Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 28. Januar 2004
Aktenzeichen: 1 L 3152/03

(VG Köln: Beschluss v. 28.01.2004, Az.: 1 L 3152/03)

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 9883/03 gegen den Be-scheid der RegTP vom 05.12.2003 (C. 0a-00-000/E 26.06.03) wird angeordnet, so-weit hierdurch ab dem 15.12.2003 für die Leistungen O. -B.1 und O. -B.2 Entgelte genehmigt werden, welche die für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 genehmigten Entgelte übersteigen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten trägt die Beigeladene selbst.

2. Der Streitwert wird auf 2,44 Millionen EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin, die E. AG, ist Betreiberin eines bundesweiten öf- fentlichen Festnetzes, in dem sie als Marktbeherrscherin Sprachtelefondienst anbie- tet. Die Beigeladene ist Eigentümerin eines regional begrenzten öffentlichen Teil- nehmernetzes, in dem sie ebenfalls Sprachtelefondienst erbringt. Beide Netze sind seit dem Jahre 1997 zusammengeschaltet, zuletzt aufgrund der - noch nicht be- standskräftigen - Anordnung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vom 09.07.2003 (C. 0e-00-000/Z13.06.03). Bislang wurden die Ver- bindungsentgelte der Zusammenschaltungspartner (ICP-Entgelte) "reziprok", also in gleicher Höhe, vereinbart.

Abweichend davon beantragte die Beigeladene bei der RegTP, ihr für die Terminierung in ihr Netz (O. -B.1) und für die Zuführung aus ihrem Netz (O. -B.2) höhere Entgelte (einheitlich 0,0336 EUR/Min.) zu genehmigen als für die entsprechenden Leistungen der Antragstellerin (U. -B.1 und U. -B.2). Letztere wurden mit Bescheid vom 28.11.2003 (Gegenstand des Verfahrens 1 K 9964/03) wie folgt genehmigt :

Haupttarif (peak) Nebentarif (offpeak) Tarifzone I 0,0059 EUR/Min 0,0040 EUR/Min Tarifzone II 0,0096 EUR/Min 0,0064 EUR/Min Tarifzone III 0,0152 EUR/Min 0,0099 EUR/Min

Unter Abweisung des Antrages im Übrigen genehmigte die RegTP der Beigeladenen mit Bescheid vom 05.12.2003 (C. 0a-00-000/E 26.06.03) die Entgelte für die Zu- sammenschaltungsleistungen O. -B.1 und O. -B.2 bis zum 14.12.2003 re- ziprok und ab dem 15.12.2003, befristet bis längstens zum 31.10.2004, mit folgen- den, durchgehend um 0,0050 EUR/Min. höheren Beträgen:

Haupttarif (peak) (Montag - Freitag von 9-18 Uhr) Nebentarif (offpeak) (Montag - Freitag 18 - 9 Uhr sowie an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen von 0 bis 24 Uhr) Tarifzone I 0,0109 EUR/Min 0,0090 EUR/Min Tarifzone II 0,0146 EUR/Min 0,0114 EUR/Min Tarifzone III 0,0202 EUR/Min 0,0149 EUR/Min

Die RegTP stützt sich auf § 39 2.Alt. TKG, ist aber abweichend von der darin enthaltenen Verweisung auf § 24 Abs. 1 TKG der Auffassung, die Entgelthöhe müs- se sich nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren. Viel- mehr gelte diese Anforderung für nicht marktbeherrschende Unternehmen seit dem Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikati- onsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zu- gangsrichtlinie), ABl. L 108/7, - Zugangs-RL -, nicht mehr. In Ermangelung sonstiger eindeutiger Maßstäbe stehe ihr ein Gestaltungsspielraum zu. Angemessen seien Entgelte, die um 35 bis 80 % über den vergleichbaren Tarifen des Marktbeherrschers lägen. Die ab dem 15.12.2003 genehmigten Entgelte entsprächen - bezogen auf sämtliche Tarifzonen und -zeiten - einem durchschnittlichen "Zuschlag" in Höhe von ca. 73 % auf die Tarife der Antragstellerin. Dem lägen die Methode der "verzögerten Reziprozität", die Verwertung eines komplexen internationalen Tarifvergleichs sowie die Einschätzung zugrunde, dass bei den alternativen Teilnehmernetzbetreibern ein durchschnittlicher, nicht auf Effizienzmaßstäben beruhender Ist-Auslastungsgrad der Vermittlungstechnik von mindestens ca. 40 % bestehe.

