Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 7. März 1997
Aktenzeichen: 6 U 79/96

(OLG Köln: Urteil v. 07.03.1997, Az.: 6 U 79/96)

1. Die Anzeigenwerbung für ein Mobiltelefon (,Handy"), das zu einem bestimmten Preis angeboten wird (hier: DM 0,49), ist irreführend, wenn es zu dem genannten Preis nur bei gleichzeitigem Abschluß eines Debitel-D1-Netzkartenvertrag erworben werden kann, dies aber für den Leser nicht unmißverständlich aus der Werbung hervorgeht.

2. Das Angebot eines Mobiltelefons (,Handy's") in einer Zeitungswerbung zu dem extrem niedrigen Preis von DM 0,49, das nur bei gleichzeitigem Abschluß eines Debitel-D1Netzkartenvertrages zum ,Blue-Line-Tarif" wahrgenommen werden kann, ist - auch wenn der Leser die Koppelung erkennt - jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens wettbewerbswidrig.

3. Dem durch eine wettbewerbswidrige Werbung betroffenen Konkurrenten steht gegen den Verletzer grundsätzlich kein Anspruch auf Unterlassung des Abschlusses von (Kauf)Verträgen über die unlauter beworbene Ware zu.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 8. März 1996 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen - 42 0 268/95 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:1. Unter Abweisung der Klage im übrigen wird die Beklagte unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, verurteilt es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in werblichen Anzeigen, Zeitungsinseraten u. ä. a)für den Verkauf von Mobiltelefonen ("Handies") zu werben, die zu dem beworbenen Preis von 0,49 DM nur bei Abschluß eines Netzkartenvertrages verkauft werden, wie nachfolgend wiedergegeben: und/oderb) den Verkauf eines Mobiltelefons ("Handy's") mit einem bestimmten Preis wie nachstehend wiedergegeben zu bewerben, wenn das Gerät zu diesem Preis nur bei gleichzeitigem Abschluß eines Debitel D 1-Kartenvertrags erworben werden kann: 2. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend unter Ziffer 1. aufgeführten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird, und zwar hinsichtlich der unter Ziffer 1. a) zu aa) angeführten Werbung seit dem 3. August 1995 und hinsichtlich der Werbung zu Ziffer 1a) bb) seit dem 17. August 1995, weiterhin hinsichtlich der in Ziffer 1b) untersagten Handlungen seit dem 17. August 1995.3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die vorstehend zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar hinsichtlich der Ziffer 1. a), was die dort wiedergegebene Werbung zu aa) angeht seit dem 3. August 1995 sowie zu Ziffer 1. a) bb) und zu Ziffer 1. b) und der dort wiedergegebenen Werbung seit dem 17. August 1995, wobei die Angaben jeweils nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger, Erscheinungsorten und zeitlicher Abfolge aufzuschlüsseln sind. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz tragen die Klägerin 1/3 und die Beklagte 2/3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 2/15 und der Beklagten zu 13/15 auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung abzuwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung jeweils Sicherheit in gleicher Höhe leistet, und zwar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 65.000,00 hinsichtlich der Verurteilung zu Ziffer 1. a), in Höhe von DM 20.000,00 hinsichtlich der Verurteilung zu Ziffer 1. b), in Höhe von DM 13.000,00 hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunftserteilung gemäß Ziffer 3. des Urteils sowie gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 9.300,-- hinsichtlich der Verurteilung zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die Beklagte hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der Prozeßkosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 1.400,-- abzuwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beide Parteien können die von ihnen zu erbringenden Sicherheiten auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland als Zoll- oder Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts leisten. Die Beschwer der Beklagten wird auf DM 65.000,00 für die Verurteilung gemäß Ziffer 1. a), auf DM 20.000,00 für die Verurteilung zu Ziffer 1. b), auf DM 6.000,00 für die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten (Ziffer 2.) und DM 13.000,00 für die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung (Ziffer 3.) festgesetzt. Die Beschwer der Klägerin wird auf insgesamt DM 23.500,00 festgesetzt (DM 20.000,00 für den Antrag zu Ziffer I. 1. b) der Berufungserwiderung vom 4. Oktober 1996, DM 1.500,00 hinsichtlich der Schadensersatzfeststellung gemäß Ziffer 2. und DM 2.000,00 hinsichtlich der Auskunftserteilung gemäß Ziffer 3.).

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber. Beide betreiben im Raum A.

Verbrauchermärkte u.a. für Elektroartikel und

Unterhaltungselektronik; dabei gehören zu ihrem Vertriebssortiment

auch Mobiltelefone, die in Verbindung mit der Vermittlung des

Abschlusses von Netzkartenverträgen angeboten werden.

In den Ausgaben der A.er Nachrichten vom 3. und 17. August 1995

sowie in der Ausgabe der A.er Volkszeitung (AVZ) vom 17. August

1995 bewarb die Beklagte unter der Óberschrift "FAST GESCHENKT" den

Kauf eines Mobiltelefons für 0,49 DM. Hinsichtlich der näheren

Ausgestaltung dieser Werbeanzeigen (deren Originale aus Bl. 46, 47,

47 a d. A. ersichtlich sind) wird auf die Ablichtungen in Ziffer 1.

des Tenors dieses Urteils verwiesen, wobei die Anzeige in den A.er

Nachrichten vom 3. August 1995 der Abbildung in Ziffer 1. a) aa)

und die in identischer Weise jeweils am 17. August 1995 in den A.er

Nachrichten und in der AVZ erschienenen Anzeigen der Ablichtung in

Ziffer 1. a) bb) und Ziffer 1. b) des Tenors entsprechen. Die

Klägerin sieht in diesen Werbungen der Beklagten Verstöße gegen §§

1, 3 UWG sowie gegen § 1 ZugabeVO und nimmt deshalb die Beklagte

u.a. auf Unterlassung in Anspruch.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, bei dem von der

Beklagten in den Anzeigen beworbenen Handy sei die Vermittlung des

Abschlusses des Kartenvertrages mit dem Netzbetreiber die Hauptware

bzw. die Hauptleistung, während die nur mit einem Scheinentgelt

verbundene Abgabe des Handys demgegenüber eine Zugabe im Sinne von

§ 1 Abs. 1 ZugabeVO darstelle. Eine Zuwendung sei nämlich auch dann

eine Zugabe, wenn sie nur gegen ein geringfügiges, bloß zum Schein

verlangtes Entgelt gewährt werde. Die Werbungen der Beklagten

verstießen jedoch ebenfalls gegen § 1 UWG, denn die Kunden würden

durch den blickfangmäßig hervorgehobenen Verkaufspreis von 0,49 DM

in sittenwidriger Weise angelockt und einem psychologischen

Kaufzwang unterworfen. Darüber hinaus seien die beiden identischen

Anzeigen der Beklagten in den A.er Nachrichten und in der A.er

Volkszeitung (AVZ) jeweils vom 17. August 1995 irreführend und

damit gemäß § 3 UWG unzulässig. Für den Verbraucher werde nämlich

nicht in ausreichendem Maße in diesen beiden Anzeigen deutlich

gemacht, daß der niedrige Kaufpreis, mit dem das Handy beworben

werde, nur in Verbindung mit dem erheblichen Kostenaufwand eines

abzuschließenden Kartenvertrages Gültigkeit habe.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

a)

die Beklagte unter Androhung von

Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, für den Verkauf

von Handys zu werben, die zu dem beworbenen Preis nur bei

Freischaltung eines Netzkartenvertrages abgegeben werden - wie

geschehen in den "A.er Nachrichten" vom 3. August 1995 und 17.

