsprechendem Fristablauf keine aktuelle ladungsfähige Anschrift des Zeugen A. benennen und diesen auch nicht zum Beweisaufnahmetermin vom 25.07.2013 stellen konnte.

bbb)

Auch die Vernehmung des Zeugen F. vermochte nicht die notwendige Überzeugung des Senats von der Richtigkeit der Behauptungen gemäß dem unter bb) angegebenen Beweisthema herbeizuführen.

Zwar steht der Eignung dieses Beweismittels für die Herbeiführung der notwendigen Überzeugung grundsätzlich nicht entgegen, dass der Zeuge F. bloßer "Zeuge vom Hörensagen" ist, weil sich sein vermeintliches Wissen allein auf Informationen stützt, die er von Herrn A. - auf dessen Initiative hin - schriftlich und telefonisch bezogen haben will, wobei er insbesondere auf die Anlagen BK 4, BK 8 und sein Schreiben vom 21.11.2009 verweist. Denn die Vernehmung eines Zeugen vom Hörensagen ist anerkanntermaßen ohne Weiteres zivilprozessual zulässig (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO/Damrau, 4. A., § 396 Rn 3 m.w.N.). Es steht - entgegen der Annahme der Beklagten - einer Partei frei, statt eines unmittelbaren Zeugen andere Zeugen, denen gegenüber die betreffende Person sich über ihr Wissen geäußert hat, zu benennen und so von vorneherein einen mittelbaren Beweis anzustreben (vgl. BGH, NJW 1992, 1899).

Der Zeuge F. vermochte allerdings nicht zu bestätigen, dass Herrn A. im Jahre 2009 auf der Messe "S. und S." die Unterlagen gemäß Anlage K 3 unter Mitteilung von Preisen übergeben worden seien (vgl. Seite 9 oben des Beweisaufnahmeprotokolls). Nach seinen Bekundungen soll Herr A. ihn allerdings nach der betreffenden Messe zunächst angerufen und mitgeteilt haben, dass er anlässlich der Messe von Herrn D. Unterlagen betreffend einen Elektrodenwechsler erhalten habe, der eine große Ähnlichkeit zu dem vom Kläger erfundenen Elektrodenwechsler aufgewiesen habe. Die Funktionswiese dieses Elektrodenwechslers sei Herrn A. dabei eingehend erläutert worden.

Von der Wahrheit der letztgenannten Bekundungen ist der Senat nicht überzeugt.

Der Senat erachtet den Zeugen F. nicht als glaubwürdig: Auffällig ist in diesem Zusammenhang bereits, dass der Zeuge F. widersprüchliche Angaben dazu machte, auf welchem Wege er diese Informationen erhalten haben soll. Während es insoweit auf Seite 8, 2. Absatz des Beweisaufnahmeprotokolls heißt, die Informationen seien per Email, per Briefpost und telefonisch geflossen, korrigierte sich der Zeuge nach Vorspielen seiner Aussage und sukzessiver Übersetzung durch die Dolmetscherin. Mit "Emails" habe er Schriftstücke gemeint, die per Post an ihn übersandt worden seien (Beweisaufnahmeprotokoll, S. 10, ab dem 5. Abs.). Auf Vorhalt stellte er dann wiederum klar, von Herrn A. Informationen per Telefon, Post und Email bekommen zu haben. Diese Widersprüche belegen jedenfalls, dass die Erinnerung des Zeugen F. an die Informationswege unzureichend ist.

Sodann ergeben sich anhand folgenden Verlaufs der Vernehmung einseitige Belastungstendenzen des Zeugen F. zum Nachteil der Beklagten: Auf mehrfache Nachfrage, ob gegenüber Herrn A. auch die weiteren im Beweisbeschluss erwähnten Äußerungen in Bezug auf Liefererfahrungen der Beklagten gemacht worden seien, erklärte er zunächst "Ich denke." Alsdann führte er unter Hinweis auf ihm vorliegende Unterlagen an, dass sich aus diesen Angebote der Beklagten an V. ergäben. Abgesehen davon, dass darin der Sache nach schon keine Bestätigung der betreffenden klägerischen Behauptung zu Abläufen anlässlich der besagten Messe erblickt werden kann, zeigt das ausweichende Aussageverhalten des Zeugen F., dass er bereit war, zugunsten des Klägers Tatsachen zu bekunden, ohne dass er insoweit über wirklich belastbares eigenes Wissen verfügte.

