Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 13. Februar 2002
Aktenzeichen: VI-Kart 16/00 (V)

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 13.02.2002, Az.: VI-Kart 16/00 (V))

Tenor

Die Verfügung der 8. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes vom 9.8.2000 (B 8 - 50500-VH-77/00, in der Fassung des Berichti-gungsbeschlusses vom 15.8.2000) war unbegründet.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind vom Bundes-kartellamt zu tragen.

Die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit not-wendigen außergerichtlichen Kosten sind den Beteiligten zu 1 bis 6 vom Bundeskartellamt zu erstatten.

Die Beigeladenen haben ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof wird für das Bun-deskartellamt zugelassen.

Gründe

A) Die Beteiligten zu 1 bis 6 gehören zu den größten im Bereich der Mineralölwirtschaft tätigen Unternehmen in Deutschland. Sie selbst oder mit ihnen konzernverbundene Unternehmen beliefern auch freie Tankstellen mit Otto- und Dieselkraftstoffen.

Von Ende März 2000 an erreichten das Bundeskartellamt Beschwerden freier Tankstellenbetreiber sowie der Beigeladenen als ihrer Verbände, in denen beanstandet wurde, die Beteiligten zu 1 bis 6 verkauften an ihren eigenen Tankstellen Kraftstoffe (Benzin und Diesel) zu Preisen an Endverbraucher, die zum Teil unter jenen Preisen lägen, die sie bei der Abgabe von Kraftstoffen im Großhandel von freien Tankstellenbetreibern forderten.

Das Bundeskartellamt hat nach Durchführung von Ermittlungen den Beteiligten zu 1 bis 6 durch Beschlussverfügung vom 9.8.2000 (Aktenzeichen B 8 - 50500-VH-77/00, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 15.8.2000) gemäß den §§ 20 Abs. 4 S. 1 und 32 GWB untersagt (dieses unter Ziffer 1., Satz 1 des Beschlusstenors),

selbst oder durch ihre Konzerngesellschaften die in Anlage 1 der Verfügung im einzelnen beschriebenen mittelständischen Tankstellenbetreiber dadurch unbillig zu behindern, dass die von ihnen (den Beteiligten) von einem dieser Tankstellenbetreiber verlangten Kraftstoffpreise (inklusive Mineralölsteuer, Erdölbevorratungsbeitrag, zuzüglich eines Frachtkostenzuschlags von 1,55 DM/ 100 Liter, ohne Mehrwertsteuer) diejenigen Preise (ohne Mehrwertsteuer) für die entsprechenden Kraftstoffarten überschreiten, welche von dem jeweils liefernden Beteiligten an derjenigen Tankstelle seines Tankstellennetzes von Endkunden verlangt wird, welche den im Einzelfall belieferten Tankstellen der nachfragenden Tankstellenbetreiber nach Straßenkilometern am nächsten gelegen ist.

Das Bundeskartellamt hat gemäß den §§ 65 Abs. 1, 64 Abs. 1 GWB die sofortige Vollziehung seiner Verfügung angeordnet (unter Ziffer 2. des Beschlusstenors).

Die Beteiligten zu 1. bis 6. haben gegen diesen Beschluss Beschwerden mit den Anträgen eingelegt, die Verfügung des Bundeskartellamts aufzuheben. Sie haben die Verfügung in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht angegriffen. Zugleich haben sie beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Rechtsbehelfe wieder herzustellen.

Durch Beschluss vom 13.11.2000 hat der Senat die aufschiebende Wirkung der Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 6 gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 9.8.2000 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 15.8.2000) wieder hergestellt.

Im weiteren Gang des Verfahrens hat das Bundeskartellamt zu den Gerichtsakten unter dem 27.3.2001 schriftsätzlich ausgeführt (GA 878, 879):

"Aus Feststellungen des Bundeskartellamts (z.B. Auswertung von OMR- und EID-Daten) und mit diesen übereinstimmenden Erkenntnissen der Beteiligten zu 7 und 8 ergibt sich, dass sich vor 6 Monaten die Marktverhältnisse so geändert haben, dass die mit der Verfügung angegriffenen missbräuchlichen Preisscheren nicht mehr aufgetreten sind. Das Bundeskartellamt erklärt daher verbindlich, ... dass es aus Ziffer 1 des BKartA-Beschlusses für die Vergangenheit und für die Zukunft keine Rechte mehr gegen die Beschwerdeführerinnen zu 1 bis 6 herleitet."

Durch Beschluss vom 26.3.2001 hat das Bundeskartellamt außerdem die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses rückwirkend zum 9.8.2000 aufgehoben (GA 880 bis 881).

Nachdem die Beteiligten zu 1 bis 6 daraufhin (hauptsächlich) zunächst an ihren mit den Beschwerden angekündigten Anträgen, die Verfügung des Bundeskartellamtes aufzuheben, festgehalten haben, haben sie, die Beigeladenen und das Bundeskartellamt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 7.11.2001 das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

Die Beteiligten zu 1 bis 6 beantragen nunmehr,

festzustellen, dass die angefochtene Verfügung des Bundeskartellamtes (bis zum Eintritt der Hauptsacheerledigung) unbegründet gewesen ist.

Das Bundeskartellamt beantragt,

diese Feststellungsanträge zurückzuweisen.

Die Beigeladenen haben insofern keine Anträge gestellt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze nebst den Anlagen sowie auf die Gründe der angefochtenen Verfügung des Bundeskartellamtes und des Beschlusses des Senats vom 13.11.2000 Bezug genommen.

B) Die auf die Feststellung der Unbegründetheit der Verfügung des Bundeskartellamtes gerichteten Anträge der Beteiligten zu 1 bis 6 (sogenannte Fortsetzungsfeststellungsanträge) sind zulässig und haben in der Sache Erfolg. Die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamtes vom 9.8.2000 war unbegründet.

I. Die dahingehenden Feststellungsanträge der Beteiligten zu 1 bis 6 sind gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 GWB zulässig. Nach dieser Bestimmung spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Verfügung der Kartellbehörde unzulässig oder unbegründet gewesen ist, wenn sich die Verfügung vor einer Entscheidung über die Anfechtungsbeschwerde durch Zurücknahme oder auf andere Weise in der Hauptsache erledigt hat, und wenn der Beschwerdeführer an der Feststellung der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Verfügung ein berechtigtes Interesse hat.

a) Die Beteiligten zu 1 bis 6 haben gegen die genannte Verfügung des Bundeskartellamtes zulässig (Anfechtungs-) Beschwerden erhoben (§ 63 GWB). Die Beschwerden sind frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden (§ 66 Abs. 1, 3 bis 5 GWB).

b) Die Verfügung hat sich vor der Entscheidung über die Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 6 "auf andere Weise" im Sinne von § 71 Abs. 2 S. 2 GWB erledigt. Die Erledigung ist - in Verbindung mit dem Umstand, dass die Beteiligten zu 1 bis 6, das Bundeskartellamt und die Beigeladenen das Verfahren im Senatstermin vom 7.11.2001 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben - durch die oben im tatbestandlichen Teil des Beschlusses wiedergegebene Erklärung des Bundeskartellamtes vom 27.3.2001, dass aus Ziffer 1 des angefochtenen Beschlusses für die Vergangenheit und für die Zukunft gegen die Beschwerdeführerinnen zu 1 bis 6 keine Rechte mehr hergeleitet würden, sowie durch den Beschluss des Bundeskartellamts vom 26.3.2001 eingetreten, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Beschlusses rückwirkend aufgehoben werde.

Eine Erledigung der Hauptsache im Sinne des § 71 Abs. 2 S. 2 GWB bedeutet einen Wegfall der mit der Anfechtungsbeschwerde bekämpften beschwerenden Regelung, wobei sich der Eintritt des Wegfalls objektiv nach dem Regelungsgehalt der Verfügung und nicht vom Interesse des Beschwerdeführers her beurteilt (siehe für den vergleichbaren Fall des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO: Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, 10. Aufl., § 113 VwGO, Rdn. 76 m.w.N.). In der kartellrechtlichen Rechtsprechung findet sich der entsprechende Obersatz, eine Erledigung der Hauptsache sei eingetreten, wenn die Verfügung der Kartellbehörde gegenstandslos geworden sei, keine rechtlichen Wirkungen mehr äußern könne und damit die mit ihr verbundene Beschwer der Betroffenen (der Beschwerdeführer) nachträglich fortgefallen sei (vgl. BGH WuW/E BGH 2211, 2213 - Morris-Rothmans; 2620, 2621 - Springer - Kieler Zeitung; übereinstimmend insoweit auch Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 71 GWB, Rdn. 21, 26; Langen/Kollmorgen, KartR, 9. Aufl., § 71 GWB, Rdn. 31, jeweils m.w.N.).

In diesem Sinn ist die wiedergegebene Erklärung des Bundeskartellamtes nach ihrem Wortlaut und nach ihrem Sinn als eine dem Verzicht gleich kommende (und die Hauptsache erledigende) Erklärung zu verstehen, zu der angefochtenen Verfügung nicht zurückzukehren und diese selbst dann nicht durchzusetzen, wenn der zugrunde liegende Sachverhalt einer sogenannten Preisspaltung sich wiederholt. Damit ist der Anfechtungsstreit gegenstandslos geworden. Die Rechtsverbindlichkeit der Erklärung des Bundeskartellamtes steht gemäß ihrem Wortlaut nicht im Streit; sie ist von den Beteiligten zu 1 bis 6 nicht angezweifelt worden. Gleiches ist für die Wirksamkeit und die Befugnis des Bundeskartellamtes zur Abgabe einer derartigen Erklärung anzunehmen. Diese ergeben sich aus dem Grundsatz der Verzichtbarkeit konkreter verwaltungsrechtlicher Rechtspositionen (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 53 VwVfG, Rdn. 17 ff., 21 f.) sowie aus dem weiteren Grundsatz der freien Aufhebbarkeit verwaltungsrechtlicher Verfügungen (als Oberbegriff für die Rücknehmbarkeit rechtswidriger und die Widerruflichkeit rechtmäßiger belastender Verwaltungsakte), die jedenfalls dann gelten, wenn der Erlass der ursprünglichen Verfügung dem Ermessen der Behörde unterlag (vgl. Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 48 VwVfG, Rdn. 46; Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG, Rdn. 37; § 53 VwVfG, Rdn. 22; Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., § 72 VwGO, Rdn. 9; § 90 VwGO, Rdn. 2, jeweils m.w.N.). Ihre Rechtfertigung gewinnt die Erklärung des Bundeskartellamtes zusätzlich im Umkehrschluss aus dem Eingreifermessen, welches dem Bundeskartellamt gemäß § 32 GWB beim Erlass der angefochtenen Verfügung zugestanden hat.

