Landgericht Hamburg:
Urteil vom 19. August 2008
Aktenzeichen: 312 O 481/08

(LG Hamburg: Urteil v. 19.08.2008, Az.: 312 O 481/08)

Tenor

I. Im Wege der einstweiligen Verfügung wird der Antragsgegnerin unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens Euro 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

verboten,

im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel "I P®" mit den folgenden Angaben zu werben:

1. "Die Evidenz spricht eindeutig für I P";

und/oder

2. "I P: Die lx-Anwendung reicht aus!";

und/oder

3. "Wirksamkeit von D...con-haltigen Kopflausmitteln = 69 %"; und/oder

4. "Wirksamkeit von I P = 98 %, ohne darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei um ein Studienergebnis nach zweimaliger Behandlung handelt";

und/oder

5. "Nebenwirkungsrate von D...con-haltigen Kopflausmitteln = 13 %";

und/oder

6. "Nebenwirkungsrate von I P = 5 %";

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

und beschließt:

Der Streitwert wird auf Euro 150.000,00 festgesetzt.

Tatbestand

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin auf Unterlassung bestimmter Werbeaussagen in Anspruch.

Die Parteien sind Wettbewerber beim Vertrieb von Produkten zur Bekämpfung von Kopfläusen. Sie beanstandeten in der Vergangenheit bereits mehrfach wechselseitig Werbemaßnahmen des jeweils anderen Seite.

Die Antragstellerin vertreibt das Medizinprodukt N L, das im April 2006 als Medizinprodukt der Klasse I auf dem deutschen Markt eingeführt wurde und seit Juni 2008 Medizinprodukt der Klasse II a ist. Es enthält zu 92 % D...con (Silikonöl), das mit einem physikalischen Wirkmechanismus die Atmung der Insekten angreifen und diese abtöten soll.

Die Antragsgegnerin vertreibt das Arzneimittel I P® Lösung, das in 0,5%iger Konzentration in alkoholischer Lösung den Wirkstoff Permethrin enthält. Permethrin ist ein synthetisches Insektizid, das nach seiner Fachinformation (vgl. Anlage ASt 1) bei Säuglingen in den ersten zwei Lebensmonaten nicht angewandt werden soll.

Die Antragsgegnerin bewarb ihr Produkt mit dem aus Anlage ASt 4 ersichtlichen, an Apotheker und Kinderärzte gerichtetem Rundschreiben, in dem die beiden Mittel teilweise direkt verglichen werden.

Da die Antragstellerin verschiedene der darin enthaltenen Werbeaussagen für irreführend und damit für wettbewerbswidrig hält, mahnte sie mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 21.07.2008 die Antragsgegnerin ab. Im einzelnen beanstandete die Antragstellerin die folgenden Angaben in dem Rundschreiben als irreführend:

1. "Die Evidenz spricht eindeutig für I P";

2."Das sagt das Robert-Koch Institut:

Nur nach Anwendung eineswirksamenMittels darf ein Kind sofort wieder in die Schule oder Kindergarten zurück. I P ist wirksam";

3. "I P: Die 1x-Anwendung reicht aus!";

4. "Nebenwirkungsrate von D...con mit 13 % falsch angegeben".

Im Zusammenhang mit der ersten Beanstandung rügte die Antragstellerin auch die unter Bezug auf Studienergebnisse in der Werbung mitgeteilten Wirksamkeitsraten von 69 % für D...con einerseits und von 98 % für I P andererseits.

Die Antragsgegnerin reagierte auf die Abmahnung mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 23.7.2008. In diesem Schreiben gab sie eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hinsichtlich der in dem Rundschreiben verwendeten Grafik sowie bezüglich der Aussage des Robert-Koch Instituts zum Besuch von

Schule oder Kindergarten ab. Im Übrigen verteidigte die Antragsgegnerin ihre Werbung als rechtmäßig. Zu der Beanstandung bezüglich der Angabe einer Nebenwirkungsrate von 13 % für D...con verwies die Antragsgegnerin auf die zur konkret verwendeten Grafik abgegebene Unterlassungserklärung.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die abgegebene Unterlassungserklärung überwiegend nicht geeignet sei, die durch die unzulässige Werbung hervorgerufene Wiederholungsgefahr auszuräumen.