August 1995 sowie in der "A.er Volkszeitung" vom 17. August 1995 -

wenn für das Handy ein Preis von 0,49 DM gefordert wird oder einer

solcher Preis, der durch seine niedrige Bemessung einer

unentgeltlichen Zuwendung gleichkommt,

und/oder

b)

einen so beworbenen Artikel wie

angekündigt zu veräußern,

und/oder

c)

den Verkauf eines Handys mit einem

bestimmten Preis zu bewerben, wie geschehen in den "A.er

Nachrichten" vom 17. August 1995 sowie in der "A.er Volkszeitung"

vom 17. August 1995, wenn nicht deutlich darauf hingewiesen wird,

daß das Gerät zu diesem Preis nur dann erworben werden kann, wenn

gleichzeitig die Freischaltung einer Debitel D 1-Netzkarte

erfolgt;

2.

festzustellen, daß die Beklagte

verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr

durch die vorstehend unter Ziffer 1. aufgeführten Handlungen

entstanden ist und künftig noch entstehen wird;

3.

die Beklagte ferner zu verurteilen, der

Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die

Beklagte die vorstehend zu Ziffer 1. bezeichneten Handlungen

begangen hat, wobei die Angaben nach Werbeträgern, Auflage der

Werbeträger, Erscheinungsorten und zeitliche Abfolge

aufzuschlüsseln sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist dem Vorwurf, mit den beanstandeten

Werbeanzeigen wettbewerbswidrig zu handeln, entgegengetreten und

hat geltend gemacht, die Anzeigen enthielten ein gekoppeltes

Angebot zu einem Gesamtpreis, der in den Kosten des Mobiltelefons

und des Kartenvertrages bestehe. Auch der Verbraucher betrachte den

Kartenvertrag und das Mobiltelefon als Einheit, da es sich dabei um

eine zweckmäßige Warenverbindung handele, die auf das Bedürfnis des

Verbrauchers zugeschnitten sei. Die Kosten des Kartenvertrages

seien wiederum in den Anzeigen jeweils deutlich aufgeschlüsselt, so

daß ein Preisvergleich weder unmöglich noch in sittenwidriger Weise

unzumutbar erschwert werde, wie dies nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs erforderlich ist, um von einer unzulässigen

Koppelung auszugehen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der ersten Instanz

wird auf die dort gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen

verwiesen.

Mit Urteil vom 8. März 1996 hat das Landgericht die Beklagte

unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt,

1.

es unter Androhung eines Ordnungsgeldes

bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs

Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im

geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in werblichen

Anzeigen, Zeitungsinseraten u.ä.

a)

für den Verkauf von Handys zu werben,

die zu dem beworbenen Preis nur bei Freischaltung eines

Netzvertrages gegeben werden, wie geschehen in den "A.er

Nachrichten" vom 3. August 1995 und 17. August 1995 sowie in der

"A.er Volkszeitung" vom 17. August 1995, wenn für das Handy ein

Preis von 0,49 DM gefordert wird,

und/oder

b)

einen so beworbenen Artikel wie

angekündigt zu veräußern,

und/oder

c)

den Verkauf eines Handys mit einem

bestimmten Preis zu bewerben, wie geschehen in den "A.er

Nachrichten" vom 17. August 1995 sowie in der "A.er Volkszeitung"

vom 17. August 1995, wenn nicht deutlich darauf hingewiesen wird,

daß das Gerät zu diesem Preis nur dann erworben werden kann, wenn

gleichzeitig die Freischaltung einer Debitel D 1-Netzkarte

erfolgt.

Weiterhin hat das Landgericht in Ziffer 2. des Tenors seiner

Entscheidung festgestellt,

daß die Beklagte verpflichtet ist, der

Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend

unter Ziffer 1. des Urteilstenors aufgeführten Handlungen

entstanden ist und zukünftig noch entstehen wird.

Darüber hinaus hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, der

Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu

Ziffer 1. des Tenors bezeichneten Handlungen begangen hat, wobei

die Angabe nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger,

Erscheinungsorten und zeitliche Abfolge aufzuschlüsseln sind.

Das Landgericht hat das Unterlassungsbegehren der Klägerin,

soweit es ihm stattgegeben hat, gemäß §§ 1, 3 UWG als begründet

angesehen und dem Schadensersatz- und Auskunftsbegehren der

Klägerin gemäß §§ 1, 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG, 242 BGB entsprochen.

Wegen der Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die

angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses ihr am 13. März 1996 zugestellte Urteil hat die

Beklagte am 15. April 1996 (Montag) Berufung eingelegt und diese

nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungfrist

rechtzeitig am 17. Juni 1996 begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft mit ihrem

Berufungsvorbringen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist der

Ansicht, der Klageantrag zu Ziffer 1. a) sei weder aus § 1, 3 UWG

noch aus § 1 ZugabeVO begründet. Es könne keine Rede davon sein,

daß der Verkehr durch den Preis eines Handys von 0,49 DM

übertrieben angelockt werde, wie dies das Landgericht bejaht habe.

Jeder, der sich für den Erwerb eines Handys interessiere, wisse,

daß er einen Kartenvertrag mit einem Provider (Telekom, Mannesmann,

Debitel u.s.w.) abschließen müsse, um überhaupt das Handy zur

Funktion zu bringen und es nutzen zu können. Es sei demgegenüber

eine lebensfremde Vorstellung anzunehmen, die angesprochenen

Verkehrskreise gingen davon aus, das beworbene Handy ohne einen

Kartenvertrag für 0,49 DM erwerben zu können. Heute würden

derartige Handys - je nach deren Wertigkeit - so gut wie

verschenkt, jedenfalls für billiges Geld abgegeben. Beträge von

1,00 DM oder noch niedriger seien inzwischen nichts Ungewöhnliches

mehr. Der Kunde solle dadurch zum Abschluß eines Kartenvertrages

bewegt und veranlaßt werden; ihm solle mit einem besonders

günstigen Preis für das Handy der Abschluß eines solchen Vertrages

schmackhaft gemacht werden. Dies sei nichts Wettbewerbswidriges,

sondern liege in der Natur der Sache, denn jede Werbung habe

notwendigerweise einen Anlockeffekt. Dabei werde der Verkehr auch

keineswegs übertrieben angelockt, denn aus der beanstandeten

Werbung gehe ohne weiteres hervor, daß dieser Preis von 0,49 DM nur

dann gelte, wenn ein Kartenvertrag abgeschlossen werde. In den

beanstandeten Anzeigen seien auch die Tarife für die Debitel D

1-Netzkarte, und zwar der Blue-Line-Tarif aufgeführt. Der Kunde

könne also vergleichen, ob er einen D 1-Kartenvertrag oder -

alternativ bei einem anderen Anbieter - z.B. einen D 2- oder

eplus-Kartenvertrag abschließen möchte. Der Kunde werde also über

das beworbene Angebot im einzelnen unterrichtet. Óberdies sei es

heute bei der Werbung für Mobiltelefone üblich und werde inzwischen

auch vom Verkehr erwartet, daß Handy und Kartenvertrag als Einheit

angeboten würden, und zwar in der Weise, daß ein besonders

günstiger Preis für das Handy angegeben werde und die Tarife für

den entsprechenden Kartenvertrag genannt würden. Soweit das

Landgericht einen übertriebenen Anlockeffekt aus der Óberschrift

der Werbung "FAST GESCHENKT" herleiten wolle, trage dies ebenfalls

nicht. Sie - Beklagte - wolle damit sagen, daß der Kunde das Handy

"fast geschenkt" erhalte, wenn er einen Kartenvertrag abschließe.

Genauso werde aber auch der Werbeslogan von den angesprochenen

Verkehrskreisen verstanden.

Die mit dem Klageantrag zu Ziffer 1. a) beanstandeten

Werbeanzeigen seien jedoch ebenfalls nicht irreführend.

Insbesondere könne ihr - der Beklagten - nicht vorgeworfen werden,

es werde nicht klar und deutlich darauf hingewiesen, daß der

beworbene Preis für das Handy nur bei Freischaltung einer D

1-Netzkarte gelte. Dieser Umstand werde in allen 3 Anzeigen

deutlich dargestellt. Darüber hinaus liege ebenfalls kein Verstoß

gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO vor, wie dies von der Klägerin mit dem

Klageantrag zu 1. a) geltend gemacht werde. Das Handy und die

Freischaltung einer Netzkarte seien eine wirtschaftliche Einheit

und würden auch in dieser Weise vom Verkehr so verstanden. Beides

sei ein "Paket", das aus zweckgebundener Zusammengehörigkeit eine

Wareneinheit bilde. Der Kauf eines Handys ohne Karte mache keinen

Sinn, denn man könne das Handy gar nicht benutzen. Der Abschluß

eines Kartenvertrages allein - ohne Handy - sei ebenfalls unsinnig,

denn mit der Karte allein könne man nicht telefonieren. Beides

hänge also untrennbar zusammen, der Verkehr verstehe dies auch so

und verstehe folglich auch die Werbung in diesem Sinne.