Die Gründe, die das Bundeskartellamt zur Abgabe der genannten Erklärung bewogen haben, sind unbeachtlich. Die Fälle einer Hauptsacheerledigung sind nicht darauf beschränkt, dass die am Verfahren Beteiligten der ursprünglichen Verfügung ü b e r e i n s t i m m e n d keine Bedeutung mehr zugemessen haben (siehe zu einem solchen Fall z.B. BVerwG NVwZ 1998, 729, 730). Eine Erledigung kann - ohne dass es einer Feststellung der Ursachen bedarf - vielmehr durch

a l l e tatsächlichen oder rechtlichen Veränderungen eintreten, die einen Anfechtungsantrag (oder einen Verpflichtungsantrag) gegenstandslos werden lassen (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, § 71 GWB, Rdn. 23; Eyermann/Jörg Schmidt, VwGO, § 113 VwGO, Rdn. 76). Gegen den Eintritt einer Hauptsacheerledigung lässt sich im vorliegenden Fall auch nicht mit Erfolg einwenden, die Verfügung des Bundeskartellamtes vom 9.8.2000 könne noch Rechtswirkungen für Schadensersatzansprüche Dritter nach § 33 S. 1, 2. Hs. GWB haben. Untersagungsverfügungen der Kartellbehörde können nämlich nur dann zu Schadensersatzansprüchen herangezogen werden, wenn sie unanfechtbar sind oder das Gericht im Beschwerdeverfahren nach Hauptsacheerledigung gemäß § 71 Abs. 3 GWB unanfechtbar festgestellt hat, dass die Verfügung der Behörde begründet war (vgl. Langen/Bornkamm, § 33 GWB, Rdn. 33 m.w.N.).

Der vorliegende Fall weist darüber hinaus die Besonderheit auf, dass sämtliche am Verfahren Beteiligten - also die Beteiligten zu 1 bis 6, das Bundeskartellamt und die Beigeladenen - übereinstimmend das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt haben. In einem derartigen Fall ist das Gericht an die Erledigungserklärungen der Beteiligten gebunden und ist die Frage, ob sich die Hauptsache tatsächlich erledigt hat, einer Überprüfung durch das Gericht entzogen (vgl. KG WuW/E OLG 3914, 3915 - Unternehmensgruppe; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, § 71 GWB, Rdn. 22; Langen/ Kollmorgen, § 71 GWB, Rdn. 34; Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 71 GWB, Rdn. 6; Frankfurter-Kommentar/Quack, GWB, § 70 GWB a.F., Rdn. 25). Ob es hierzu im Rechtssinn notwendig ist, dass sich - gegebenenfalls - auch die Beigeladenen der Erklärung der Hauptsacheerledigung anschließen (vgl. hierzu z.B. Kasten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, § 71 GWB, Rdn. 22; Frankfurter-Kommentar/Quack, § 70 GWB a.F., Rdn. 25 ), kann dahingestellt bleiben. Im Streitfall haben auch die Beigeladenen das Verfahren für in der Hauptsache erledigt erklärt. Die Erledigungserklärungen konnten im übrigen zulässig mit den Fortsetzungsfeststellungsanträgen nach § 71 Abs. 2 S. 2 GWB verbunden werden (vgl. KG WuW/E OLG 4640, 4641 - Hamburger Benzinpreise; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, § 71 GWB, Rdn. 22).

c) Die Befugnis der Beteiligten zu 3 (D. S. GmbH), den Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 GWB zu stellen, ist nicht dadurch entfallen, dass sie (wie sie mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 1.2.2002 mitgeteilt hat) ihren Teilgeschäftsbetrieb Mineralöl gemäß § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG ausgegliedert und in das Unternehmen der Beteiligten zu 1 (D.) eingebracht hat (die nach einem Wechsel der Gesellschaftsform seither firmiert als S. &D. O. GmbH). Denn abgesehen davon, dass nicht zu erkennen ist, die Beteiligte zu 3 könne ihren früheren und den Handel mit Mineralöl betreffenden Geschäftsbetrieb zu einem künftigen Zeitpunkt nicht wieder aufnehmen, kommt es für die Entscheidung über die gestellten Anträge auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, mithin auf den Senatstermin vom 7.11.2001, an (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, § 71 GWB, Rdn. 8, 9; Langen/Kollmorgen, § 71 GWB, Rdn. 19, jeweils m.w.N.).

d) Die Beteiligten zu 1 bis 6 besitzen an der Antragstellung auch ein Feststellungsinteresse. Für ein Feststellungsinteresse genügt - entsprechend der im Verwaltungsprozess gegebenen Rechtslage (vgl. hierzu Eyermann/Jörg Schmidt, § 113 VwGO, Rdn. 84) - jedes nach Lage des einzelnen Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (vgl. für das Kartellverwaltungsverfahren: Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, § 71 GWB, Rdn. 30; Langen/Kollmorgen, § 71 GWB, Rdn. 36; Bechtold, § 71 GWB, Rdn. 7, jeweils m.w.N.). Es muss durch ein eigenes Interesse des Beschwerdeführers ausgefüllt werden, das gerade auch im Verhältnis zur Kartellbehörde bestehen muss, wohingegen eine für den Beschwerdeführer allgemein oder im Verhältnis zu Dritten bestehende Rechtsungewissheit nicht ausreichend ist (vgl. Karsten Schmidt a.a.O.) E i n e n Anwendungsfall des Feststellungsinteresses bildet die Wiederholungsgefahr (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, § 71 GWB, Rdn. 30; Langen/Kollmorgen, § 71 GWB, Rdn. 37; Eyermann/Jörg Schmidt, § 113 VwGO, Rdn. 86). Als solche ist die Gefahr zu bezeichnen, dass die Kartellbehörde erneut eine Verfügung mit dem Inhalt der erledigten Verfügung oder eine dieser gleichartige Verfügung erlässt. Zwar genügt insoweit nicht jede abstrakte Möglichkeit einer Wiederholung. Es reicht - und insoweit ist die bisherige Rechtsprechung des Kammergerichts fortzuführen - zur Begründung eines Feststellungsinteresses jedoch aus, wenn die Rechtslage auf die ursprüngliche Verfügung unklar ist, die Wiederholung einer Fallgestaltung, die dieser Verfügung zugrunde gelegen hat, nach den Umständen nicht fernliegend ist, und der Beschwerdeführer die begehrte Feststellung im Sinne einer verlässlichen Grundlage für künftige geschäftliche Entscheidungen seinem weiteren Verhalten zugrunde legen will (vgl. KG WuW/E OLG 2441, 2443 - Schulbuch-Vertrieb; 2753, 2754 - Springer-Elbe-Wochenblatt II; 2767, 2768).

Dass die Beteiligten zu 1 bis 6 im Hinblick auf eine (durchaus mögliche) Wiederholung einer der angefochtenen Verfügung gleichartigen Untersagung ihres geschäftlichen Verhaltens ein Feststellungsinteresse in dem genannten Sinn haben, geht im vorliegenden Fall allein bereits aus dem Umstand hervor, dass die in die rechtlichen Überlegungen einzubeziehenden Märkte - nämlich die den Mineralölhandel betreffenden Großhandels- und die Endverbrauchermärkte -, die - worauf noch einzugehen sein wird - regional gelagert und ineinander verschachtelt sein können, ein jeder für sich zeitweise starken Bewegungen durch das Verhalten der auf den jeweiligen Märkten geschäftlich tätigen Unternehmen unterliegen können. Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Erfahrung kann es deshalb in Zukunft immer wieder dazu kommen, dass zwischen den Großhandels- und den Tankstellenabgabepreisen bei Benzin- und Dieselkraftstoffen auffällige Abweichungen entstehen, die den Beteiligten zu 1 bis 6 als kartellrechtswidrige "Preisscheren" ausgelegt werden können. Von daher muss für das Feststellungsinteresse genügen, dass die Beteiligten zu 1 bis 6 mit ihren Feststellungsanträgen für den Fall einer nach Lage der Dinge wiederholbaren und nach den Umständen auch nicht ausschließbaren Sachlage eine rechtliche Klärung für ihr künftiges Verhalten erstreben, wobei - für das Feststellungsinteresse - die Rechtswidrigkeit der ursprünglich angefochtenen und erledigten Verfügung des Bundeskartellamtes zu unterstellen ist. Demgegenüber ist für das Feststellungsinteresse nicht zu fordern, dass sich eine Wiederholung der untersagten Handlung - und dementsprechend auch eine Verbotsverfügung der Kartellbehörde - bereits konkret abzeichnen oder bevorstehen muss. In Übereinstimmung hiermit haben im übrigen weder das Bundeskartellamt noch die Beigeladenen das Feststellungsinteresse der Beteiligten zu 1 bis 6 in Frage gestellt.

II. Die Feststellungsanträge der Beteiligten zu 1 bis 6 sind auch begründet. Demnach ist die Feststellung gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 GWB dahin zutreffen, dass die Verfügung des Bundeskartellamtes vom 9.8.2000 unbegründet gewesen ist.

Der für diese Beurteilung maßgebende Zeitpunkt ist der der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat (der 7.11.2001 - vgl. Karsten Schmidt in Immenga/ Mestmäcker, § 71 GWB, Rdn. 8, 9; Langen/Kollmorgen, § 71 GWB, Rdn. 19, jeweils m.w.N.).

Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung ist an § 20 Abs. 4 S. 1 GWB zu messen, da das Bundeskartellamt die Untersagungsverfügung vom 9.8.2000 (neben der Ermessensvorschrift des § 32 GWB) auf jene Bestimmung gestützt hat. Bei der rechtlichen Überprüfung einer vom Bundeskartellamt ausdrücklich auf eine bestimmte Rechtsgrundlage gestützten und damit auf diese Rechtsgrundlage auch beschränkten Verfügung ist die Hilfsüberlegung, die Verfügung habe sich auch auf eine andere Rechtsgrundlage stützen lassen, nicht zulässig (vgl. BGH WuW/E BGH 588, 594 - Fensterglas IV; Karsten Schmidt, a.a.O., § 63 GWB, Rdn. 41).