Dieses Gebahren "gipfelte" darin, dass er sich auf den Vorhalt, dass es auf die vorgenannte Nachfrage lediglich drei Antwortmöglichkeiten gebe (vgl. näher Beweisaufnahmeprotokoll, S. 9, 3. Abs.), darauf zurückzog, die Frage schon mehrfach in dem Sinne beantwortet zu haben, dass Herr A. ihn generell über die Vorgänge auf der Messe informiert und ihm dazu Unterlagen überreicht habe.

Es mag zwar sein, dass den Zeugen F. mit dem Kläger keine privaten Kontakte verbinden, sondern dass deren Umgang rein geschäftlicher Natur ist, wobei der Kontakt lediglich von sporadischer Natur sein mag (vgl. Beweisaufnahmeprotopkoll, S. 5, letzter Absatz bis S. 6, 2. Absatz). Grundsätzlich spricht es auch nicht per se gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen F., dass er den Kläger "in technischer Hinsicht bei der Prozessführung unterstützt", indem er beispielsweise Stellungnahmen zur Qualität von Elektrodenwechslern an die Prozessbevollmächtigte des Klägers überlässt (vgl. S. 6, dritter und vierter Absatz des Beweisaufnahmeprotokolls). Allerdings ist festzustellen, dass der Zeuge - wie sich aus dem Protokollvermerk gemäß S. 6 unten, S. 7 oben des Beweisaufnahmeprotokolls ergibt - auf die Nachfragen des Vorsitzenden danach, worin genau die Prozessunterstützung bestehe und insbesondere, ob der Zeuge F.vom Kläger persönlich über den Fortgang des hiesigen Prozesses auf dem Laufenden gehalten werde, wiederholt auswich. Auch Letzteres belegt, dass der Zeuge F. keineswegs um eine wahrheitsgemäße und insbesondere vollständige Aussage bemüht war. Dies wird vor allem auch daran erkennbar, dass er auf den Vorhalt des Vorsitzenden, dass vorgenannte Frage mit "Ja oder Nein" beantwortet werden könne, bekundete, "dazu nicht in der Lage zu sein". Zwar machte der Zeuge F. zu diesem Fragenkomplex im weiteren Verlauf der Vernehmung auf ausdrückliche Nachfrage des Vorsitzenden noch ergänzende Angaben, dass er nämlich in technischer Hinsicht seine Meinung zu den im Prozess auftauchenden Fragen geäußert und diesbezüglich entweder Herrn H. oder die Prozessbevollmächtigte des Klägers kontaktiert habe. Auf die anschließende Frage des Vorsitzenden, ob es auch telefonische oder persönliche Kontakte zum Kläger gegeben habe, wich der Zeuge F. indes erneut aus und zog sich darauf zurück, "diese Sache bereits beantwortet zu haben".