Unbegründet sei weiterhin, wie die Beklagte meint, der

Unterlassungsantrag zu 1. b), und zwar selbst dann, wenn man den

Unterlassungsantrag zu 1. a) als begründet ansehen wollte. Wäre die

damit geltend gemachte Ansicht der Klägerin richtig, wäre der

Abschluß jedweder Kaufverträge für Waren, für die wettbewerbswidrig

geworben worden sei, wettbewerbswidrig und daher unzulässig, was

eine absurde Vorstellung sei. § 1, 3 UWG schützten die Lauterkeit

des Wettbewerbs und der Werbung. Ein Eingriff dieser Vorschriften

in den zivilrechtlichen Abschluß von Verträgen erfolge, wie auch

aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs "Folgeverträge I und

II" hervorgehe, nur dann, wenn das Verhalten eines

Gewerbetreibenden von vornherein auf einem Gesamtkonzept basiere,

das die Täuschung der Geschäftspartner zum Gegenstand und zum Ziel

habe und bei dem zu dem Gesamtplan dazugehöre, diese Täuschung

durch zivilrechtliche Durchsetzung der Verträge auszunutzen. Mit

der hier vorliegenden Sachverhaltsgestaltung habe dies absolut

nichts zu tun.

Hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens zu 1. c) wendet die

Beklagte ein, in allen beanstandeten Werbungen sei ein deutlicher

Hinweis darauf enthalten, daß das Handy zu dem beworbenen Preis nur

bei Abschluß des Kartenvertrages erworben werden könne.

Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, der von der Klägerin

geltend gemachte und vom Landgericht zugesprochene

Auskunftsanspruch sei, abgesehen davon, daß er schon mangels eines

wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten ohne Erfolg bleiben

müsse, auch viel zu weit gefaßt. Es sei nicht erkennbar, wieso die

Klägerin für die Berechnung eines eventuellen Schadens "Angaben

nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger, Erscheinungsorte" sowie

eine Aufschlüsselung der "zeitlichen Abfolge" benötige. Welche

Aufschlüsselung für eine Schadensberechnung sich die Klägerin von

diesen Angaben verspreche, sei nicht nachzuvollziehen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen

Urteils die Klage abzuweisen,

hilfsweise bei einem

Vollstreckungsschutzausspruch ihr - der Beklagten - zu gestatten,

Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen

Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten mit der

Maßgabe zurückzuweisen, daß die Klageanträge wie folgt gefaßt

werden:

1.

Die Beklagte unter Androhung eines

Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis

zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu

verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu

Zwecken des Wettbewerbs in werblichen Anzeigen, Zeitungsinseraten

u.ä.

a)

für den Verkauf von Mobiltelefonen

("Handies") zu werben, die zu dem beworbenen Preis von 0,49 DM nur

bei Abschluß eines Netzkartenvertrages verkauft werden, wie

nachstehend wiedergegeben:

- Es folgen nunmehr die in Ziffer 1. a)

des Tenors dieses Urteils wiedergegebenen Abbildungen. -

und/oder

b)

ein so beworbenes Mobiltelefon wie

angekündigt zu verkaufen und/oder zu veräußern,

und/oder

c)

den Verkauf eines Mobiltelefons

("Handys") mit einem bestimmten Preis zu bewerben, wenn nicht

deutlich darauf hingewiesen wird, daß das Gerät zu diesem Preis nur

dann erworben werden kann, wenn gleichzeitig der Abschluß eines

Debitel D 1-Kartenvertrags erfolgt, wie nachfolgend

wiedergegeben:

hilfsweise

den Kauf eines Mobiltelefons (Handy`s)

mit einem bestimmten Preis zu bewerben, wenn nicht deutlich darauf

hingewiesen wird, daß das Gerät zu diesem Preis nur dann erworben

werden kann, wenn gleichzeitig der Abschluß eines Debitel D

1-Netzvertrages zum "Blue Line"-Tarif erfolgt und/oder nicht die

Besonderheiten dieses Tarifs im Vergleich zu anderen Tarifen des

Anbieters Debitel erläutert wurden, wie nachfolgend

wiedergegeben:

- Es folgt nunmehr die in Ziffer 1. b)

des Tenors dieses Urteils wiedergegebene Abbildung. -

2.

festzustellen, daß die Beklagte

verpflichtet ist, ihr - der Klägerin - den Schaden zu ersetzen, der

ihr durch die vorstehend unter Ziff. 1 aufgeführten Handlungen

entstanden ist und künftig entstehen wird;

3.

die Beklagte zu verurteilen, ihr - der

Klägerin - Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie die

vorstehend unter Ziff. 1 bezeichneten Handlungen begangen hat,

wobei die Angaben nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger,

Erscheinungsorten und zeitlicher Abfolge aufzuschlüsseln sind.

Darüber hinaus beantragt die Klägerin,

ihr nachzulassen, etwaige Sicherheit

durch selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Zoll- oder

Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstituts zu leisten.

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus der

ersten Instanz. Sie vertritt die Ansicht, die beanstandete Werbung

der Beklagten verstoße sowohl gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO als auch

gegen §§ 1, 3 UWG. Es handele sich um einen krassen Fall unlauterer

Wertreklame, indem Mobiltelefone zu einem bloßen Scheinentgelt als

Zugabe zum Abschluß eines Debitel D 1-Netzkartenvertrages angeboten

würden. Darin liege nicht nur ein Verstoß gegen die ZugabeVO,

sondern darüber hinaus auch eine Verletzung des § 1 UWG unter dem

Gesichtspunkt der sachfremden Verlockung, nämlich des gekoppelten

Vorspannangebots. Das Angebot eines Mobiltelefons zum Preis von nur

0,49 DM diene lediglich als Lockangebot im Sinne eines

Vorspannangebots zur Förderung des Absatzes von

Telefondienstleistungen aufgrund von Netzwerkverträgen.

Voraussetzung für die nahezu kostenlose Abgabe des Geräts sei der

Abschluß des Kartenvertrages. Dabei werde durch die Vorspannware

(Telefon) auf den Kunden ein starker Lockeffekt ausgeübt, der

geeignet und auch dazu bestimmt sei, ihn ohne sachliche Prüfung zum

Kauf der regulären "Hauptware" (Netzkartenvertrag) zu bewegen, um

die besonders günstig erscheinende Vorspannware zu erwerben.

Richtig sei zwar, daß ein Mobiltelefon nicht ohne Telefonkarte

benutzt werden könne. Es wäre jedoch ohne weiteres denkbar und

entspreche auch im übrigen einem weiteren Teil des Handels,

Mobiltelefone und Netzkartenverträge getrennt, ohne akzessorische

Verknüpfung, anzubieten. Durch den Vorspann, die Anlockung, solle

der Kunde zum einen dazu bewogen werden, einen Kartenvertrag

abzuschließen, den er sonst möglicherweise überhaupt nicht

abgeschlossen hätte. Er soll überdies dazu bewogen werden, mit

gerade diesem Betreiber einen Vertrag abzuschließen, mit dem er

sonst - etwa wegen allgemein ungünstiger Konditionen - einen

Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Darüber hinaus solle er durch

den Vorspann - wie in diesem konkreten Fall - dazu bewogen werden,

einen Kartenvertrag zu einem besonders ungünstigen Tarif

abzuschließen. Alle drei Gesichtspunkte führten im Streitfall dazu,

der Verknüpfung das Gepräge des unlauteren Anlockens zu verleihen.

Der Verkehr werde aber auch irregeführt. Die von der Beklagten mit

der Berufung angeführte Vergleichsmöglichkeit der sich

gegenüberstehenden Kartenverträge und Tarife bestehe tatsächlich

nicht. Der Kunde wisse weder etwas mit dem Begriff des

Blue-Line-Tarifs ohne nähere Informationen anzufangen, noch werde

er darüber aufgeklärt, daß es sich bei Gesprächsgebühren von 1,94

DM/min. um unverhältnismäßig hohe Gesprächsgebühren für

Wenig-Telefonierer handele. Weder könne der Kunde zwischen

Kartenverträgen mit mehreren Anbietern wählen, noch habe der Kunde

überhaupt die Wahl, zwischen verschiedenen Tarifen desselben

Anbieters zu wählen. Der extremen Preisgünstigkeit des

Vorspannangebots ("FAST GESCHENKT") stehe die Verpflichtung zur

Bezahlung von Gebühren nach einem überaus teuren Tarif

("Blue-Line-Tarif") gegenüber, ohne daß der nicht einschlägig

informierte Kunde die von der Koppelung ausgehende Gefahr erkennen

könne.