§ 20 Abs. 4 S. 1 GWB bestimmt, dass Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen dürfen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar zu behindern. Es ist zweifelhaft, ob das Bundeskartellamt diese Norm als Ermächtigungsgrundlage für seine (erledigte) Untersagungsverfügung gemäß § 32 GWB heranziehen konnte. Außerdem erweist sich die Anwendung der Norm durch das Bundeskartellamt im vorliegenden Fall aus mehreren Gründen als fehlerhaft, so dass die Verfügung jedenfalls deswegen unbegründet gewesen ist. Der Senat hält insoweit an seiner bereits in dem der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 6 geltenden Beschluss vom 13.11.2000 geäußerten Rechtsauffassung und an der Beurteilung der Sach- und Rechtslage in diesem Beschluss fest. Das Bundeskartellamt ist dieser Beurteilung im weiteren Verlauf des Verfahrens mit Gegenvorstellungen nicht entgegen getreten.

a) Gemessen an der anzuwendenden relativen Betrachtungsweise sind die Unternehmen der Beteiligten zu 1 bis 6 gegenüber kleinen und mittleren Tankstellenbetreibern im Sinne von § 20 Abs. 4 GWB allerdings mit einer überlegenen Marktmacht ausgestattet.

1. Es ist dazu zunächst der Markt, auf dem sich die Beteiligten zu 1 bis 6 und mittelständische Tankstellenbetreiber begegnen, zu bestimmen. Das Bundeskartellamt hat in der angefochtenen Verfügung insofern zu Recht angenommen, dass auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland eine solche Marktbegegnung auf regionalen Märkten für den Verkauf von Kraftstoffen an Endverbraucher stattfindet, auf denen die Beteiligten zu 1 bis 6 und mittelständische Tankstellenbetreiber als Anbieter auftreten. Eine Regionalisierung der Anbietermärkte ist sachgerecht und als solche auch unbestritten. Sie trägt auf der Grundlage der allgemeinen Lebenserfahrung dem Nachfrageverhalten von Tankstellenkunden Rechnung, die ihren Kraftstoffbedarf erfahrungsgemäß in einem gegebenenfalls variablen Umkreis um ihren Geschäfts- oder Wohnsitz decken. Von einer ins Einzelne gehenden Bestimmung konkreter (und sich auch überschneidender) regionaler Märkte hat das Bundeskartellamt in diesem Zusammenhang mit Recht abgesehen. Dies war mit Blick auf die Feststellung einer überlegenen Marktmacht der Beteiligten zu 1 bis 6 nicht erforderlich. Denn nach dem Wortlaut von § 20 Abs. 4 S. 1 GWB ist es nicht notwendig, dass das für die wirtschaftliche Überlegenheit charakteristische Machtgefälle zwischen den Beteiligten zu 1 bis 6 einerseits und kleinen und mittleren Tankstellenbetreibern andererseits gleichermaßen gegenüber allen jenen Wettbewerbern und auf allen relevanten Märkten besteht. Es genügt vielmehr die Feststellung, dass die Beteiligten zu 1 bis 6 jedenfalls gegenüber behinderten kleinen und mittleren Wettbewerbern als solchen über eine überlegene Marktmacht verfügen (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, § 20 GWB, Rdn. 284). Denn Sinn und Zweck des § 20 Abs. 4 S. 1 GWB ist auf den betreffenden Märkten der Schutz des Wettbewerbs durch kleine und mittlere Wettbewerber als Institution.

Unabhängig hiervon hat das Bundeskartellamt die regionalen Märkte näher konkretisiert, indem es um Tankstellenbetriebe der Beteiligten zu 1 bis 6 eine räumliche Grenze mit einem Radius von 25 km gezogen hat. Die damit verbundene Pauschalierung erscheint vertretbar, zumal sie ausschließt, dass die Verfügung auch auf solchen Endverbrauchermärkten wirkte, auf denen die Beteiligten zu 1 bis 6 im einzelnen nicht auftreten. Dass es hierbei zu Überschneidungen verschiedener Anbietermärkte kommen kann, macht die Grenzziehung nicht rechtswidrig. Die Verfügung des Bundeskartellamts knüpft an das Nachfrageverhalten von Endverbrauchern an. Hierbei kann es auch keine Rolle spielen, dass städtische (Ballungs-) Gebiete an ländliche Gebiete angrenzen.

2. Die Beteiligten zu 1 bis 6 verfügen über eine überlegene Marktmacht auf den Absatzmärkten an Tankstellen für Endverbraucher. Das Tatbestandsmerkmal der überlegenen Marktmacht im Sinne von § 20 Abs. 4 S. 1 GWB ist relativ auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung der für die Stellung der Beteiligten zu 1 bis 6 in der Wettbewerbssituation gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern maßgebenden Umstände zu beurteilen. Hierbei sind insbesondere diejenigen Umstände zu berücksichtigen, die - in anderem rechtlichen Zusammenhang - einem Unternehmen gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB eine marktbeherrschende Stellung verleihen können (vgl. Markert, a.a.O., § 20 GWB, Rdn. 286; Frankfurter-Kommentar/ Carlhoff, § 26 GWB a.F., Rdn. 363). Maßgebend ist, ob seine Stellung auf dem Markt dem Unternehmen einen (vergleichbaren) Verhaltensspielraum gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen eröffnet, dessen Ausnutzung die gleichen Störungen des Marktgeschehens hervorrufen kann, als gingen diese von einem marktbeherrschenden Unternehmen aus (vgl. Markert, a.a.O. unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien bei Einführung der Vorgängerbestimmung in § 37 a Abs. 3 GWB a.F.).

Hiernach (und entsprechend § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) sind zur Bestimmung der Marktmacht auf Seiten der Beteiligten zu 1 bis 6 insbesondere zu berücksichtigen die Marktanteile, die Finanzkraft, der Zugang zu den Beschaffungsmärkten für Kraftstoffe, Verflechtungen mit anderen Unternehmen sowie der tatsächliche und potentielle Wettbewerb durch andere Unternehmen. Daran gemessen besteht im Streitfall kein Zweifel, dass die Beteiligten zu 1 bis 6 im Vergleich zu kleinen und mittleren Wettbewerbern eine überlegene Marktmacht besitzen, und zwar vor allem aufgrund ihrer Marktanteile, ihrer hohen Finanzkraft sowie ihres unmittelbaren und mittelbaren Zugangs zu den Beschaffungsmärkten für Kraftstoffe. An dieser Zugangsmöglichkeit haben die Beteiligten zu 1 bis 6 allesamt teil, da sie selbst unstreitig Raffinerien betreiben oder ihnen solche Bezugsquellen sowie Tanklagerkapazitäten konzernabhängig offen stehen. Die Beteiligten zu 1 bis 6 sind infolge ihrer finanziellen Reserven und der Fähigkeit, Verluste beim Tankstellengeschäft durch Erlöse aus dem Raffineriegeschäft auszugleichen, auch in der Lage, längere als nur kurzfristige Verlustpreisphasen im Tankstellengewerbe durchzuhalten. Sie sind mittelständischen Tankstellenbetreibern hierdurch deutlich überlegen. Diese Überlegenheit der Beteiligten zu 1 bis 6 drückt sich gleichermaßen in ihren Marktanteilen im Tankstellengeschäft aus. Eigener Darstellung zufolge bewegen diese Marktanteile sich (trotz einer zwischenzeitlich möglicherweise eingetretenen Rückläufigkeit) für jede der Beteiligten zu 1 bis 6 in Größenordnungen zwischen sieben und 19 Prozent. Demgegenüber kommt die Gruppe der mittelständischen Tankstellenbetreiber nach den der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Feststellungen auf einen Marktanteil von insgesamt etwa 20 %, nach dem Vortrag einzelner Beteiligter sogar nur auf deutlich weniger (bis auf weniger als 10 %), wobei zu bedenken ist, dass dieser Marktanteil sich aufgliedert in eine große Anzahl einzelner und selbständig handelnder Unternehmen.

Eine Gesamtmarktbetrachtung zum Zweck einer Feststellung, dass die mit überlegener Marktmacht ausgestatteten Unternehmen aufgrund ihrer Marktstellung in der Lage sind, die Marktverhältnisse auf dem relevanten Markt wesentlich zu beeinflussen, setzt § 20 Abs. 4 S. 1 GWB im übrigen nicht voraus (vgl. Bechtold, § 20 GWB, Rdn. 59, der zusätzlich darauf hinweist, eine Feststellung von "Marktmacht" im Sinne von § 20 Abs. 4 GWB setze freilich voraus, dass das Unternehmen - was auf die Beteiligten zu 1 bis 6 zutrifft - überhaupt Einfluss auf die Marktverhältnisse habe).

Die Beteiligten zu 1 bis 6 verfügen unabhängig voneinander eine jede für sich über eine überlegene Marktmacht gegenüber kleinen und mittleren Tankstellenbetreibern. Dies ist durch den Umstand, dass im Tankstellengeschäft auch zwischen ihnen selbst ein Wettbewerb um Endkunden besteht, nicht ausgeschlossen. Da es für die Überlegenheit der Marktmacht der Beteiligten zu 1 bis 6 auf dem relevanten Markt allein auf ihr Verhältnis zu kleinen und mittleren Wettbewerbern ankommt, ist es im Ergebnis, da jene relative Überlegenheit festzustellen ist, auch unerheblich, ob auf diesem Markt noch weitere wirtschaftlich überlegene Unternehmen tätig sind und ob zwischen ihnen ein Konkurrenzverhältnis besteht (vgl. Markert, a.a.O., § 20 GWB, Rdn. 287). Auch der Umstand, dass sich die angefochtene Verfügung nicht ebenfalls gegen weitere mit angeblich überlegener Marktmacht ausgestattete Unternehmen richtet, kann ihre Rechtswidrigkeit deshalb nicht begründen.