Die Antragstellerin beantragt:

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel "I P" mit den folgenden Angaben zu werben:

1. "Die Evidenz spricht eindeutig für I P";

und/oder

2. "I P: Die 1x-Anwendung reicht aus";

und/oder

3. "Wirksamkeit von D...con-haltigen Kopflausmitteln = 69 %";

und/oder

4. "Wirksamkeit von I P = 98 %, ohne darauf hinzuweisen, dass es sich hierbei um ein Studienergebnis nach zweimaliger Behandlung handelt";

und/oder

5. "Nebenwirkungsrate von von D...con-haltigen Kopflausmitteln = 13 %";

und/oder

6. "Nebenwirkungsrate von I P = 5 %"

Die zunächst angekündigten Hilfsanträge zu 7. Und 8. hat die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt.

Die Antragsgegnerin beantragt

Zurückweisung des Verfügungsantrags.

Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, die Aussage "Die Evidenz spricht eindeutig für I P" sei wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, denn I P sei das umsatzstärkste und von Ärzten am häufigsten verordnete Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland und zudem, im Gegensatz zu N L, welches ein Medizinprodukt sei, ein zugelassenes Arzneimittel und daher unter Beteiligung von Behörden umfassend geprüft.

Weiterhin sei auch die Aussage "Die 1x-Anwendung reicht aus" zulässig. Die Antragsgegnerin verweist insoweit auf die Fach- bzw. Gebrauchsinformation der beiden Produkte. Unstreitig heißt es in den Anwendungshinweisen zu I P "In der Regel ist eine einmalige Anwendung von I P ausreichend", während in den Anwendungshinweisen zu N L ausdrücklich steht: "9 Tage nach der ersten Behandlung die Anwendung unbedingt ein zweites Mal wiederholen".

Zur Vervollständigung des Tatbestandes wird ergänzend auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.08.2008 verwiesen.

Gründe

Der zulässige Antrag ist begründet. Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 8 UWG gegen die Antragsgegnerin zu, denn die Parteien stehen im Wettbewerb, und die streitgegenständlichen Äußerungen sind als wettbewerbsrechtlich relevante Handlungen nach § 3 i. V. m. § 5 UWG sowie §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 3 HWG unzulässig, da es sich bei ihnen um irreführende Werbung handelt.

Die von der Antragsgegnerin abgegebene Unterlassungserklärung steht einer Verurteilung der Antragsgegnerin nicht entgegen. Dafür sind folgende Erwägungen maßgebend: Bei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind im Interesse eines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, dass eine Verletzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identische Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen Verletzungshandlungen (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.94 € I ZR 15/92 "Rotes Kreuz"; BGHZ 126, 287 (295) = NJW 1994, 2820 = GRUR 94, 844 = WRP 94, 822; BGH, Urt. v. 9.9.2004 € I ZR 93/2002 "Ansprechen in der Öffentlichkeit II"; NJW 2005, 1050 = WRP 2005, 485 = GRUR 2005, 443 (446) m. w. Nachw.; BGH, Urt. v. 23.2.2006 € I ZR 272/2002 "Markenparfumverkäufe", NJW-RR 2006, 1118 = GRUR 2006, 421 (423) = WRP 2006, 590).

Mit der vorliegend nur auf die konkrete grafische Gegenüberstellung abgegebenen Unterlassungserklärung hat die Antragsgegnerin nicht die Gefahr ausgeräumt, dass die im Einzelnen € wie noch zu zeigen sein wird € jeweils für sich unzulässigen Werbebehauptungen in anderem Zusammenhang wiederholt werden könnten.