Die beanstandete Werbung sei darüber hinaus auch irreführend im

Sinne von § 3 UWG. Schon die Óberschrift "FAST GESCHENKT" täusche

darüber hinweg, daß der Kunde über das Vorspannangebot

(Mobiltelefon für 0,49 DM) dazu verleitet werden solle, einen

wirtschaftlich ungünstigen Kartenvertrag abzuschließen, dessen

Leistungen alles andere als "geschenkt" seien. Es werde ein

besonderer Preisvorteil vorgetäuscht, der tatsächlich nicht

bestehe. Zudem werde der Kunde durch den fehlenden

Sternchen-Hinweis im Falle der Werbeanzeigen vom 17. August 1995

und die Art der Gestaltung dieser Anzeigen nicht hinreichend über

die Verknüpfung zwischen dem extrem preisgünstigen Erwerb des

Handys und dem kostenträchtigen Kartenvertrag aufgeklärt. Weiteres

Irreführungselement sei der Umstand, daß der Kunde auch darüber

irregeführt werde, daß er sich zum Abschluß eines Debitel D

1-Netzkartenvertrages ausschließlich zum Blue Line-Tarif

entschließen müsse und dieser Tarif, wolle er das Gerät auch nur in

durchschnittlichem Umfang nutzen, für ihn besonders ungünstig sei.

Der Blue-Line-Tarif sei nur dann sinnvoll, wenn der Kunde nur ein-

bis zweimal pro Tag - überwiegend abends oder am Wochenende -

telefonieren wolle. Für alle anderen Telefonkunden sei entweder der

Standard-Tarif (bis zu fünf Telefonate täglich) oder aber der

Business-Tarif (mehr als fünf Telefonate täglich) sinnvoll.

Hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu 1. b) macht die

Klägerin geltend, die beanstandete Werbung sei darauf ausgerichtet,

in besonders aggressiver Weise neue Kunden zu werben und die

Unerfahrenheit und den Mangel an Urteilsvermögen angelockter

Interessenten auszunutzen. Die Werbung solle gerade die

Verkehrskreise ansprechen, die die Zusammenhänge (fast geschenktes

Telefon, hohe Telefongebühren) nicht durchschauten und an diesen

Markt unerfahren heranträten. Die unklaren Gebührenzusammenhänge

schlössen es aus, daß die von dieser Werbung angesprochenen

Betroffenen die beiderseitigen Leistungen richtig bewerteten und

die Vor- und Nachteile des Geschäfts sachgerecht abwägen könnten.

Im Ausschluß eines solchen Abwägens, in der Ausnutzung des infolge

unklarer Ausgestaltung des Geschäfts fehlenden Urteilsvermögens,

liege gerade der Sinn dieser Werbung. Das Verhalten der Beklagten

basiere daher, wie die in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs

"Folgeverträge I und II" (GRUR 1994/126 f., GRUR 1995/358 f.) zu

beurteilenden Fallgestaltungen, auf einem Gesamtkonzept, welches

die Täuschung der Geschäftspartner zum Gegenstand und zum Ziel

habe, wobei zu dem Gesamtplan dazu gehöre, diese Täuschung dadurch

auszunutzen, daß die Verträge zivilrechtlich durchgesetzt würden.

Die Beklagte habe folglich auch die Absatzgeschäfte zu

unterlassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der

Parteien wird auf die in der zweiten Instanz von den Parteien

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nur teilweise

begründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten im zuerkannten Umfang

Unterlassung, Schadensersatz und Auskunft verlangen.

1.

Das Rechtsmittel der Beklagten bleibt erfolglos, soweit es sich

gegen den Klageantrag zu 1. c) (entsprechend der Bezifferung in dem

Schriftsatz der Klägerin - Berufungserwiderung - vom 8. Oktober

1996 -) wendet, dessen Umformulierung in der zweiten Instanz durch

Neufassung des landgerichtlichen Unterlassungsgebots mit Ziffer 1.

b) des Tenors dieses Urteils Rechnung zu tragen war. Daß dieses

Unterlassungsgebot zu 1. b) sprachlich geringfügig von dem

zweitinstanzlichen Klageantrag abweicht, beinhaltet dabei kein

teilweises Unterliegen der Klägerin, sondern erschien geboten, um

möglichen Bedenken gegenüber der Bestimmtheit des in dem

Klageantrag ursprünglich enthaltenen Halbsatzes "wenn nicht

deutlich darauf hingewiesen wird, ..." entgegenzuwirken. Ziel und

Reichweite des Unterlassungsbegehrens der Klägerin bleiben von

diesen Umformulierungen des Klageantrags unberüht.

Die Klägerin verlangt mit dem Hauptantrag zu dem Klagebegehren

zu 1. c) von der Beklagten zu Recht, daß diese es unterläßt, für

den Verkauf eines Mobiltelefons zu einem bestimmten Preis in der

Form der Gestaltung der Werbeanzeigen vom 17. August 1995 zu

werben, wenn das Handy zu diesem Preis nur bei gleichzeitigem

Abschluß eines Debitel D 1-Netzkartenvertrags erworben werden kann.

Das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten ist gemäß § 3

UWG unzulässig, denn die von den Anzeigen der Beklagten vom 17.

August 1995 angesprochenen Verbraucher werden in relevanter Weise

über das dort beworbene Angebot und die von der Beklagten dafür

geforderte Gegenleistung irregeführt. Dies können die Mitglieder

des Senats, die zu den von der Beklagten mit den Anzeigen

umworbenen Verkehrskreisen gehören, aus eigener Sachkunde und

Erfahrung feststellen.

Gegenstand der (im Urteilstenor zu 1. b) in Schwarzweiß-kopie

wiedergegebenen) Anzeigen vom 17. August 1995 ist in deren oberen

Drittel jeweils ein Mobiltelefon zu 0,49 DM, welches nur abgegeben

wird, wenn der Kunde zugleich einen Debitel D 1-Netzkartenvertrag

abschließt. Die Beklagte bewirbt somit in diesen Anzeigen ein

Kombinationspaket, bestehend aus dem Handy und dem erwähnten

Kartenvertrag, zu dessen Konditionen und Kosten in dem schwarz

unterlegten Block in der linken oberen Ecke der Anzeigen Angaben

gemacht werden. Der in den Anzeigen herausgestellte Preis für das

Handy ist folglich nur einer der beiden Bestandteile, aus denen

sich die Gegenleistung zusammensetzt, die die Beklagte für das

beworbene Gesamtpaket fordert. Wird - wie im Streitfall - ein

Gesamtpaket angeboten, muß dies für den Verbraucher

unmißverständlich aus der Werbung hervorgehen. Gleiches gilt für

die Preisangaben, die zu den Produkten und bzw. oder Leistungen

gemacht werden, aus denen sich das Gesamtpaket zusammensetzt. Nur

dann kann der Verbraucher das Angebot des Wettbewerbers und die

dort gemachten Preisangaben zutreffend einschätzen und auf dieser

Grundlage dieses Angebot mit dem anderer Wettbewerber

vergleichen.

Die Gestaltung der beiden Anzeigen der Beklagten vom 17. August

1995 genügt nicht diesen Anforderungen. Blickfangmäßig

herausgestellt sind dort die Abbildung des Handys und der Preis des

Mobiltelefons, der sogar zweifach, nämlich durch die Hinweise

"-,49" und "Nur 49 Pfennig!!" betont wird. Die Aufklärung darüber,

daß der Verbraucher zum Erwerb dieses Handys auch einen

Kartenvertrag mit einem bestimmten Netzbetreiber abschließen muß,

einschließlich der Konditionen dieses Vertrags, findet sich zwar in

dem bereits erwähnten schwarz unterlegten Block in der linken

oberen Ecke der Anzeige. Bis auf den Hinweis "Nicht vergessen!",

der für sich genommen lediglich als allgemeiner Werbeappell vom

Betrachter wahrgenommen wird, sind jedoch die Angaben in diesem

Block derart klein, daß sie nur mit großer Anstrengung, fast nur -

wie das Landgericht zutreffend bemerkt - mit der Lupe lesbar sind.