3. Freie Tankstellenbetreiber zählen demgegenüber zu den kleinen und mittleren Unternehmen. Die Beurteilung dieser Frage hat sich an der Relation zu großen, insbesondere marktüberlegenen Unternehmen zu orientieren, wobei generell anwendbare Richt- oder Umsatzgrößen zur Bestimmung von kleinen und mittleren Unternehmen nicht existieren. Es unterliegt aber keinem ernstlichen Zweifel, dass es sich bei den freien Tankstellenbetreibern um kleine und mittlere Wettbewerber handelt, selbst wenn ihr Umsatz - wie die Beteiligten zu 1 bis 6 behaupten - im einzelnen Fall 100 Mio DM jährlich überschreiten sollte. Die Umsätze der Beteiligten zu 1 bis 6 (bekannt gegeben noch in der bis zum 31.12.2001 im Inland geltenden Währung) bewegen sich demgegenüber jährlich in zweistelligen Milliarden-DM-Bereichen. Ihre Finanzkraft ist um ein Vielfaches höher als die freier Tankstellenbetreiber. Darüber hinaus verfügen die Beteiligten zu 1 bis 6 unmittelbar oder mittelbar über einen Zugang zu den Kraftstoffbeschaffungsmärkten. Auf die Marktbedeutung kleiner und mittlerer Wettbewerber und ihre Marktanteile kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (vgl. Markert, a.a.O., § 20 GWB, Rdn. 284).

b) Die Anwendung des § 20 Abs. 4 S. 1 GWB setzt des weiteren eine unbillige Behinderung kleiner und mittlerer Wettbewerber durch Unternehmen voraus, die mit überlegener Marktmacht ausgestattet sind. Insoweit sind zumindest erhebliche Zweifel an der Eignung von § 20 Abs. 4 S. 1 GWB als Ermächtigungsgrundlage für den konkreten, in der angefochtenen Verfügung angeordneten Rechtsfolgenausspruch begründet und Mängel bei der Anwendung der Norm festzustellen. Außerdem ist der Sachverhalt in bezug auf die Merkmale der Behinderung und der Unbilligkeit nicht zureichend ermittelt worden.

1. Als eine Behinderung ist jede für das Wettbewerbsverhalten des betroffenen Wettbewerbers objektiv nachteilige Maßnahme verstehen. Die Beurteilung hat wertneutral zu erfolgen, und zwar mit Blick auf den Wettbewerb, der im Horizontalverhältnis zwischen dem behindernden und dem behinderten Unternehmen herrscht (vgl. Markert, a.a.O., § 20 GWB, Rdn. 292; Frankfurter-Kommentar/ Carlhoff, a.a.O. § 26 GWB a.F., Rdn. 371, jeweils m.w.N.).

aa) Im vorliegenden Fall - hierauf ist die angefochtene Verfügung gestützt - kommt eine Behinderung kleiner und mittlerer Tankstellenbetreiber durch die Beteiligten zu 1 bis 6 insofern in Betracht, als die Beteiligten Kraftstoffe über ihre (oder ihre konzernverbundenen) Raffinerien zu höheren Preisen an kleine und mittlere Tankstellenbetreiber verkauften, als sie gleichzeitig an ihren eigenen Tankstellen von Endverbrauchern verlangten (Eintritt sogenannter Preisscheren, siehe den Abdruck des angefochtenen Beschlusses S. 12, 22). Dies wirkte sich auf das Verhalten im Wettbewerb, der im Endkundengeschäft auf den regionalen Märkten zwischen den Beteiligten zu 1 bis 6 und mittelständischen Tankstellenbetreibern bestand und besteht, in der Weise aus, dass letztere, um im Wettbewerb bestehen zu können, zu ihren Einstandspreisen oder unter diesen Preisen an Endverbraucher verkaufen mussten. Betätigen sie sich in der Hauptsache beim Handel mit Kraftstoffen, dann führt dieser Zustand auf Dauer dazu, dass mittelständische Tankstellenbetreiber keine betrieblichen Gewinne (mehr) erzielen können. Dieser Fall tritt im übrigen nicht erst ein, wenn die Beteiligten Kraftstoffe zu den beschriebenen höheren Preisen an mittelständische Tankstellenbetreiber abgeben, sondern bereits dann, wenn sie zwar billiger an diese verkaufen als an ihren eigenen Tankstellen, die Preisdifferenz aber die von den mittelständischen Tankstellenbetreibern zu tragenden Neben- und insbesondere Frachtkosten nicht oder nur soeben deckt. Auch dies schließt auf Dauer die Möglichkeit einer Gewinnerzielung beim Verkauf von Kraftstoffen aus.

Die angefochtene Verfügung bezieht sich somit auf einen Sachverhalt, der dadurch gekennzeichnet ist, dass zwischen den Beteiligten und mittelständischen Tankstellenbetreibern sowohl - und zwar auf horizontaler Ebene im Tankstellengeschäft - ein Wettbewerbsverhältnis besteht, als auch - insoweit vertikal verlaufend - Lieferbeziehungen (wenngleich, wie geltend gemacht wird, teilweise nur geringen Umfangs) unterhalten werden. Hierbei wirkt sich die Preisgestaltung der Beteiligten zu 1 bis 6 in den vertikalen Belieferungsverhältnissen zwangsläufig auch auf den Wettbewerb aus, der im Horizontalverhältnis zwischen ihnen und mittelständischen Tankstellenbetreibern herrscht, da bei wirtschaftlicher Betrachtung hierdurch die Abgabepreise im Verbrauchergeschäft entscheidend beeinflusst werden.

bb) Die beanstandete Preisgestaltung lässt sich demnach objektiv als eine mittelbare Behinderung mittelständischer Tankstellenbetreiber im Wettbewerb um Endkunden verstehen. Da der Begriff der Behinderung im Sinne von § 20 Abs. 4 S. 1 GWB (wie auch im allgemeinen) weit auszulegen ist, fallen hierunter grundsätzlich auch mittelbare Behinderungen (vgl. Markert, a.a.O., § 20 GWB, Rdn. 292; Carlhoff, a.a.O., § 26 GWB a.F., Rdn. 371). Bei diesem Vorverständnis fehlt es - insoweit übereinstimmend mit dem rechtlichen Ansatz der angefochtenen Verfügung (siehe Beschlussabdruck S. 12) - an einer inneren Rechtfertigung dafür, solche Sachverhalte, bei denen zwischen Unternehmen mit überlegener Marktmacht und mittelständischen Wettbewerbern Beziehungen sowohl im Horizontalverhältnis als auch im Vertikalverhältnis bestehen, von einer Anwendung des § 20 Abs. 4 S. 1 GWB grundsätzlich auszunehmen (hiervon gehen im übrigen auch das Kammergericht in WuW/E OLG 2620, 2623 - Vergaserkraftstoff-Abgabepreise - sowie Markert, a.a.O., § 20 GWB, Rdn. 292 aus, ohne dass dem der von einigen Beteiligten zitierte Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaft betreffend die Vorgängervorschrift in § 37a Abs. 3 GWB a.F. - BT-Drucksache 9/3690, S. 29 - aus dem Jahr 1980 widerspricht).

cc) Unabhängig hiervon untersagt die angefochtene Verfügung den Beteiligten zu 1 bis 6 im Rechtsfolgenausspruch jedoch ein Verhalten, das jedenfalls primär (wenn nicht sogar ausschließlich) das zu mittelständischen Tankstellenbetreibern bestehende vertikale (Belieferungs-) Verhältnis betrifft. Es sollte damit in den Vertikalbeziehungen eine der Wettbewerbssituation auf dem Tankstellenmarkt angepasste Belieferung der freien Tankstellenbetreiber sichergestellt werden. Hiermit übereinstimmend tragen die Beteiligten zu 1 bis 6 auch vor, den Ausspruch der angefochtenen Verfügung wegen des im Tankstellengeschäft unter ihnen selbst sowie mit anderen Tankstellenbetreibern bestehenden lebhaften Preiswettbewerbs auf den jeweiligen Märkten praktisch und auf Dauer nur im Vertikalverhältnis, d.h. durch eine Senkung der Großhandelsabgabepreise, befolgen zu können. Davon, dass zwischen den Beteiligten zu 1 bis 6 auf dem Tankstellenmarkt ein aktiver Wettbewerb besteht, der ihnen jedenfalls auf Dauer keine zureichenden Handlungsspielräume zur Umsetzung der angefochtenen Verfügung belässt, ist in anderem Zusammenhang auch das Bundeskartellamt ausgegangen (siehe den Beschlussabdruck S. 17). Der Bevollmächtigte der Beigeladenen hat dies im Senatstermin am 20.9.2000 ebenfalls bestätigt. Die diesbezüglichen Darstellungen der Beteiligten zu 1 bis 6 sind deshalb nachvollziehbar, so dass für die zu treffende Entscheidung hiervon auszugehen ist.