Dass der Zeuge F. seine Bekundungen mit Hinweisen auf die Unterlagen gemäß Anlagen BK 4, BK 8 und sein Schreiben vom 21.11.2009 untermauerte, steht dem zuvor Ausgeführten nicht entgegen. Dies gilt selbst dann, wenn man unterstellt, dass der Inhalt der betreffenden, vom Kläger nicht in deutscher Übersetzung vorgelegten Schreiben die klägerischen Behauptungen für sich betrachtet bestätigen sollte. Die Beklagte hat die Authentizität dieser Schreiben jeweils bestritten. Die betreffenden Schreiben liegen nicht im Original, sondern als bloße Kopie vor, weshalb für den Kläger a priori nicht die Vermutung der Echtheit nach § 440 Abs. 2 ZPO streiten kann. Die Bekundungen des Zeugen F., der das einzige in Bezug auf die Authentizität der Schreiben benannte Beweismittel des Klägers darstellt (vgl. Schriftsatz vom 14.02.2013, S. 2 = Blatt 391 GA) sind schon aus vorerwähnten Gründen (mangelnde Glaubwürdigkeit des Zeugen F.) nicht geeignet, die Echtheit dieser Schreiben zu belegen. Entsprechendes gilt mit Blick auf das vom Zeugen F. anlässlich der Beweisaufnahme überreichte Schreiben vom 25.09.2009 (Blatt 452 GA).

bb)

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht ebenso wenig fest, dass Herr D. gegenüber Herrn A. folgende Äußerungen (vgl. Beweisthemen I.2.a) und b) des Beweisbeschlusses) tätigte: Man habe Erfahrungen aus Lieferungen der angegriffenen Vorrichtung unter anderem nach Deutschland und die Beklagte sei daran interessiert, "auch in andere Länder außerhalb Europas solche Elektrodenwechsler zu verkaufen". Ein anlässlich eines Besuchs unterbreitetes Angebot der angegriffenen Vorrichtung sei bei V. Deutschland gut aufgenommen worden und es sei eine Zusammenarbeit für Brasilien und andere V.-Fabriken auf der ganzen Welt ins Auge gefasst worden.

aaa)

Soweit der Kläger sich auch insoweit auf das Zeugnis des Herrn A. berufen hat, gilt das unter bb) zu § 356 ZPO Ausgeführte entsprechend.

bbb)

Auch die Aussage des Zeugen F. vermag den Senat nicht von der Wahrheit der betreffenden Behauptungen zu überzeugen. Wie unter aa) bbb) bereits ausgeführt, antwortete der Zeuge F. diesbezüglich nur ausweichend und konnte die Behauptungen letztlich nicht bestätigen. Wie oben bereits näher erläutert, steht das betreffende Aussageverhalten des Zeugen F. auch seiner Glaubwürdigkeit entgegen.

Insofern ist auch die vom Kläger u.a. unter Bezugnahme auf Anlagen K 26 und K 27 behauptete Verbindung der Beklagten zum V.-Konzern, in deren Rahmen angeblich Gespräche anlässlich der Messe in Essen geplant gewesen seien, nicht bewiesen. Ebenso wenig bestätigte die Beweisaufnahme, dass eine Zusammenarbeit zwischen V. Brasilien, E. Brasilien und V. Deutschland kurz vor dem Abschluss gestanden habe. Insofern kann diesbezüglich in rechtlicher Hinsicht offen bleiben, ob mit Blick auf eine auf Seiten von V. nach der Behauptung des Klägers vorab notwendige Konzernentscheidung in Deutschland der notwendige Inlandsbezug zu bejahen gewesen wäre.

cc)

Die Beweisaufnahme vermochte auch nicht die klägerische Behauptung zu bestätigen, wonach Mitarbeiter der Beklagten von ihrer Geschäftsleitung angewiesen worden seien, die Unterlagen gemäß Anlage K 3 wegen drohender Patentstreitigkeiten nicht offen auf der Messe auszulegen (Beweisthema I.3.).

Der insoweit allein angetretene Beweis durch Vernehmung des Zeugen F. erwies sich als unergiebig. Denn der Zeuge F. konnte sich nicht daran erinnern, dass Herr A. gegenüber ihm irgendetwas davon erwähnt habe, wonach die Geschäftsleitung der Beklagten das Standpersonal angewiesen hätte, die Unterlagen nach Anlage K 3 nicht offen auf der Messe auszulegen (vgl. Beweisaufnahmeprotokoll, S. 9, vorletzter Absatz).

dd)

Auch die u.a. auf Anlage K 28 gestützte klägerische Behauptung, Herr G., Technical Manager der Beklagten, habe das Unternehmen F. nach Beendigung des Lizenzvertrages zwischen den Parteien beauftragt, für die Beklagte den Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in Deutschland zu übernehmen, hat sich nicht als wahr erwiesen (Beweisthema I.4.).