Dabei sind die Angaben in diesem Block, obwohl erst durch sie das

tatsächliche Angebot der Beklagten in den Anzeigen komplettiert

wird und sie für den Interessenten, wenn er vom Angebot der

Beklagten Gebrauch macht, wegen der mit dem Abschluß eines

Kartensvertrags verbundenen beachtlichen Kosten von Bedeutung sind,

sogar noch wesentlich kleiner gehalten als die technische

Beschreibung des Handys in dem Fließtext unterhalb des abgebildeten

Geräts. Der Verbraucher wird aber zu Recht erwarten, daß Umstände,

die den Gegenstand des beworbenen Angebots und die dafür vom

Werbenden geforderte Gegenleistung bestimmen, nicht in einer Weise

versteckt in der Anzeige aufgeführt werden, daß ihnen nach ihrer

graphischen Gestaltung wie im Streitfall optisch der Rang von

unwichtigem Kleingedruckten zugewiesen wird.

Hinzu kommt, daß es in den beiden Anzeigen vom 17. August 1995

keine sonstigen Anhaltspunkte gibt, die den Interessenten

veranlassen könnten, sich mit den Angaben des erwähnten Blocks zu

beschäftigen und dann zu erfahren, was tatsächlich von der

Beklagten beworben wird. Eine Verknüpfung des Blocks mit dem

abgebildeten Handy oder bei dessen Preis durch ein sog. Sternchen

fehlt. Die unterhalb des Handys wiedergegebene "Karte" ist

ebenfalls nicht geeignet, die Aufmerksamkeit des Interessenten auf

die Angaben in dem Block zu lenken. Diese Karte enthält keine

Erläuterungen dazu, daß das Handy nur bei Anschluß eines Debitel D

1-Kartenvertrags erworben werden kann und wird daher allenfalls als

allgemeiner Werbehinweis auf die Möglichkeit verstanden, bei der

Beklagten einen derartigen Kartenvertrag abschließen zu können

(nicht müssen), was durch die daneben stehende Angabe "Sämtliches

Zubehör bei uns erhältlich" noch unterstützt wird. Für viele

derjenigen Verbraucher, die sich - eventuell veranlaßt durch die

Werbung der Beklagten - erstmals mit dem Erwerb eines Mobiltelefons

befassen, wird sogar selbst diese Aussage mit der "Karte" nicht

verbunden sein, weil sie gar nicht wisen, daß es zur Benutzung

eines Handys des Abschlusses eines sog. Kartenvertrags bedarf,

geschweige denn, daß diese Verbraucher darüber informiert sind, daß

es verschiedene Anbieter derartiger Kartenverträge, noch dazu mit

unterschiedlichen Tarifen, gibt. Bei Kaufleuten und freiberuflich

Ttätigen mag von einer Kenntnis dieser Fragen, die bevorzugt in den

Wirtschaftsteilen der größeren Zeitungen erörtert werden,

auszugehen sein. Bereits bei den Klein- und

Kleinstgewerbetreibenden (z.B. den Betreibern eines Kiosks) und

insbesondere bei den durchschnittlichen nicht kaufmännischen

Verbrauchern kann jedoch eine derartige Kenntnis nicht

vorausgesetzt werden. Wie aber die wachsende Zahl der

Handy-Benutzer jedweden Alters und ersichtlich auch jedweden Berufs

im alltäglichen Straßenbild zeigt, entschließen sich zunehmend auch

solche Verbraucherkreise zum Erwerb von Mobiltelefonen angesichts

deren heute (scheinbar) günstigen Preisen. Diese Verbraucher werden

das Angebot der Beklagten im Zweifel jedoch ausgehend von ihren

Kenntnissen und Erfahrungen mit dem "Normal-Telefon" beurteilen,

folglich zwar mit Gebühren bei der Benutzung des Handys rechnen,

nicht aber damit, daß grundsätzlich die Wahl unter verschiedenen

Netzanbietern mit unterschiedlichen Konditionen und Tarifen möglich

ist und zur Benutzung des Mobiltelefons ein Kartenvertrag mit einem

dieser Netzanbieter abgeschlossen werden muß.

Schließlich kann nicht davon ausgegangen werden, daß die

durchschnittlichen Verbraucher jedenfalls aufgrund der zahlreichen

Anzeigen anderer Wettbewerber und der dort praktizierten Art und

Weise der Bwerbung eines Handys mit Kartenvertrag dazu veranlaßt

würden, die beiden Anzeigen der Beklagten vom 17. August 1995 mit

dem darin enthaltenen Kombinationsangebot zutreffend zu verstehen.

Zum einen müssen auch diejenigen Verbraucher berücksichtigt werden,

die sich, veranlaßt durch das sie ansprechende Angebot der

Beklagten, spontan zum Erwerb eines Handys entschließen, ohne zuvor

aufmerksam die Anzeigen anderer Händler zu studieren. Wie zudem die

von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25. November 1996 vorgelegten

zahlreichen Werbebeispiele anderer Wettbewerber demonstrieren, mag

es zwar heute weigehend üblich sein, Handies zusammen mit

Kartenverträgen anzubieten. Diese Werbebeispiele machen jedoch auch

deutlich, daß diese Angebote jeweils sehr unterschiedlich gestaltet

sind und den Verbraucher, der derartige Werbungen eher flüchtig

beurteilt, noch dazu, wenn er noch nicht zum Erwerb eines der dort

angebotenen Geräte entschlossen ist, eher verwirren als ihn darüber

aufklären, was es mit den Kartenverträgen und den verschiedenen

Netzanbietern und Tarifen auf sich hat. Dies beginnt schon damit,

daß Handies danach nicht nur - wie bei den streitgegenständlichen

Anzeigen der Beklagten - als "Gesamtpaket" dergestalt angeboten

werden, daß sie ausschließlich mit dem Kartenvertrag abgegeben

werden, sondern teilweise in derselben Anzeige sowohl mit als auch

ohne Kartenverträge beworben werden. Daneben gibt es ebenfalls,

wenn auch eher vereinzelt, Anzeigen nur für Handies. Bei den

Anzeigen, in denen ein Hinweis auf einen Kartenvertrag enthalten

ist oder in denen ein "Kombinationsangebot" in der hier in Rede

stehenden Art beworben wird, sind wiederum die Angaben zu den

Kartenverträgen jeweils völlig unterschiedlich gestaltet, was den

Inhalt und die optische Aufmachung der (häufig nur kursorischen)

Hinweise, daß der Erwerb des Handys zu dem beworbenen Preis vom

Abschluß eines bestimmten Kartenvertrags abhängig ist, angeht,

wobei die Verknüpfung zwischen Handy und den dargestellten

Konditionen des Kartenvertrags häufig mit Hilfe sog. Sternchen

geschieht (wie auch bei der streitgegenständlichen Anzeige der

Beklagten vom 03. August 1995). Nach alledem sprechen zwar die von

der Beklagten vorgelegten Werbebeispiele für die Richtigkeit des

Vortrags der Beklagten, daß heute in der Werbung häufig Handy und

Kartenvertrag in Kombination angeboten werden, wobei für das Handy

ein besonders günstiger Preis angegeben wird und die Tarife für den

entsprechenden Kartenvertrag genannt werden (vgl. dazu Bl. 5 der

Berufungsbegründung der Beklagten = Bl. 99 d.A.). Aus dieser Art

der Bewerbung läßt sich aber nicht herleiten, daß die

durchschnittlichen Verbraucher wegen dieser Werbepraxis die hier in

Rede stehenden Anzeigen der Beklagten vm 17. August 1995 in anderer

Weise verstehen, als dies oben aufgrund der erörterten konkreten

Gestaltung dieser Anzeigen dargelegt worden ist.