Es unterliegt aber rechtlichen Bedenken, ob § 20 Abs. 4 S. 1 GWB der Kartellbehörde gestattet, solche Maßnahmen anzuordnen, die nicht (nur) auf das Horizontalverhältnis unter Wettbewerbern der gleichen Wirtschaftsstufe einwirken, sondern die primär und in der faktischen Realisierung wahrscheinlich sogar allein in ein gleichzeitig zwischen ihnen bestehendes Vertikalverhältnis eingreifen. Das Kammergericht hat sich in der Entscheidung "Vergaserkraftstoff-Abgabepreise" (WuW/E OLG, 2620, 2622, 2623) unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm (damals noch § 37a Abs. 3 GWB a.F.) gegen eine dahingehende Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs, und zwar gegen eine Ermächtigung zu Maßnahmen, die lediglich auf eine Gestaltung des Vertikalverhältnisses abzielen, ausgesprochen. Diese Auslegung deckt sich mit dem Vorhaben des Gesetzgebers, die in dem oben genannten Bericht des Wirtschaftsausschusses des Bundestages (in dem hier maßgebenden Teil auszugsweise wiedergegeben in der Entscheidung des Kammergerichts sowie in der Antragsschrift der Beteiligten zu 1 - S. 44 - und den Verfahrensbeteiligten von daher bekannt) sowie auch im Wortlaut des Gesetzes hervorgetreten ist (nicht:: kleine und mittlere "Unternehmen", sondern: kleine und mittlere "Wettbewerber"). Die begriffliche Ausgestaltung des Gesetzes ist in § 26 Abs. 4 GWB a.F., der § 37 a Abs. 3 in der früheren Fassung des GWB abgelöst hat, genauso wie in der heute geltenden Bestimmung des § 20 Abs. 4 S. 1 GWB beibehalten worden. Auch der in der angefochtenen Verfügung (siehe Abdruck S. 12 unten) herangezogenen Kommentierung von Markert (Immenga/Mestmäcker, 2. Aufl., § 26 GWB a.F., Rdn. 371 = 3. Aufl., § 20 GWB, Rdn. 292) lässt sich nicht ohne weiteres entnehmen, § 20 Abs. 4 S. 1 GWB ermächtige (auch) zu ausschließlichen Eingriffen der Kartellbehörde in ein vertikales (Belieferungs-) Verhältnis. Diese Kommentierung kann vielmehr auch dahin verstanden werden, dass eine Parallelität von horizontalen und vertikalen Beziehungen kartellbehördliche Maßnahmen zwar nicht ausschließt (diese grundsätzliche Auffassung teilt der Senat), wobei jedoch offengelassen worden ist, in welches dieser Verhältnisse eine solche Maßnahme - und zwar gestützt auf § 20 Abs. 4 S. 1 GWB - zielgerichtet eingreifen darf. Nach der Systematik des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen sind (ausschließlich) auf ein Vertikalverhältnis ausgerichtete Eingriffe der Kartellbehörden den - abgesehen von § 19 Abs. 1 und 4 GWB - grundsätzlich nur durch § 20 Abs. 1 und 2 GWB gestattet. In ihrem rechtlichen Kern beruht die angefochtene Verfügung demnach auf einer entsprechenden Anwendung von § 20 Abs. 4 S. 1 GWB für einen Eingriff in das zwischen Wettbewerbern gleichzeitig bestehende vertikale Belieferungsverhältnis. Indessen fehlen die rechtlichen Voraussetzungen für eine derartige Analogie, da eine der Schließung bedürftige Regelungslücke im Gesetz vom Bundeskartellamt weder geprüft worden noch tatsächlich festzustellen ist. Von daher bestehen zumindest Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung, soweit diese (durch das Beschwerdegericht nicht austauschbar) auf die Ermächtigungsnorm des § 20 Abs. 4 S. 1 GWB gestützt worden ist.

Wenn man gleichwohl die Rechtsauffassung des Bundeskartellamtes im Ergebnis für vertretbar halten sollte, dann könnte, die die gesetzliche Systematik betreffende Unstimmigkeit der angefochtenen Verfügung nur dadurch behoben werden, dass bei einem auf § 20 Abs. 4 S. 1 GWB gestützten ausschließlichen Eingriff der Kartellbehörde in ein Vertikalverhältnis entweder der Norminhalt von § 20 GWB (und zwar im vorliegenden Fall der Normgehalt von Absatz 2 dieser Vorschrift, da ersichtlich keine der Beteiligten zu 1 bis 6 im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB über eine marktbeherrschende Stellung auf dem Tankstellenmarkt verfügt und infolge des unter ihnen selbst bestehenden Wettbewerbs ebenso wenig von einer oligopolen Struktur auf diesem Markt auszugehen ist) mit zu prüfen und eine Untersagungsverfügung von einer Bejahung abhängig zu machen ist, dass es also insbesondere einer Feststellung dahingehend bedarf, behinderte mittelständische Unternehmen seien von den behindernden und über eine überlegene Marktmacht verfügenden Unternehmen in der Weise abhängig, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen (hier bei der Beschaffung von Kraftstoffen auf dem Großhandelsmarkt) auszuweichen, nicht bestehen. Oder es müsste dieses Merkmal sachlich im Rahmen des Tatbestandselements der Unbilligkeit im Sinne von § 20 Abs. 4 S. 1 GWB mit berücksichtigt werden, d.h. untersucht und tatsächlich festgestellt werden. Hierzu sagt die angefochtene Verfügung unter Hinweis auf einen Wettbewerb auf dem Raffinerie- oder Großhandelsmarkt für Kraftstoffe lediglich aus, mittelständische Tankstellenbetreiber könnten sogenannte Preisscheren durch einen Wechsel des Lieferanten nicht umgehen (siehe den Beschlussabdruck S. 20). Nähere und diese Aussage tragende Feststellungen hat das Bundeskartellamt hierzu indes nicht getroffen. Die angefochtene Verfügung erweist sich hiernach als unbegründet, da das Fehlen von Ausweichmöglichkeiten kleiner und mittlerer Tankstellenbetreiber bei der Beschaffung von Kraftstoffen nicht geprüft worden ist.

2. Lässt man die vorstehend dargestellten Bedenken außer Betracht und geht man mithin davon aus, dass § 20 Abs. 4 S. 1 GWB als Ermächtigungsgrundlage (auch) einen Eingriff der Kartellbehörde in das zwischen Wettbewerbern bestehende Vertikalverhältnis deckt, dann ist die angefochtene Verfügung jedenfalls deswegen unbegründet, da das Bundeskartellamt Behinderungen, also Beeinträchtigungen der wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten mittelständischer Tankstellenbetreiber durch die Beteiligten zu 1 bis 6, nicht zureichend in einer Weise festgestellt hat, die die angeordnete Untersagung trägt. Die Mängel liegen insoweit im Tatsächlichen begründet, wobei im Ausgangspunkt allerdings anzuerkennen ist, dass die an den Nachweis einer Behinderung zu stellenden Anforderungen nicht allzu hoch anzusetzen sind.

Es sind von der Kartellbehörde beim Nachweis von Behinderungen der vorliegenden Art deshalb im konkreten Fall nicht lückenlose und sämtliche regionalen Tankstellenmärkte auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland sowie mittelständische Wettbewerber auf diesen Märkten erfassende Erhebungen und Feststellungen zu fordern, wodurch die Eingriffschwelle für Maßnahmen der Kartellbehörde in einer kaum mehr praktikablen und auch dem Schutzzweck des § 20 Abs. 4 S. 1 GWB zuwider laufenden Weise überhöht würde. Es ist vielmehr zu bedenken, dass sich Art und Ausmaß von Behinderungen sowie ihre Verbreitung auf den in Frage kommenden Märkten in der Art einer Wechselwirkung zueinander verhalten. Dennoch bedarf es, was die geltend gemachten Behinderungen durch Gestaltung der Großhandelsabgabepreise der Beteiligten zu 1 bis 6 und einen Eintritt von "Preisscheren" anbelangt, in räumlicher, zeitlicher und sachlicher Hinsicht einer Feststellung in bezug auf solche Behinderungen, die Urheber und die hiervon Betroffenen, die für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, auf dem die getroffene Maßnahme (des Bundeskartellamts) Wirkung haben sollte, als repräsentativ gelten kann. Erforderlich ist ebenfalls eine Begründung, warum die der Maßnahme zugrunde gelegten Feststellungen einer Verallgemeinerung fähig sind. Hieran mangelt es der angefochtenen Verfügung, ohne dass dieser Mangel durch die Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 12.9.2000 oder durch spätere Ausführungen beseitigt worden ist.

aa) Das Bundeskartellamt hat seine Verfügung in tatsächlicher Hinsicht gestützt

(1.) auf angebliche konkrete Behinderungen

aaa) in den Monaten März und April 2000 der

E. M. Comp. GmbH, D., im Raum E., der B. M. GmbH im Raum B., der W. G. Tankstellen GmbH, H., im Raum B., der E. W. GmbH &Co., S., im Raum G. und H., der A. M. GmbH, M., im Raum M., der E. M. AG, E., im Raum L.

(dies betreffend sechs regionale Tankstellenmärkte und sechs Tankstellenunternehmen, so durch die angefochtene Verfügung, s. Beschlussabdruck S. 13 f. - dieses unter Hinweis auf die Verfahrensakten - Anlagenordner IIad);

bbb) in den Monaten März bis Juli 2000 der

H. O. GmbH &Co. KG, H., und der A. P. GmbH &Co. Mineralöle, O.,

auf Märkten in den Räumen C., D., H., H., H., O., P. und P. (so in der Stellungnahme vom 12.9.2000, S. 7 sowie Anlage 3 hierzu);

(2.) auf eigene Preismitteilungen der Beteiligten zu 1 bis 6 für die Zeit von Februar bis Mai 2000 in bezug auf Großhandels- sowie Abgabepreise an einzelnen eigenen Tankstellen in B., E., M., H., J./ G. und L. (s. Anlage 2 zur Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 12.9.2000) und

(3.) auf Ergebnisse der Berichte des

sogenannte Oil Market Report (OMR) - betreffend Raffinerieabgabepreise- und des Eröl-Informationsdienstes (EID) - betreffend Tankstellenpreise (Anlage 2 der angefochtenen Verfügung),

aus der Zeit vom 15.3.2000 bis zum 13.7.2000 bezogen auf die Räume

Norden (H.), Osten (B.), Nordosten (S./R.), Südosten (L./L.), Westen (D., G., E./E.), Rhein-Main - insoweit sind Tankstellenabgabepreise vom EID nicht erfasst worden -, Südwesten (K./S.), Süden (N., V., I./M.).

Dem genannten Zahlenmaterial hat das Bundeskartellamt entnommen, die Beteiligten zu 1 bis 5 hätten im März und April 2000 ihre Tankstellenpreise unter die von ihnen im Großhandel verlangten Kraftstoffpreise gesenkt. Für die Beteiligte zu 6 treffe Gleiches auf den Zeitraum April und Mai 2000 zu.

bb) Von den Beteiligten zu 1 bis 6 ist zu Recht darauf aufmerksam gemacht worden, dass die in der angefochtenen Verfügung bezeichneten Einzelfälle von Behinderungen mittelständischer Tankstellenbetreiber (s. oben aa) (1.) aaa)) - wobei keiner Prüfung unterzogen worden sei, ob es sich, wie bezweifelt wird, bei dem Unternehmen W. GmbH &Co. überhaupt um ein mittelständisches Unternehmen handelt -) den Mangel aufweisen, dass Preismeldungen der genannten Unternehmen Unklarheiten bei den aufgeführten Referenzpreisen aufwerfen und in sachlicher sowie in zeitlicher Hinsicht auch die Bezugspunkte für die Angaben eigener Einkaufspreise fehlen. Darüber hinaus enthält die angefochtene Verfügung keine Feststellungen darüber, die aufgeführten sechs Tankstellenbetreiber seien auf jene Weise, die durch den Ausspruch der Verfügung untersagt worden ist, und zwar durch das Verlangen von Großhandelspreisen, die über den Abgabepreisen an bestimmten eigenen Tankstellen lagen, von den Beteiligten zu 1 bis 6 konkret behindert worden.