Zum Einen hat der klägerseits benannte Zeuge G. diese Behauptung nicht bestätigt, sondern bekundet, ausschließlich für technische Angelegenheiten zuständig gewesen zu sein und auch allein in diesem Kontext (z.B: hinsichtlich Schweißsequenzen) Kontakte zu Mitarbeitern des Unternehmens F. gepflegt zu haben.

Zum Anderen ist die Aussage des Zeugen F. nicht geeignet, den Senat von der Richtigkeit der betreffenden klägerischen Behauptung zu überzeugen. Zwar äußerte der Zeuge F. zunächst auf die betreffende Frage: "Effektiv ja" (Seite 9 des Beweisaufnahmeprotokolls unten). Jedoch korrigierte er seine Aussage auf entsprechende Nachfrage alsdann dahingehend, dass er zu der betreffenden Beweisfrage "im Grunde nichts wisse". Vor diesem Hintergrund kann die Aussage des Zeugen F. nicht einmal als Bestätigung der betreffenden klägerischen Behauptung aufgefasst werden, so dass es in diesem Zusammenhang nicht einmal entscheidend auf die mangelnde Glaubwürdigkeit des Zeugen F. ankommt.

ee)

Zudem ist der Senat nicht davon überzeugt, dass das Werbeblatt für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mindestens bereitgehalten und auf entsprechende Nachfrage (auch noch) nach dem 21.11.2007 verteilt worden sei; Gleiches gilt für die klägerische Behauptung, die von der Beklagten bis zum Jahre 2006 verwandten Werbeblätter hätten die aus Anlage K 3, S. 1 ersichtliche Referenzangabe ("150 Wechselautomaten in Frankreich, Deutschland und Großbritannien") noch nicht enthalten (Beweisthema I.5.). Deshalb lässt sich auch unter diesem tatsächlichen Aspekt kein patentverletzendes Anbieten der Beklagten nach Klagepatentveröffentlichung feststellen:

Der insoweit vom Kläger benannte und ihm ersichtlich überaus gewogene (vgl. insbesondere S. 12 oben des Beweisaufnahmeprotokolls: "...ethische Verpflichtung, den Kläger hier im Verfahren gegen die Beklagte zu unterstützen") Zeuge de C. bekundete im Gegenteil, dass "die in der Anlage K 3, S. 1 enthaltene Referenzangabe sich schon immer in den Werbeblättern der Beklagten befunden" habe (Beweisaufnahmeprotokoll, S. 12, 3. Abs. und S. 13, 1. und 2. Abs.). Ferner sagte der Zeuge d. C. aus, derartige Werbeblätter in dieser Form einschließlich der angehefteten technischen Dokumentationen jedenfalls bis ins Jahr 2005 verwendet zu haben, wobei er lediglich einschränkte, nicht sagen zu können, ob jede einzelne Angabe, die sich in Anlage K 3 findet, schon damals vorhanden gewesen sei. Daraus lässt sich jedenfalls nicht die Überzeugung bilden, dass die Beklagte sich selbst noch nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents (21.11.2007) der betreffenden Werbeblätter zu Werbezecken bediente.

Letzteres gilt auch in Anbetracht der Tatsache, dass der Zeuge de C. bekundete, seiner Meinung nach sei die Werbeaussage "10 Jahre Entwicklung" während seiner Tätigkeit für die Beklagte noch nicht in dem Werbeblatt vorhanden gewesen: Dass diese Werbeaussage möglicherweise unlauter ist, weil die Beklagte nicht selbst die betreffende Entwicklung, jedenfalls nicht über 10 Jahre hinweg, vorangetrieben haben mag, ist für die Frage danach, ob im maßgeblichen Zeitraum ein patentverletzendes Angebot erfolgte, belanglos. Ferner ist zu beachten, dass auch dieser Umstand jedenfalls keinen im Sinne von § 286 ZPO gesicherten Schluss darauf zulässt, dass das Werbeblatt auch noch nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents von der Beklagten eingesetzt wurde.