Vor diesem Hintergrund und im Hinblick auf die erörterte

Gestaltung der beanstandeten Anzeigen der Beklagten vom 17. August

1995 hat der Senat daher keine Zweifel, daß nicht nur ein nicht

unbeachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise über das

Angebot der Beklagten irregeführt wird, weil diese Verbraucher

nicht bemerken werden, daß sie das in den Anzeigen herausgestellte

Handy nur bei Abschluß eines Debitel D1-Kartenvertrages

erhalten.

Diese Irreführung der Verbraucher ist auch relevant im Sinne von

§ 3 UWG, denn sie ist geeignet, die Verbraucher zu veranlassen,

Anzeigen anderer Wettbewerber, die in gehöriger - ausreichend

deutlicher - Form über ihre Kombinationsangebote von Handies mit

Kartenverträgen informieren, zu vernachlässigen und in

geschäftlichen Kontakt mit der Beklagten zu treten.

Das schließlich die im Rahmen von § 3 UWG gebotene Abwägungen

der sich gegenüberstehenden Interessen der Parteien ebenfalls zum

Nachteil der Beklagten ausfallen muß, denn dieser ist eine

zutreffende Information des Verkehrs durch entsprechende

Umgestaltung der Anzeige ohne weiteres möglich, ist somit das

Unterlassungsverlangen der Klägerin zu Ziffer 1. c) ihrer

zweitinstanzlichen Klageanträge nach dem Hauptantrag gemäß § 3 UWG

gerechtfertigt. Auf das Hilfsbegehren zu diesem Klagebegehren kommt

es daher nicht an.

2.

Begründet ist ebenfalls das von der Klägerin mit Ziffer 1. a)

ihrer Klage geltend gemachte Unterlassungsverlangen, dessen

Neuformulierung durch die Klägerin in der zweiten Instanz mit

Ziffer 1. a) des Tenors dieses Urteils Rechnung zu tragen war.

Dieses Klagebegehren ist gemäß § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt

des unlauteren Vorspannangebots erfolgreich.

In beiden Anzeigen der Beklagten, die mit diesem

Unterlassungsantrag beanstandet werden und die in Ziffer 1. a) des

Tenors dieses Urteils in Schwarzweißkopie abgebildet sind, wird

eine Gesamtpaket bestehend aus Handy und Kartenvertrag angeboten;

das Handy zu 0,49 DM kann nur bei Abschluß eines Debitel D

1-Netzkartenvertrags zum Blue-Line-Tarif erworben werden. Das Ganze

soll, wie die Beklagte selbst vorträgt, dazu dienen, dem Kunden

durch den beworbenen besonders günstigen Preis von 0,49 DM den

Abschluß des Kartenvertrages "schmackhaft" zu machen. Unstreitig

hat das fragliche Handy - für sich genommen - einen ungleich

höheren Preis als in der Werbung ausgewiesen. Ein derart extrem

niedriger Preis des Handys ist nur möglich, weil die Netzanbieter

hohe Provisionen an die Händler bezahlen, wobei diese Provisionen

wiederum nur durch die den Netzbetreibern durch die Kartenverträge

zufließenden Erlöse ermöglicht werden.

Es geht danach im Streitfall um ein Kopplungsangebot, bei dem

der sehr günstige Preis des Handys als sog. Vorspannware den Absatz

des in Rede stehenden konkreten Kartenvertrags fördern soll.

Vorspannangebote sind zwar nicht in jedem Fall unlauter, denn jede

Werbung entfaltet einen Anlockeffekt, worauf die Beklagte zu Recht

hinweist. Gerade dann, wenn - wie hier bei der

streitgegenständlichen Werbung - die gekoppelten Waren trotz

Branchenfremdheit eine beachtliche Gebrauchsnähe aufweisen und aus

der Sicht des Verkehrs als sinnvolle Verbindung für eine

Angebotseinheit erscheinen (das Handy kann nicht ohne einen

Kartenvertrag benutzt werden), kann der Indizcharakter für eine

gemäß § 1 UWG unlautere Vorspannware entfallen (vgl.

Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 1 UWG Rdn. 132,

136). Das Anlocken des Kunden mit einem Vorspannangebot

überschreitet jedoch auch bei einer derartigen Gebrauchsnähe der

gekoppelten Waren und Leistungen die Grenzen der zulässigen

Bewerbung, wenn der von der Vorspannwirkung ausgehende Lockeffekt

derart stark ist, daß er geeignet ist, den Kunden von der Hauptware

und ihren Eigenschaften abzulenken und ihn aus sachfremden Gründen

zum Erwerb der Hauptware zu veranlassen (Baumbach-Hefermehl,

a.a.0., § 1 UWG Rdn. 138 m.w.N.).

Die beanstandeten Werbungen der Beklagten vom 3. und 17. August

1995 sind aber in dieser Weise unlauter, denn der davon

angesprochene Verbraucher wird durch den besonders günstigen Preis

des Handys mit Hilfe der konkreten Gestaltung der Anzeigen in einer

derart übermäßigen Weise angelockt. Dies gilt selbst dann, wenn bei

beiden Anzeigengestaltungen im Rahmen des hier zu prüfenden

Unterlassungsantrags zu Ziffer 1. a) (in Abgrenzung zu dem

vorstehend erörterten Klageantrag zu 1. c)) unterstellt wird, daß

der Verbraucher die Koppelung von Handy und Kartenvertrag bemerkt,

den Anzeigen also entnimmt, daß er das Handy nur bei Abschluß des

Kartenvertrages zu dem beworbenen Preis erhält. Nicht vorausgesetzt

werden kann nämlich, daß der durchschnittliche Verbraucher über

Kartenverträge und Tarife für Mobiltelefone zumindest in der Weise

informiert ist, daß er von der Existenz verschiedener

Netzkartenanbieter und unterschiedlicher Tarife selbst bei dem

jeweiligen Netzkartenanbieter mit den damit sich für ihn ergebenden

Wahlmöglichkeiten Kenntnis hat. Insoweit wird auf die Erörterungen

zu Ziffer 1. der Entscheidungsgründe verwiesen. Gerade gegenüber

diesen Interessenten, die sich von den streitgegenständlichen

Anzeigen der Beklagten besonders angesprochen fühlen werden, weil

sie meinen, sich nunmehr wegen des günstigen Preises ebenfalls ein

derartiges Mobiltelefon ohne weiteres leisten zu können, ist jedoch

die Werbung der Beklagten darauf angelegt, den Blick der

Verbraucher ausschließlich auf das scheinbar so günstige Handy zu

richten und dabei die eigentliche Hauptware - den Kartenvertrag mit

seinen Konditionen und Kosten - zu vernachlässigen.

Dafür sorgt bereits, daß im Vordergrund beider

Anzeigengestaltungen jeweils das groß abgebildete Handy und der

ebenfalls blickfangmäßig herausgestellte Preis von 0,49 DM stehen.

Die Angaben zu dem mit dem Handy gekoppelte Kartenvertrag mit dem

Ausschluß der Möglichkeit, zumindest unter den Debitel-Tarifen zu

wählen, weil nur der Blue-Line-Tarif zur Verfügung steht, also die

Angaben zu der Leistung, die angesichts ihrer Kosten und

Konditionen den Teil des Kombinationsangebots darstellt, der den

Kunden ungleich stärker als der geringe Preis des Handys belastet,

erscheint demgegenüber durch die von der Beklagten gewählte

grafische Gestaltung der Anzeigen als bloße Nebensächlichkeit.

Besonders deutlich zeigt sich dies bei den beiden bereits

erörterten Anzeigen vom 17. August 1995, in denen nach der

Gestaltung der Anzeige dem Kartenvertrag der Rang von unwichtigem

und deshalb vom Kunden ohne weiteres zu vernachlässigendem

Kleingedruckten beigemessen wird, weil der Hinweis auf die

Notwendigkeit des Abschlusses des Kartenvertrags und die Angaben zu

dessen Konditionen noch nicht einmal so deutlich wie der Fließtext

mit der technischen Beschreibung des Geräts sind.

Dies gilt aber ebenfalls für die Anzeige vom 3. August 1995, die

im Prinzip ähnlich gestaltet ist. Der dort ebenfalls mit schwarzer

Farbe unterlegte Block mit den Angaben zum Kartenvertrag, der sich

- anders als bei den Anzeigen vom 17. August 1995 - im unteren

Drittel der Werbung befindet, ist zwar erheblich größer als der

entsprechende Block in den Anzeigen vom 17. August 1995; seine

Angaben sind zudem - auch ohne Lupe - lesbar. In der Anzeige vom 3.