Es ist ebenso wenig feststellbar, dass die genannten Tankstellenbetreiber von den Beteiligten zu 1 bis 6 oder durch einige von ihnen überhaupt beliefert worden sind. Mit Blick hierauf haben sich die Beteiligten zu 2 (A.) und zu 4 (E.) zum Beispiel unwiderlegt darauf berufen, sie belieferten freie Tankstellenbetreiber nur in einem geringen Umfang mit Kraftstoffen, da ihre Raffineriekapazitäten nicht einmal den an eigenen Tankstellen bestehenden Bedarf deckten. Eine Feststellung konkreter Behinderungen einzelner freier Tankstellenbetreiber durch namhaft zu machende einzelne Beteiligte ist nicht verzichtbar. Da die Beteiligten zu 1 bis 6 tatsächlich nicht zusammenwirken und ihnen in dem erledigten Beschluss ein solches Zusammenwirken auch nicht vorgehalten wird, müssen - woran es fehlt - Behinderungen mittelständischer Tankstellenbetreiber für jede der Beteiligten festgestellt werden.

Derartige Feststellungen ermöglichen auch nicht die mit der Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 12.9.2000 als Anlage 3 vorgelegten Preisübersichten, denen das Bundeskartellamt Behinderungen der Tankstellenunternehmen O. und P. in den Monaten März bis Juni 2000 (allein) durch die Beteiligte zu 2 (A.) entnommen hat (s. oben aa) (1.) bbb)). Es mangelt insoweit bereits an einer Bezeichnung konkreter Tankstellen der Beteiligten zu 2, an denen Kraftstoffe zu Preisen unterhalb von Großhandelspreisen abgegeben worden sein sollen.

Darüber hinaus geben die Übersichten lediglich punktuell - an bestimmten Tagen und zu bestimmten, jedoch nicht genannten Zeitpunkten - bestehende Preisgegensätze wieder. Hierbei ist außer Betracht geblieben, dass die Tankstellenabgabepreise unbestrittenermaßen innerhalb eines Tageszeitraums, und zwar wettbewerbsbedingt, nicht unerheblichen Bewegungen unterliegen können. Von solchen Preisbewegungen ist auch das Bundeskartellamt ausgegangen (siehe den Beschlussabdruck S. 17: "dass jede Preiserhöhung, egal von welchem Anbieter sie durchgeführt wird, innerhalb kürzester Zeit wieder nach unten korrigiert wird").

Die Großhandelsabgabepreise sind ähnlichen Schwankungen unterworfen. Die Preisangaben gemäß der Anlage 3 der Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 12.9.2000 lassen daher nicht zuverlässig darauf schließen, dass es nachhaltig (und nicht alsbald rückgängig gemacht) zu den behaupteten "Preisscheren" gekommen ist. Letztlich geben die als Anlage 3 vorgelegten Preisgegenüberstellungen überdies aus einem anderen Grund für die Annahme von Behinderungen durch die Beteiligte zu 2 nichts her. Denn die Beteiligte zu 2 hat unwidersprochen geltend gemacht, die genannten Unternehmen O. und P. im Großhandel gar nicht beliefert zu haben. Bestanden keine Lieferbeziehungen, dann scheidet auf der Grundlage der angefochtenen Verfügung auch eine Behinderung aus.

cc) Es ist außerdem zu fordern, dass sich - insoweit in Übereinstimmung mit dem vom Bundeskartellamt beanstandungsfrei zugrundegelegten Regionalmarktkonzept - Behinderungen mittelständischer Tankstellenbetreiber durch die Beteiligten zu 1 bis 6 auf den durch die angefochtene Verfügung umrissenen regionalen Tankstellenmärkten ereignet haben. Behinderungen müssen auf jenen Märkten eingetreten sein, auf denen die Beteiligten zu 1 bis 6 und mittelständische Tankstellenbetreiber sich im Wettbewerb begegnen. Lückenlose Erhebungen sind hierzu nicht vorauszusetzen, jedoch bedarf es - wie oben ausgeführt worden ist - repräsentativer marktbezogener Feststellungen, aus denen hervorgeht, welche mittelständischen Tankstellenbetreiber durch welche der Beteiligten zu 1 bis 6 in der Weise, die der angefochtene Beschluss verbietet, behindert worden sind. Diesbezügliche Feststellungen sind in der angefochtenen Entscheidung nicht getroffen worden. Sie werden nicht ersetzt durch die als Anlage 2 zur Stellungnahme des Bundeskartellamtes vom 12.9.2000 vorgelegten eigenen Preisauskünfte der Beteiligten zu 1 bis 6. Diese Auskünfte verhalten sich über Großhandels- und Tankstellenabgabepreise der Beteiligten zu 1 bis 6, wobei die letztgenannten Angaben lediglich auf vereinzelte Tankstellen in B., E., M., H., J./G. und L. beschränkt sind. Jedoch geben weder diese Auskünfte noch die Begründung der angefochtenen Entscheidung Aufschluss darüber, ob und gegebenenfalls welche mittelständischen Tankstellenbetreiber in den genannten Städten von welchen Beteiligten überhaupt mit Kraftstoffen beliefert worden sind. Wenn man über die dargestellten Bedenken hinwegsehen wollte, dann bilden die Betrachtungen auf den genannten 14 und in ihren regionalen Grenzen kaum geklärten Märkten (siehe oben unter aa) (1.) und zuzüglich H. 15 Märkte), auf denen insgesamt höchstens acht Betreiber freier Tankstellen behindert worden sein sollen, im übrigen auch keine zureichende Grundlage für eine Verallgemeinerung der Art, es hätten sich auch auf (zumindest) vielen, wenn nicht gar auf allen weiteren, auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bestehenden Tankstellenmärkten in gleicher Weise Behinderungen zugetragen. Als Entscheidungsgrundlage in tatsächlicher Hinsicht sind Untersuchungen auf allenfalls 15 regionalen Märkten nicht ausreichend ergiebig, um das ausgesprochene bundesweite Verbot tragen zu können.

Feststellungslücken auf den Regionalmärkten lassen sich durch die Ergebnisse der Berichte des OMR und des EID (Anlage 2 der angefochtenen Verfügung) nicht auffüllen. Die OMR/EID-Notierungen fügen sich in das vom Bundeskartellamt vertretene Regionalmarktkonzept nicht ein. Sie sind nicht geeignet, sogenannte Preisscheren auf regionalen Tankstellenmärkten erstmals nachzuweisen, da sie sich nicht auf Untersuchungen solcher regionalen Märkte, sondern auf Beobachtungen in acht Großräumen, in die das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland aufgeteilt ist, stützen. Die genannten Großräume decken sich nicht mit den vom Bundeskartellamt ins Auge gefassten Einzelmärkten. Demnach können die OMR/EID-Berichte Einzelmarktprüfungen nicht ersetzen, sondern sie lassen sich bei einer Auswertung solcher Untersuchungen (nach Art einer Kontrollüberlegung) lediglich unterstützend und gegebenenfalls bestätigend verwerten.

Unabhängig hiervon kann - was eine Verwertung der OMR/EID-Mitteilungen anbelangt - nicht unberücksichtigt bleiben, dass OMR-Raffineriemärkte von den Tankstellenmärkten zum Teil so weit entfernt liegen, dass es sich fragt, ob solche Märkte überhaupt miteinander in Einklang gebracht werden können. Dies gilt zum Beispiel für den Nordosten (S. bei B. - R.), aber auch für die Bereiche Süden (V., I. - M.) und Südwesten (K. - S.). Im Ergebnis kann die angefochtene Verfügung keinesfalls mit der vom Bundeskartellamt in der mündlichen Verhandlung geäußerten Überlegung gerechtfertigt werden, die OMR/EID-Berichte wiesen sogenannte Preisscheren auf dem Großhandels- und Tankstellenmarkt jedenfalls als eine bundesweit auftretende Erscheinung aus, womit die Beteiligten zu 1 bis 6 die Verfügung zunächst einmal hinzunehmen gehabt hätten und in Regionen, in denen keine "Preisscheren" entstünden, hiervon überdies gar nicht betroffen seien. Eine auf § 20 Abs. 4 S. 1 GWB gegründete Untersagung setzt die Feststellung einer konkreten Behinderung eines Wettbewerbers durch das behindernde Unternehmen auf dem einschlägigen Markt voraus.

dd) Zweifelhaft (und im Ergebnis zu verneinen) ist ferner, ob die erledigte Verfügung rechtmäßig allein auf der Grundlage der vergleichsweise kurzen und sich über nur wenige Wochen erstreckenden Erhebungszeiträume ergehen konnte. Es ist zwar richtig, dass Behinderungen der untersagten Art, sollten solche durch die Beteiligten zu 1 bis 6 tatsächlich stattgefunden haben, mittelständische Tankstellenbetreiber, deren Geschäft im wesentlichen lediglich auf dem Verkauf von Kraftstoffen ruht, schwerer treffen als solche Unternehmen, die über ein breites Waren- und/oder Leistungssortiment verfügen. Mittelständische Tankstellenbetreiber sind auf Grund der Struktur ihrer Unternehmen angreifbarer als jene anderen Wettbewerber. Von daher lag eine Ausgangslage vor, in der an sich ein rasches Handeln und gegebenenfalls Eingreifen des Bundeskartellamtes geboten war.