Dass die Beklagte die betreffende technische Dokumenation zuletzt am 26.11.2008, also nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents änderte, bedeutet nicht, dass es in dieser Zeit auch unter Verwendung derselben zu einem auf das Inland bezogenen Angebot der angegriffenen Ausführungsform kam. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die betreffende Erklärung der Beklagten, wonach die technische Dokumentation allein im Rahmen noch laufender Wartungsverträge betreffend Lieferungen während der Dauer der Lizenzvereinbarung benötigt wurde, nicht widerlegt.

ff)

Schließlich hat der Kläger nicht beweisen können, dass die Beklagte dem koreanischen Unternehmen C. die angegriffene Ausführungsform, insbesondere unter Übermittlung der aus Anlage BK 14 ersichtlichen technischen Dokumentation,

für eine von diesem in Deutschland geplante Fertigungsstraße übermittelt habe (vgl. den Ergänzungsbeweisbeschluss gemäß S. 15 oben des Beweisaufnahmeprotokolls).

Eine entsprechende Überzeugungsbildung lässt sich nicht auf die betreffende Aussage des Zeugen F. (Beweisaufnahmeprotokoll, S. 13 unten ff.) stützen. Unabhängig davon, dass der Senat aus den oben bereits erwähnten Gründen diesen Zeugen nicht als glaubwürdig erachtet, stellen seine Bekundungen zu diesem Beweisthema letztlich bloße Rückschlüsse und gerade keine Wiedergabe von in sein Wissen gestellten Tatsachen dar.

Hinsichtlich der Frage, ob das koreanische Unternehmen die aus Anlage BK 14, in welcher die angegriffene Ausführungsform abgebildet sein mag, erhalten hat, stützt sich der Zeuge F. allein darauf, dass sich auf der betreffenden Dokumentation ein entsprechender Eingangsstempel befinde und ihm - dem Zeugen F. - dieselbe technische Dokumentation von Herrn C. L. T. übermittelt worden sei. Eigenen Angaben zufolge hat der Zeuge F. keine etwaigen Erkenntnisse in Bezug auf ein Empfangsbekenntnis oder dergleichen des koreanischen Unternehmens (Beweisaufnahmeprotokoll, S. 15, 4. und 6. Abs.).

Selbst wenn man die Schlussfolgerungen des Zeugen F. zumindest der Sache nach als berechtigt anzusehen hätte, lässt sich anhand alldem gleichwohl keine auf das Inland der Bundesrepublik Deutschland bezogene Benutzungshandlung feststellen. Wie der Zeuge F. nämlich einräumte, war er nie bei der Beklagten zugegen und konnte deshalb aus eigenem Wissen nichts dazu sagen, ob der Beklagten bekannt gewesen sei, dass das koreanische Unternehmen eine Fertigungsstraße in Deutschland errichten wolle. Eine auf das Inland bezogene Benutzungshandlung würde indes aus rechtlichen Gründen den Nachweis eben dieser Kenntnis auf Seiten der Beklagten voraussetzen. Soweit der Zeuge F. am Ende seiner Vernehmung auf eine Email (Blatt 453 GA) verwies, aus der sich seines Erachtens erschließe, dass der Beklagten der deutsche Verwendungsort für die Elektrodenwechsler bekannt gewesen sei, ist zum Einen festzuhalten, dass der Zeuge wiederum nur Rückschlüsse zog und keine ihm bekannten Tatsachen bekundete. Zum Anderen lässt sich dieser - angeblich wohl von Herrn P. an den Zeugen F. gesendeten - Email, die nicht in deutscher Übersetzung vorliegt und zum Teil unleserlich ist, kein entsprechendes Wissen der Beklagten von einer vom Unternehmen C. in Deutschland geplanten Fertigungsstraße entnehmen.