August 1995 befindet sich darüber hinaus bei der Preisangabe des

Handys ein - im Verhältnis zum Preis des Handys - kleines

Sternchen, welches mit dem (eher als kleiner Punkt erscheinenden)

"Sternchen" in dem erwähnten schwarzen Block korrespondieren soll.

In Relation zu der sehr großen Abbildung des Handys und dessen

Preises einschließlich der Größe der anderen Angaben wirken jedoch

auch bei der Anzeige vom 3. August 1995 die Hinweise zum

Kartenvertrag in dem schwarzen Block als "Kleingedrucktes" und

damit als etwas Nachrangiges/Nebensächliches gegenüber dem Handy

und dessen Preis.

Der in beiden Anzeigengestaltungen jeweils in der Kopfzeile

enthaltene blickfangmäßig herausgestellte Hinweis "FAST GESCHENKT"

ist ein weiteres Moment, das den Blick des Interessenten auf das

scheinbar überaus billige, fast geschenkte Handy richtet und

zusätzlich die Vorstellung des Kunden fördert, für die Beurteilung

der Preisgünstigkeit des von der Beklagten in den Anzeigen

beworbenen Angebots komme es allein auf das Handy an. Daß er das

Handy in Wahrheit nicht "fast geschenkt" erhält, weil er das Gerät

nur dann erwerben kann, wenn er den fraglichen Kartenvertrag mit

den damit verbundenen erheblichen Kosten abschließt, im Streitfall

sogar noch zu dem unstreitig besonders nachteiligen Blue-Line-Tarif

ohne Wahlrecht zwischen den Netzkartenanbieter oder zumindest

zwischen den von Debitel angebotenen Tarifen, der Werbehinweis

"FAST GESCHENKT" also nur ironisch gemeint die Situation zutreffend

beschreibt, wird nur für den offenbar, der mit den in Rede

stehenden Fragen der Kartenverträge vertraut ist. Die

durchschnittlichen Verbraucher, zumal diejenigen, die sich erstmals

mit dem Kauf eines Handys befassen, sind jedoch dazu aus den

bereits erörterten Gründen nicht in der Lage. Sie werden daher,

verführt durch die Gestaltungen der Werbeanzeigen der Beklagten,

gar nicht auf die Idee kommen, daß sie, um die Preisgünstigkeit des

Angebots der Beklagten gegenüber den von anderen Wettbewerbern

beworbenen Handies beurteilen zu können, auch den Kartenvertrag mit

dem dabei ausschließlich für sie möglichen Blue Line-Tarif und

dessen Kosten berücksichtigen müssen und nicht nur auf den Preis

des Handys abstellen können, weil dieser allein nichts über die

Günstigkeit des Gesamtpreises für das Kombinationsangebot aussagt.

Sie werden vielmehr das Angebot der Beklagten ausgehend von ihren

Kenntnissen zum "Normaltelefon" einschätzen und dementsprechend

zwar in Rechnung stellen, daß für die Benutzung des Mobiltelefons

Kosten anfallen. Sie werden aber nicht in ihre Vorstellung

einziehen, daß diese Kosten je nach Kartenvertrag und Tarif

variieren und deshalb der Gesamtpreis von Kombinationsangeboten,

bestehend aus Handy und Kartenvertrag, sehr unterschiedlich sein

kann, selbst wenn der dort für das Handy ausgewiesene Preis jeweils

in etwa gleich ist.

Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 25. November 1996

vorgelegten Werbebeispiele anderer Wettbewerber führen auch im

Rahmen des hier zu erörternden Unterlassungsantrags der Klägerin zu

keiner anderen Beurteilung der Verbrauchervorstellung. Die bereits

angesprochenen Werbebeispiele machen zwar deutlich, daß

Kombinationsangebote von preisgünstigen Handies und Kartenverträge

im steigenden Maße beworben werden, aber, wie schon erörtert, mit

jeweils sehr unterschiedlichen Ausgestaltungen und Bedingungen.

Dies gilt selbst für die Preise der Handies mit Kartenvertrag, die

ausweislich dieser Werbebeispiele von Pfennigsbeträgen bis zu

Preisen von ca. 10,00 DM, 49,00 DM und mehr variieren. Daß aufgrund

dieser Anzeigen dem von der Beklagten beworbenen Preis für das

Handy in der konkreten Gestaltung der Anzeigen keine übermäßige

Anlockwirkung zukommt, läßt sich daraus nicht herleiten. Abgesehen

davon, daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß jeder, der sich

zum Kauf eines derart billigen, scheinbar fast geschenkten Handys

entschließt, sich vorher mit den Werbeanzeigen der anderen

Wettbewerber befaßt, steht dem schon die erwähnte unterschiedliche

Ausgestaltung, wie derartige Handies jeweils beworben werden (mit

Kartenvertrag, mit zwei Preisen je nach dem, ob ein Kartenvertrag

abgeschlossen wird u.s.w.) entgegen. Diejenigen durchschnittlichen

Verbraucher, die die Anzeigen der anderen Wettbewerber mit

preisgünstigen Handies zunächst nur flüchtig lesen, solange der

Entschluß zum Erwerb eines Mobiltelefons noch nicht feststeht,

werden im übrigen um so weniger in dem niedrigen Preis des Handys

einen "Pferdefuß" des Angebots der Beklagten vermuten und darauf

gestoßen, sich näher mit den Kosten und Konditionen des beworbenen

Kartenvertrags zu beschäftigen.

Nach alledem ist (in Óbereinstimmung mit OLG Düsseldorf, Urteil

vom 13. Juni 1996 - 2 U 2/96 - und OLG Frankfurt, WRP 1997/99 f.

und den Ausführungen des Senats im Urteil vom 30. August 1996, 6 U

74/96) die beanstandete Werbung der Beklagten als gem. § 1 UWG

unlauter zu werten. Ist damit das Unterlassungsbegehren der

Klägerin zu Ziffer 1. a) schon aus § 1 UWG begründet, bedarf es

keiner Prüfung, ob die Anzeigen vom 3. und 17. August 1995

ebenfalls gegen § 1 ZugabeVO verstoßen.

3.

Die Klägerin ist klagebefugt und aktivlegitimiert die vorstehend

unter Ziffer 1. und 2. der Entscheidungsgründe erörterten

Unterlassungsbegehren gegenüber der Beklagten geltend zu machen.

Dies ergibt sich aus § 13 Abs. 1 Ziff. 1 UWG, so daß dahinstehen

kann, ob die Klägerin nicht schon als unmittelbar Verletzte der in

Rede stehenden Wettbewerbshandlungen klagebefugt und

aktivlegitimiert ist. Die Beklagte zieht nach dem unstreitigen

Sachverhalt zu Recht nicht in Zweifel, daß die Voraussetzungen des

§ 13 Abs. 2 Ziff. 1 UWG erfüllt sind. Beide Parteien bieten die

Waren und Leistungen, um die es im Streitfall geht, auf demselben

örtlichen Markt an. Die beanstandeten Wettbewerbshandlungen der

Beklagten sind auch geeignet, den Wettbewerb im Sinne von § 13 Abs.

2 Ziff. 1 UWG wesentlich zu beeinträchtigen. Dafür spricht bereits

die erhebliche Anlockwirkung bzw. Irreführung des Verbrauchers

durch die beanstandeten Anzeigen. Hinzu kommt die

Nachahmungsgefahr, die von den Wettbewerbsverstößen der

marktstarken Beklagten ausgeht und andere Wettbewerber veranlassen

kann, in gleicher unlauterer Weise für ihre Produkte und Leistungen

zu werben, um die sich aus den Wettbewerbsverstößen der Beklagten

ergebenden Nachteile auszugleichen und sich gegenüber der Beklagten

zu behaupten.

4.

Das Schadensersatzverlangen und der Anspruch der Klägerin auf

Auskunft (Ziffer 2. und 3. des Tenors dieses Urteils) sind in

zuerkanntem Umfang gemäß §§ 1, 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG i.V.m. § 242

BGB begründet.