Dennoch hätte es eine längere Marktbeobachtung ermöglicht, nicht nur die bei den Feststellungen vorhandenen Lücken zu schließen, sondern auch die Strukturen behindernden Verhaltens aufzudecken. Die angefochtene Verfügung beschränkt sich insofern darauf, punktuell aufgetretene "Preisscheren" aufzuzeigen, die, wie ausgeführt worden ist, nicht notwendig auf solche Behinderungen hinweisen, mit denen das ausgesprochene Verbot gerechtfertigt worden ist. Eine nachhaltigere Beobachtung der Märkte hätte es aller Voraussicht nach ebenfalls gestattet, die Ursache (oder deren Mehrheit) zu ermitteln, die dazu geführt hat, dass es zu sogenannten Preisscheren kam. Solche Ursachen, wie sie von Beteiligten und den Beigeladenen mit Rücksicht auf die Einführung der sogenannte Payback-Karte durch die Beteiligte zu 1 (D.) behauptet worden sind, arbeitet die angefochtene Verfügung nicht heraus (die Ausführungen auf S. 17 der angefochtenen Verfügung sind insoweit unverbindlich). Auf der anderen Seite stellt die Ursachenfeststellung ein wesentliches und aussagekräftiges Beweisanzeichen bei der Beantwortung der Frage dar, ob sich die beanstandeten Preisgegensätze - wie die Beteiligten zu 1 bis 6 stets geltend gemacht haben - durch den zwischen ihnen und auch mit anderen Tankstellenbetreibern auf den Tankstellenmärkten bestehenden Preiswettbewerb oder aber doch dadurch erklären, dass mittelständische Tankstellenbetreiber behindert werden sollten. Wäre der allgemeine Preiswettbewerb auf den Tankstellenmärkten die entscheidende Ursache, dann wäre bei aufgetretenen "Preisscheren" eher auch von einer lediglich vorübergehenden Erscheinung auszugehen gewesen, was im Rahmen des der Kartellbehörde gemäß § 32 GWB zustehenden Eingreifermessens dafür hätte sprechen können, von einer an die Beteiligten gerichteten Untersagungsverfügung abzusehen.

Im Ergebnis hat das Bundeskartellamt abgesehen von den vorstehend als nicht genügend bemängelten Feststellungen daher auch den seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt.

3. Das Bundeskartellamt hat die von ihm angenommene Unbilligkeit von Behinderungen - kurz zusammengefasst - anhand einer an der gesetzlichen Zielsetzung der Freiheit des Wettbewerbs ausgerichteten Interessenabwägung mit der Gefahr einer nachhaltigen Beeinträchtigung der strukturellen Voraussetzungen für einen wirksamen Wettbewerb - einschließlich des Wettbewerbs durch mittelständische Tankstellenbetreiber - begründet (Beschlussabdruck S. 19 ff. unter Bezugnahme auf BGH WuW/E BGH 2977, 2981 - Hitlisten-Platten). Es hat ausgeführt (und dies in seiner Stellungnahme vom 12.9.2000 vertieft), bei der Preissetzungspolitik der Beteiligten seien mittelständische Tankstellenbetreiber, die in der Vergangenheit immer wieder Impulse im Preiswettbewerb gesetzt hätten, aus wirtschaftlichen Gründen in einem erheblichen Ausmaß von einer Aufgabe ihrer Geschäfte bedroht. Eine sachliche Rechtfertigung des beanstandeten Verhaltens komme vor diesem Hintergrund nicht in Betracht, da die Preissetzungsfreiheit der Beteiligten zu 1 bis 6 hinter dem öffentlichen Interesse an einer Erhaltung wirksamer Wettbewerbsstrukturen zurückzutreten habe.

Es sind auch die diesbezüglichen Ausführungen des Bundeskartellamtes rechtlichen Bedenken ausgesetzt.

aa) Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung "Hitlisten-Platten" - übertragen auf den vorliegenden Fall - eine Gefährdung struktureller Marktvoraussetzungen nicht bereits dann angenommen, wenn Behinderungen (in dem entschiedenen Fall Warenangebote unter Einstandspreis) gelegentlich und systematisch im Wettbewerb eingesetzt werden. Er hat hierzu vielmehr bemerkt, mit der Feststellung einer systematischen Vorgehensweise sei noch nichts über den Umfang und die Marktbedeutung der Maßnahmen ausgesagt. Es sei demnach erforderlich, dass Behinderungen derart durch besondere Umstände - wie insbesondere durch eine besondere Häufigkeit oder Intensität - gekennzeichnet seien, dass gerade durch sie eine Gefahr für den Wettbewerb begründet werde (BGH a.a.O. 2982). Anders ausgedrückt müssen Behinderungen, um unbillig zu erscheinen, also eine Qualität erreichen, die sie auf der Wertungsebene zumindest in die Nähe eines durch Kampfpreisunterbietungen geführten, gemäß § 1 UWG wettbewerbswidrigen und von daher ohne weiteres unbilligen Verdrängungswettbewerbs rückt (vgl. Markert, a.a.O., 2. Aufl., § 26 GWB, Rdn. 374).

bb) Dahingehende Feststellungen setzen freilich einzelmarktbezogene Untersuchungen in einem Umfang voraus, die für die beanspruchte bundesweite Geltung einer Unterlassungsverfügung eine repräsentative Aussagekraft haben. Solche Feststellungen sind im vorliegenden Fall jedoch nicht getroffen worden, wozu, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die entsprechenden Ausführungen im Vorabschnitt unter 2. dieses Beschlusses Bezug zu nehmen ist. Strukturelle Gefahren für einen wirksamen Wettbewerb ließen sich anhand der getroffenen Feststellungen des Bundeskartellamtes nur annehmen, wenn man davon ausgeht, es hätten sich Behinderungen nicht nur punktuell, sondern repräsentativ auf (zumindest) vielen regionalen Tankstellenmärkten in der Bundesrepublik Deutschland in gleicher Weise zugetragen, wie dies auf einzelnen Märkten behauptet worden ist. Eine solche Schlussfolgerung ist aber nicht gerechtfertigt, und sie ist auch nicht deshalb richtig zu heißen, weil - wie das Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme vom 12.9.2000 vertreten hat (dort S. 8) - in dem Verhalten der Beteiligten zu 1 bis 6 eine besondere Intensität und Nachhaltigkeit der Beeinträchtigung der strukturellen Voraussetzungen für einen wesentlichen Wettbewerb zu erkennen sei. Die Intensität (Heftigkeit oder Stärke) einer Beeinträchtigung ist auch abhängig vom Ausmaß eines Verhaltens und von den hiervon ausgehenden Wirkungen, wozu das Bundeskartellamt nichts Näheres ausgeführt hat. Es ist in diesem Zusammenhang überdies zu betonen, dass sich im vorliegenden Fall nicht einzelne mittelständische Tankstellenbetreiber gegen preissetzende Maßnahmen der Beteiligten wenden, sondern das Bundeskartellamt aus Gründen des Wettbewerbsschutzes durch kleine und mittlere Tankstellenunternehmen insgesamt die angefochtene Untersagungsverfügung ausgesprochen hat.

Die erledigte Verfügung des Bundeskartellamtes stützt sich in tatsächlicher Hinsicht aber nicht auf ausreichende Entscheidungsgrundlagen, soweit darin festgestellt worden ist, die Preispolitik der Beteiligten zu 1 bis 6 rufe die Gefahr eines sogenannten Marktaustritts einer Vielzahl mittelständischer Tankstellenbetreiber hervor, die als ein wesentliches und unverzichtbares Element für einen wirksamen Wettbewerb anzusehen seien. Denn zum einen hat das Bundeskartellamt die Wettbewerbsstrukturen auf den Tankstellenmärkten und die Bedeutung mittelständischer Tankstellenbetreiber für einen wirksamen Wettbewerb auf diesen Märkten nicht näher untersucht, sondern es hat - und zwar infolge ihrer Preisaktivitäten und ihrer Disziplinierungsfunktion - eine bedeutsame Rolle mittelständischer Tankstellenbetreiber auf solchen Märkten lediglich schlicht festgestellt. Mittelständische Tankstellenbetreiber stellen nach dem unwiderlegten Vortrag der Beteiligten zu 1 bis 6 jedoch nicht diejenigen dar, die auf den Tankstellenmärkten allein für einen aktiven Preiswettbewerb sorgen und hierfür als unerlässlich anzusehen sind. Denn ungeachtet dessen, dass auch unter den Beteiligten zu 1 bis 6 unbestritten ein Preiswettbewerb im Tankstellengeschäft herrscht, sind an dem in Betracht zu ziehenden Wettbewerb außerdem die Tankstellen der Unternehmensgruppen C. ("J."-Tankstellen) und A., die deutsche T. GmbH sowie die bei Supermärkten angesiedelten Tankstellen beteiligt. Damit hat sich das Bundeskartellamt nicht hinreichend auseinandergesetzt. Seiner Annahme, es sei namentlich von keinem langfristig gesicherten Interesse an einer Marktpräsenz von sogenannten Supermarkttankstellen auszugehen (siehe die Stellungnahme vom 12.9.2000, S. 6, 7), ist nicht beizupflichten. Das Interesse von Supermarktbetreibern, an ihrem Standort, und zwar mit dem Ziel, durch niedrige Kraftstoffpreise kaufinteressierte Verbraucher für ihr sonstiges Warenangebot anzulocken, Tankstellen zu unterhalten oder unterhalten zu lassen, wirkt erfahrungsgemäß fort, solange es Supermärkte gibt, deren Größe und Umsatzstärke einen Betrieb von Tankstellen im räumlichen Verbund wirtschaftlich trägt. Den Bestand solcher Supermärkte hat im übrigen auch das Bundeskartellamt nicht in Frage gestellt.