Im Einzelnen:

Die Aussage "Die Evidenz spricht eindeutig für I P" ist irreführend. Die Antragsgegnerin bezieht diese Aussage auf von ihr in der Werbung angegebene Studien, wobei diese jedoch eine nach der Werbeaussage zu erwartende eindeutige Überlegenheit von I P nicht hergeben. Die Irreführung der Aussage ergibt sich demnach nicht nur daraus, dass als Beleg für die beworbene Evidenz teilweise unzutreffende Werte zur Wirksamkeit und zu den Nebenwirkungen angegeben worden sind. Vielmehr rechtfertigt die objektive Auswertung der derzeitigen Studienlage nicht die Aussage, dass die Evidenz eindeutig für I P spreche. Es ist in diesem Zusammenhang sowohl unerheblich, ob I P das umsatzstärkste oder am meisten verordnete Kopflausmittel ist, als auch ob es sich im Gegensatz zu N L um ein zugelassenes Arzneimittel handelt, denn hierauf ist die streitgegenständliche Aussage nicht bezogen.

Auch die Angabe "Die 1x-Anwendung reicht aus" ist irreführend und daher nach §§ 3, 5 UWG unzulässig.

Dabei ergibt sich die Irreführung in dem Rundschreiben bereits daraus, dass hier mit einer 98-prozentigen Wirksamkeit geworben worden ist, obwohl dieser Wert in den zitierten Studien nur bei 2-maliger Anwendung erreicht worden ist. Das ausgesprochene Verbot ist jedoch trotz der auf die konkrete Verletzungsform abgegebenen Unterlassungserklärung gerechtfertigt, weil die schlichte Aussage "Die 1x-Anwendung reicht aus" unterschlägt, dass dieses eben nur in der Regel gilt. Diese in der Fachinformation enthaltene Einschränkung ist aus Sicht der Kammer für den Verkehr von so erheblicher Bedeutung, dass eine Irreführung zu bejahen ist. Zwar mag bei den angesprochenen Fachkreisen ohnehin die Vorstellung dahingehen, dass eine Wiederholung in bestimmten Fällen sich als erforderlich erweisen kann. Dennoch wird jedenfalls bei relevanten Teilen des Verkehrs die uneingeschränkte Behauptung "1x-Anwendung reicht aus" geeignet sein, eine relevante Irreführung herbeizuführen.

Die Aussage "Wirksamkeit von D...con-haltigen Kopflausmitteln = 69 %" ist irreführend und daher nach §§ 3, 5 UWG unzulässig.

Die Wirksamkeit von D...con-haltigen Mitteln wird in dem streitgegenständlichen Rundschreiben mit 69 Prozent angegeben. Dieser Wert wird mit zwei Quellen belegt, nämlich "Burgess IF, Brown CM, Lee PN, BMJ 2005 Jun 18; 330(7505): 1423" und "Burgess IF, Lee PN, Matlock G, PLoS ONE 2007 Nov 7; 2(11): e 1127." (Anlagen ASt 8 und 9).

Nur die erste zitierte Studie aus dem Jahre 2005 weist ein Ergebnis von 69 Prozent auf (Per-Protocol Analyse). Die als zweite zitierte und neuere Studie aus dem Jahre 2007 belegt mit 76,9 Prozent (Per-Protocol Analyse) jedoch eine deutlich höhere Erfolgsquote. Zudem beziehen sich beide zitierten Studien nur auf den Wirkstoff D...con und nicht konkret auf das Produkt N L. Eine von der Antragstellerin benannte Studie aus dem Jahre 2007 (Anlage ASt 10) untersucht indessen das konkrete Produkt N L und kommt zum Ergebnis einer Wirksamkeit von 94,5 Prozent nach Tag 2 und 97,2 Prozent nach Tag 9.

Die Antragstellerin hat somit glaubhaft gemacht, dass neuere bzw. aussagekräftigere Studienergebnisse vorliegen als diejenigen, auf welche sich die Antragsgegnerin in ihrem Rundschreiben bezieht. Die angesprochenen Fachkreise erwarten jedoch, dass die Wirksamkeitsangaben, mit denen geworben wird, auf aktuellem Stand sind.