Es ist hinreichend wahrscheinlich, daß der Klägerin als einer

maßgeblichen Konkurrentin der Beklagten durch die Verstöße der

Beklagten ein Schaden bereits entstanden ist und - bei Fortsetzen

dieser Handlungen - weiterhin entstehen wird, denn diese Verstöße

sind geeignet, die Verbraucher davon abzuhalten, sich mit den

Angeboten von Mobiltelefonen der anderen Wettbewerber, damit auch

der Klägerin, näher zu befassen. Die Beklagte ist daher der

Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet, wie bereits im

angefochtenen Urteil des Landgerichts ausgeführt.

Da die Klägerin zur Bezifferung ihres Schadens der mit dem

Auskunftsanspruch geforderten Auskünfte bedarf, die wiederum von

der Beklagten unschwer und auch zumutbar erteilt werden können, ist

gemäß § 242 BGB ebenfalls der Auskunftsanspruch der Klägerin

gerechtfertigt. Dies gilt ebenfalls, soweit damit Auskunft

hinsichtlich der Werbeträger, ihrer Auflage und Erscheinungsorte

und eine Aufschlüsselung nach der zeitlichen Abfolge verlangt wird.

Diese Angaben können geeignet sein, um das Ausmaß des der Klägerin

entstandenen Schadens zutreffend einzuschätzen. Die Beklagte wird

dadurch auch nicht zu ihr nicht möglichen oder unzumutbaren Angaben

gezwungen, denn es geht dabei ausschließlich um solche Daten, die

Unternehmen wie die Beklagte bei der Schaltung von Werbeanzeigen

berücksichtigen und dementsprechend vor Planung ihrer Werbung in

Erfahrung bringen.

Das Schadensersatz- und Auskunftsverlangen der Klägerin war

jedoch jeweils auf den Zeitpunkt des ersten Erscheinungstages der

beiden beanstandeten Anzeigengestaltungen als dem Zeitpunkt der

jeweils ersten bekanntgewordenen Wettbewerbsverstöße zu begrenzen

und dementsprechend das weitergehende Klagebegehren der Klägerin

auf Schadensersatz und Auskunft abzuweisen (vgl. dazu

Baumbach-Hefermehl, a.a.0., UWG Einl Rdn. 400 m.w.N.). Umstände,

die die Klägerin berechtigen könnten, Auskunft und Schadensersatz

auch für die Zeit vor diesen Verstößen zu fordern, sind nicht

vorgetragen.

5.

Das Klagebegehren zu Ziffer 1. b) der zweitinstanzlichen

Klageanträge der Klägerin, wie sie auch im Tatbestand dieses

Urteils wiedergegeben sind, ist unbegründet, die Berufung der

Beklagten daher insoweit erfolgreich.

Die Klägerin verlangt mit diesem Anspruch von der Beklagten, es

zu unterlassen, ein Mobiltelefon zu verkaufen und/oder zu

veräußern, wie es mit der mit dem Klageantrag zu 1. a)

beanstandeten Werbung angekündigt wird. Dieser Anspruch der

Klägerin ist weder gemäß § 1 UWG noch aus einem anderen rechtlichen

Gesichtspunkt gerechtfertigt.

§ 1 UWG verbietet unlautere Wettbewerbshandlungen, nicht aber

die dadurch zustandegekommenen Rechtsgeschäfte (vgl.

Baumbach-Hefermehl, a.a.0., § 1 UWG Rdn. 913 m.w.N.). Verträge sind

daher nicht schon deshalb gemäß §§ 134, 138 BGB als nichtig

anzusehen, weil sie auf einer wettbewerbswidrigen Werbemaßnahme

beruhen. Im Streitfall liegen keine Umstände vor, die eine andere

Beurteilung nahelegen. Ungeachtet der zivilrechtlichen Wirksamkeit

kann es allerdings gemäß § 1 UWG unlauter sein, wenn ein

Wettbewerbsteilnehmer systematisch versucht, die Früchte aus seinen

Wettbewerbsverstößen zu ziehen (vgl. dazu BGH GRUR 1994/126

"Folgeverträge I", BGH GRUR 1995/358 "Folgeverträge II"). Im

Streitfall geht es jedoch entgegen der Ansicht der Klägerin um

keine Konstellation, die mit derjenigen vergleichbar wäre, die in

den vorerwähnten Urteilen "Folgeverträge I und II" des

Bundesgerichtshofs zur Entscheidung stand. Der Bundesgerichtshof

hat es in diesen Urteilen als gemäß § 1 UWG unlauter angesehen,

wenn ein Wettbewerbsteilnehmer systematisch die Früchte von solchen

Verträgen ziehen könnte, deren Zustandekommen er durch - ebenfalls

systematische und zielgerichtete - Täuschungshandlungen bewirkt hat

und deren Fortbestand auch allein darauf zurückzuführen ist, daß er

die verursachte Täuschung auch bei der Durchführung des Vertrags

durch konkludentes Verhalten aufrechterhält. Der Wettbewerbsverstoß

der Beklagten, gegen den sich der Klageantrag zu Ziffer 1. a)

richtet - das unlautere Anlocken der Verbraucher - führt aber noch

nicht zu einem Vertragsschluß, sondern veranlaßt den Verbraucher

erst, das Geschäftslokal der Beklagten aufzusuchen. Auf diese Weise

werden zwar die Chancen der Beklagten für einen Vertragsabschluß

erhöht, weshalb auch derartige unlautere Werbungen im Vorfeld des

Geschäftsabschlusses zu untersagen sind. Der Umstand allein, daß

der Kunde - veranlaßt durch die unlautere Werbung - die

Verkaufsräume der Beklagten aufsucht, führt aber noch nicht zu

einem Vertragsschluß. Vielmehr bedarf es dazu erneuter Handlungen

und Willenserklärungen auf beiden Seiten, denn dazu muß nicht nur

das Handy gekauft, sondern insbesondere auch der Kartenvertrag mit

all seinen Förmlichkeiten abgeschlossen werden. In diesem Stadium

kann es zu erneuten Wettbewerbsverstößen seitens der Beklagten

kommen. Es kann aber keine Rede davon sein, daß die Beklagte bei

diesem Geschehensablauf in etwa vergleichbar mit der von dem

Bundesgerichtshof a.a.0. entschiedenen Sachverhaltsgestaltung durch

bloßes Aufrechterhalten der unlauteren Anlockwirkung in ihren

Anzeigen systematisch den Nutzen daraus zieht. Vielmehr wird durch

den erst im Geschäftslokal erfolgenden Vertragsschluß eine

maßgebliche Zäsur im Geschehensablauf geschaffen, die einer

Óbertragung der o.a. Grundsätze des Bundesgerichtshofs auf den

Streitfall entgegensteht. Die beanstandeten Anzeigen der Beklagten

führen eben nicht dazu, daß die Beklagte die Früchte dieser

Wettbewerbsverstöße allein dadurch erzielen kann, daß sie die von

den Anzeigen ausgehende Anlockwirkung nicht beseitigt.

Andere Anspruchsgrundlagen, die dem Begehren der Beklagten zum

Erfolg verhelfen könnten, sind von der Beklagten nicht geltend

gemacht; sie sind auch nicht ersichtlich. Dies gilt auch für § 1

Abs. 1 ZugabeVO mit dem dort angeführten Tatbestandsmerkmal der

Gewährung einer Zugabe. Selbst wenn davon auszugehen sein sollte,

daß die mit dem Unterlassungsantrag zu Ziffer 1 a) beanstandeten

Wettbewerbshandlungen der Beklagten einen Verstoß gegen § 1

ZugabeVO darstellen, kann nach Ansicht des Senats jedenfalls der

eigentliche Erwerb des Handys im Geschäftslokal der Beklagten mit

dem dazu notwendigen Abschluß des Kartenvertrages, bei dem den

Kunden die gesamten Modalitäten des Kombinationsangebots vor Augen

geführt werden, nicht als Gewähren einer Zugabe im Sinne von § 1

Abs. 1 ZugabeVO angesehen werden.

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht

gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Parteien war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO

festzusetzen und entspricht dem Wert des Unterliegens der Parteien

im Rechtsstreit.

OLG Köln:
Urteil v. 07.03.1997
Az: 6 U 79/96