Die behauptete erhebliche Gefahr einer Vielzahl sogenannter Marktaustritte mittelständischer Tankstellenbetreiber ist vom Bundeskartellamt zum anderen nicht überzeugend begründet worden. Geschäftsaufgaben sind nach dem der Entscheidung zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand bisher nur vereinzelt vorgekommen, und zwar auch unter Einschluss der Erkenntnisse, die das Bundeskartellamt in seiner Stellungnahme vom 12.9.2000 verwertet hat (siehe dort S. 11 f.). Es haben mehrere Betriebsaufgaben zumindest deswegen auch aus der Betrachtung auszuscheiden, da sie unbestritten auf anderen Gründen als auf einer Preispolitik der Beteiligten beruhen. Ungeachtet dessen führt die notwendige Ausrichtung der Interessenabwägung auf die Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen dazu, dass Wettbewerbsmaßnahmen von Unternehmen mit überlegener Marktmacht nicht schon deshalb als unbillige Behinderung kleiner und mittlerer Wettbewerber anzusehen sind, weil sie dazu beitragen können, die Lage von kleinen und mittleren Unternehmen im Wettbewerb zu verschlechtern oder Gruppen von Wettbewerbern vom Markt zu verdrängen. Eine solche Wirkung ist jedem wirksamen Wettbewerb immanent (vgl. BGH "Hitlisten-Platten" , a.a.O. 2981).

cc) Unbegründet erscheint ebenfalls die Annahme des Bundeskartellamtes, eine sachliche Rechtfertigung des Preisverhaltens der Beteiligten zu 1 bis 6 komme nicht in Betracht (siehe den Beschlussabdruck S. 22). Das Merkmal der sachlichen Rechtfertigung stellt nach dem Wortlaut von § 20 Abs. 4 S. 1 GWB zwar kein Element des gesetzlichen Tatbestandes oder einer Einwendung der von einer Verbotsverfügung Betroffenen dar. In der vom Bundeskartellamt für seine Auffassung herangezogenen Entscheidung "Hitlisten-Platten" hatte sich der Bundesgerichtshof mit einer sachlichen Rechtfertigung des beanstandeten Verhaltens auch nicht zu befassen, weil dieses Merkmal in § 20 Abs. 4 S. 2 GWB (betreffend Angebote unter Einstandspreis) erst durch die 6. GWB-Novelle 1998 neu in das Gesetz eingefügt worden ist. Im Rahmen der Beurteilung der Unbilligkeit eines Verhaltens müssen die Gründe, die zu diesem Verhalten geführt haben, jedoch eine Rolle spielen, da das Werturteil der Unbilligkeit nur aufgrund einer umfassenden Abwägung aller Umstände des einzelnen Falles getroffen werden kann. Hierbei geht es nicht an, einzelne Tatsachenumstände - und zwar gerade auch solche Umstände, die das Marktverhalten des behindernden Unternehmens möglicherweise sachlich rechtfertigen können - aus der Bewertung von vornherein auszuscheiden.

So stellten sich auch die beanstandeten Preissetzungen der Beteiligten zu 1 bis 6 möglicherweise in einem anderen Licht dar, wenn auf der Grundlage ihres dahingehenden Sachvortrags festgestellt worden wäre, dass sie bei der Preispolitik an ihren eigenen Tankstellen keine nennenswerten Verhaltensspielräume besessen, sondern sich nach dem Preisverhalten ihrer Wettbewerber auf dem Tankstellenmarkt gerichtet haben. Ein sogenannter nachstoßender Preiswettbewerb, der in der Reaktion auf das Wettbewerbsverhalten anderer Tankstellenbetreiber besteht, verdient nicht in jedem Fall als unbillig bezeichnet zu werden. Das Bundeskartellamt hat in dieser Hinsicht aber keine Sachaufklärung betrieben und keine Feststellungen getroffen. Es hat seiner Entscheidung damit nicht den vollständigen Sachverhalt, wie er sich ereignet hat, zugrundegelegt.

dd) Wie bereits ausgeführt worden ist (s. oben S. 18 ff.), ist in die wertende Entscheidung, ob ein behinderndes Verhalten unbillig im Sinne von § 20 Abs. 4 S. 1 GWB ist, jedenfalls dann, wenn durch die Maßnahme einer Kartellbehörde primär oder sogar ausschließlich in die zwischen Wettbewerbern bestehenden Vertikalbeziehungen eingegriffen werden soll, ebenfalls die Frage einzubeziehen, ob die behinderten Wettbewerber als Nachfrager bestimmter Waren von den behindernden Unternehmen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten nicht zur Verfügung stehen, bei der Belieferung auf andere Unternehmen auszuweichen. Das Bundeskartellamt hat hierzu in der angefochtenen Verfügung festgestellt, mittelständische Tankstellenbetreiber könnten sogenannte Preisscheren durch einen Wechsel des Lieferanten nicht umgehen, da auch andere Lieferanten keine besseren Einkaufsbedingungen böten (siehe Beschlussabdruck S. 20). Diese Aussage ist in tatsächlicher Hinsicht jedoch durch keine Begründung unterlegt; sie trifft auch nicht offensichtlich zu. Denn es gehen sowohl die Beteiligten zu 1 bis 6 als auch das Bundeskartellamt und die Beigeladenen davon aus, dass sogar auf dem nationalen Raffinerie- und Großhandelsmarkt ein Wettbewerb zwischen zahlreichen Anbietern von Kraftstoffen herrscht, zu denen die Beteiligten zu 1 bis 6, aber auch A., O., die deutsche T. GmbH, die W. Raffineriegesellschaft mbH sowie weitere Importeure von Kraftstoffen und Großhändler zählen, die die Beteiligten zum Teil auch benannt haben. Gleiches gilt für die internationalen Großhandelsmärkte.

Besteht aber auf den Beschaffungsmärkten für Kraftstoffe ein Wettbewerb, dann erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass freie Tankstellenbetreiber eine Belieferung zu günstigeren Bedingungen, als die Beteiligten zu 1 bis 6 sie anbieten, durch andere Unternehmen erreichen können. Der vom Vertreter der Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung vom 20.9.2000 beschriebene Zustand, dass freie Tankstellenbetreiber seit der sogenannten Ölkrise im Jahr 1974 im Großhandel "starke Bindungen" an die Raffinerien der großen Mineralölunternehmen entwickelt hätten - was sich auch darin ausdrückt, dass der weitaus größte Teil (die angefochtene Verfügung spricht von 75 %) der von freien Tankstellenunternehmen abgesetzten Kraftstoffe direkt oder indirekt von den Beteiligten zu 1 bis 6 bezogen worden ist (siehe die angefochtene Verfügung, Beschlussabdruck S. 20), muss nicht auf Dauer aufrechterhalten bleiben. Dergleichen ist - jedenfalls allein mit den Mitteln des Kartellrechts - nicht zu rechtfertigen. Umstellungen, die im einzelnen Fall bei einem Wechsel des Lieferanten in der Abwicklung des Zahlungsverkehrs erforderlich werden (zum Beispiel Sicherheitsleistungen durch freie Tankstellenbetreiber betreffend), machen ein Ausweichen auf andere Unternehmen im übrigen nicht ohne weiteres unmöglich oder unzumutbar. Eine eigene Bewertung kann der Senat in dieser Frage nicht vornehmen, da das Bundeskartellamt, von seinem Standpunkt her folgerichtig, den zugrundeliegenden Sachverhalt nicht aufgeklärt hat.

c) Im Ergebnis beruht die erledigte Verfügung letztlich (und entscheidend auch) auf tatsächlichen Feststellungen, die in den angesprochenen Punkten die Tatbestandselemente der angewandten Norm nicht zureichend ausfüllen. Weder in bezug auf Behinderungen mittelständischer Tankstellenbetreiber noch bei dem Merkmal der Unbilligkeit sind die Sachverhalte genügend und so umfassend aufgeklärt worden, dass ein Verstoß der Beteiligten gegen § 20 Abs. 4 S. 1 GWB festgestellt werden kann. Da der getroffenen Entscheidung mithin ein unvollständiger - und bis zur Erledigung der Hauptsache vom Bundeskartellamt in den entscheidenden Punkten nicht ergänzter - Sachverhalt zugrunde liegt, ist sie unbegründet, was ohne den Eintritt der Hauptsacheerledigung ihre Aufhebung geboten hätte (vgl. Eyermann/Rennert, § 114 VwGO, Rdn. 25; Redeker/von Oertzen, VwGO, 12. Aufl., § 114 VwGO, Rdn. 10 m.w.N.). Die Zugrundelegung eines unvollständigen Sachverhalts indiziert - über einen bloßen Mangel der Begründung der Verfügung hinaus (vgl. § 61 Abs. 1 S. 1 GWB) - außerdem und zugleich eine fehlerhafte Betätigung des dem Bundeskartellamt bei der Entscheidung durch § 32 GWB zugewiesenen und notwendig auszuübenden Ermessens. Bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen ist das Beschwerdegericht auch unter Beachtung des in kartellverwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren anzuwendenden Untersuchungsgrundsatzes (vgl. § 70 Abs. 1 GWB) nicht befugt, sein eigenes Ermessen an die Stelle einer fehlerhaften Ermessensbetätigung der Kartellbehörde zu setzen. Eine ermessensfehlerhafte Entscheidung ist deshalb aufzuheben ungeachtet dessen, ob diese bei einem vollständig aufgeklärten Sachverhalt in gleicher Weise hätte ergehen können. Das Beschwerdegericht hat in einem derartigen Fall zur Vorbereitung einer eigenen Sachentscheidung die vollständigen Tatsachengrundlagen nicht selbst zu ermitteln (vgl. Eyermann/Geiger, § 86 VwGO, Rdn. 12). Eine dahingehende Sachbehandlung diente allein der Vorbereitung einer eigenen Ermessensentscheidung des Beschwerdegerichts, die ihm aus rechtlichen Gründen indessen verwehrt ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 S. 1 GWB. Sie berücksichtigt, dass die Fortsetzungsfeststellungsanträge der Beteiligten zu 1 bis 6 Erfolg haben und dass auch die Anfechtungsbeschwerden begründet gewesen wären. Es entspricht demnach der Billigkeit, dass das Bundeskartellamt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1 bis 6 trägt. Gründe der Billigkeit erfordern es andererseits nicht, die Beigeladenen, die dem Grundsatz entsprechend ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben, an den Gerichtskosten und an den außergerichtlichen kosten der Beteiligten zu 1 bis 6 zu beteiligen.

IV. Im Hinblick auf die zu § 20 Abs. 4 S. 1 GWB behandelten Rechtsfragen wird für das Bundeskartellamt gemäß § 74 Abs. 2 und 3 GWB die Rechtsbeschwerde zugelassen. Die über Fortsetzungsfeststellungsanträge gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 GWB erlassenen Beschlüsse sind solche "in der Hauptsache" im Sinne von § 74 Abs. 1 GWB.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diese Entscheidung steht dem Bundeskartellamt die Rechtsbeschwerde zu. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht.

K.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 13.02.2002
Az: VI-Kart 16/00 (V)