Die vorstehenden Erwägungen geltend entsprechend, soweit der Kläger ein vermeintliches Angebot an das koreanische Unternehmen aus weiteren Unterlagen herleiten möchte. Insoweit kommt es nicht einmal mehr darauf an, ob diese Unterlagen überhaupt die angegriffene Ausführungsform betreffen (vgl. den Hinweis gemäß Email vom 22.07.2013, Blatt 417 GA, betreffend den Prospekt gemäß Anlage K 11).

gg)

Der Kläger ist durch Beschluss vom 05.02.2013 darauf hingewiesen worden (Blatt 383 GA), dass sein Vortrag betreffend Lieferungen an die in Frankreich ansässigen Unternehmen P. und S. nicht den notwendigen Inlandsbezug aufweise. Der Kläger hat trotz Fristsetzung zu diesem Hinweis nicht Stellung genommen, weshalb auch unter diesem Gesichtspunkt kein patentverletzendes Anbieten mit Bezug zum Inland der Bundesrepublik Deutschland festgestellt werden kann.

hh)

Nachdem dem Kläger der ihm obliegende Hauptbeweis nicht gelungen ist, bedurfte es nicht mehr der Erhebung der von der Beklagten angebotenen Gegenbeweise.

ii)

Da nach alledem nicht einmal Angebotshandlungen der Beklagten im Inland bewiesen sind, kann auch keine Erstbegehungsgefahr für ein Herstellen im Inland angenommen werden, selbst wenn man dem Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 2012, 512 - Kinderwagen) darin zu folgen hätte, eine solche folge daraus, dass ein produzierendes Unternehmen schutzrechtsverletzende Waren im Ausland herstellen und im Inland vertreiben lässt, weil der Produktionsstandort aus Kostengründen verlegt werden könnte.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

IV.

Die Anordnung der Streitwertermäßigung zugunsten des Klägers nach Ziffer V.2. des Tenors beruht auf § 144 PatG.

Insbesondere hat der Kläger hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert von EUR 200.000,- seine wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde. Dies ergibt sich zum Einen mit Rücksicht auf die Angaben zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen im erfolgreichen Prozesskostenhilfegesuch, die dem Beklagten ohne Zustimmung des Klägers nicht offenzulegen sind (vgl. BGH, Mitt. 2005, 165), jedoch auch aus dem klägerischen Vortrag im Schriftsatz vom 13.12.2011 (Blatt 194 GA), zu dem der Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden war.

Die Anordnung nach § 144 PatG wird nicht dadurch gehindert, dass dem Kläger auch Prozesskostenhilfe (§§ 114 ff. ZPO) bewilligt wurde, da beide Rechtsinstitute unterschiedliche Voraussetzungen und unterschiedliche Wirkungen haben (vgl. die Gegenüberstellung in RGZ 155, 129, 131/32; BGH, GRUR 53, 123; vgl. Kühnen/Schulte, PatG, 8. A., § 144 Rn 16). Eine "erhebliche Gefährdung der wirtschaftlichen Verhältnisse" ist sogar weniger streng zu beurteilen als die Voraussetzungen für die Prozesskostenhilfe (Senat, InstGE 5, 70 - Streitwertermäßigung).

Klarstellend hält der Senat fest, dass die betreffende Anordnung zur Folge hat, dass der Kläger auch Rechtsanwalts- sowie Patentanwaltskosten, und zwar seine eigenen und die des Gegners, nur nach dem ermäßigten Teilstreitwert zu entrichten hat

(§ 144 Abs. 1, S. 1 und S. 2 PatG), während für die Beklagte der volle Streitwert maßgeblich bleibt (Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 6. A., Rn 2497).

Dr. T. K. Dr. B. Dr. R.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 05.09.2013
Az: I-2 U 108/11