Bei dieser Sachlage ist es der Antragsgegnerin zu verbieten, den Wert von 69 % in der Werbung einzusetzen. Die abgegebene Unterlassungserklärung steht nicht entgegen, da damit nicht die Gefahr ausgeräumt worden ist, dass der unzutreffende Wert von 69 % in anderem Zusammenhang wiederum angegeben werden könnte.

Gleiches gilt für die Aussage "Wirksamkeit von I P = 98 %" bei gleichzeitigem Fehlen eines Hinweises, dass es sich hierbei um ein Studienergebnis nach zweimaliger Behandlung handelt. Auch hier steht die abgegebene Unterlassungserklärung nicht entgegen. Die konkrete Gegenüberstellung war bereits deswegen unzulässig, weil der für das Produkt der Antragstellerin angegebene Wert von 69 % bei einmaliger Anwendung erzielt und der gegenüber gestellte Wert von 98 % nur bei zweimaliger Anwendung. Es ist somit nicht ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin ohne eine solche Gegenüberstellung für ihr Produkt die Erfolgsquote von 98 % angibt, ohne einen Hinweis darauf zu geben, dass es sich hierbei um ein Studienergebnis nach zweimaliger Behandlung handelt.

Die Angabe: "Nebenwirkungsrate von D...con-haltigen Kopflausmitteln = 13 %" ist unzulässig gemäß §§ 3, 5 UWG. In dem Rundschreiben wird dieser Wert mit den beiden Studien aus den Jahren 2005 und 2007 (Anlagen ASt 8 und Ast 9) belegt. Die Antragstellerin hat jedoch glaubhaft gemacht, dass sich dieser Wert nicht aus den Studien entnehmen lässt. In der Studie aus dem Jahr 2005 werden bei 127 mit D...con behandelten Patienten 16 Fälle, in der Studie von 2007 bei 43 behandelten Patienten 5 Fälle so genannter "adverse events" mitgeteilt. Dies ergibt im Mittel eine Rate von 12 Prozent.

Die Antragstellerin hat darüber hinaus glaubhaft gemacht, dass der Begriff "adverse event" nicht mit dem deutschen Begriff der "Nebenwirkung" gleichzusetzen ist, denn unter "adverse events" sind auch solche Ereignisse zu verstehen, die nicht auf der Wirkung des Mittels beruhten, wie etwa der Abbruch der Behandlung durch einen Patienten. Die Angabe einer Nebenwirkungsrate von 13 Prozent bei D...con-haltigen Mitteln kann daher durch die zitierten Studien nicht belegt werden. Die Angabe ist mithin irreführend.

Die Angabe "Nebenwirkungsrate von I P = 5 %" ist gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 UWG irreführend und damit unzulässig. Die Antragsgegnerin belegt diesen Wert mit einer Studie von U.-F. Haustein/Christine Rogalski/U. Paasch (Anlage ASt 11). Nach dieser Studie traten bei 6 von 67 behandelten Patienten "unerwünschte Ereignisse" auf. Dies ergibt eine Rate von 9 %. Die Rate "echter" Nebenwirkungen könnte zwar geringer sein als 9 %. Dies ändert aber nichts daran, dass die zitierte Studie die beworbene "Nebenwirkungsrate" von 5 % nicht zu belegen vermag. Die Angabe ist daher irreführend.

Auch bezüglich der zu den Nebenwirkungsraten erlassenen Verbote kann eine Verurteilung trotz der abgegebenen Unterlassungserklärung erfolgen. Es gilt entsprechendes wie zu dem Verbot der Bewerbung einer 98 %-igen Wirksamkeit.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist auf Grund der Natur des einstweiligen Verfügungsverfahrens als Eilverfahren entbehrlich.

LG Hamburg:
Urteil v. 19.08.2008
Az: 312 O 481/08