Am 22.12.2003 hat die Antragstellerin Anfechtungsklage (1 K 9883/03) erhoben und am gleichen Tage den vorliegenden Aussetzungsantrag gestellt. Sie macht im Wesentlichen geltend, die angefochtene Entgeltgenehmigung verletze sie offensicht- lich in ihren Rechten aus § 24 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 TKG. Die von der RegTP heran- gezogenen Bestimmungen der Zugangs-RL verdrängten nicht die Entgeltvorschriften des TKG. Ersteren komme keine unmittelbare Geltung und somit kein Anwendungs- vorrang gegenüber dem nationalen Recht des TKG zu, da sie weder inhaltlich unbe- dingt noch hinreichend bestimmt seien. Angesichts der Eindeutigkeit der §§ 39 2.Alt. und 24 TKG lasse sich die Auffassung der RegTP auch nicht auf eine richtlinienkon- forme Auslegung dieser Vorschriften stützen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 9883/03 gegen den Bescheid der RegTP vom 05.12.2003 (C. 0a-00-000/E 26.06.03) anzuordnen, soweit hierdurch ab dem 15.12.2003 für die Leistungen O. -B.1 und O. -B.2 Entgelte genehmigt werden, welche die ihr - der Antragstellerin - genehmigten Entgelte für die Leistungen U. -B.1 und U. -B.2 übersteigen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

den Antrag abzulehnen.

Sie treten dem Vorbringen der Antragstellerin entgegen und verteidigen den angefochtenen Bescheid.

II.

Der Antrag ist begründet.

Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse bzw. dem Interesse der Beigeladenen an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit der Entgeltgenehmigung vom 05.12.2003 und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Es spricht nämlich alles dafür, dass die Entgeltgenehmigung im angegriffenen Umfange gemäß § 39 i.V.m. § 27 Abs. 3 TKG hätte versagt werden müssen, weil sie im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Genehmigungsbescheides den Anforderungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht entsprach und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt wird.

Nach § 39 2.Alt. TKG gelten für die Regulierung der Entgelte für die Durchführung einer - wie hier - angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 TKG u.a. die §§ 24 und 27 TKG entsprechend.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist allerdings § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nicht verletzt. Das ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift, wonach Entgelte keine Aufschläge enthalten dürfen, die nur auf Grund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eines Anbieters auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Die Beigeladene, um deren Entgelte es vorliegend geht, ist nämlich - unstreitig - nicht marktbeherrschend.

Einschlägig ist vielmehr § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach sich Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Diese Vorschrift betrifft nicht nur Marktbeherrscher, sondern gilt auch für die reziproken Leistungen des nicht marktbeherrschenden Partners einer angeordneten Zusammenschaltung (1). Die Vorschrift wird weder unmittelbar noch im Wege der Auslegung durch Bestimmungen der Zugangs-RL verdrängt (2). Durch ihre Nichtanwendung wird schließlich die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt (3).

1. Das Bundesverwaltungsgericht

Urteil vom 25.06.2003, MMR 2003, 734 (738)

hat im Zusammenhang mit der in § 39 TKG ebenfalls enthaltenen Bezugnahme auf § 25 Abs. 1 TKG entschieden, es handele sich dabei um eine Rechtsfolgenverweisung. Dies ergebe sich aus der Gesetzgebungsgeschichte, wonach durch die Einfügung der zweiten Alternative des § 39 TKG (Entgelte für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 TKG) bewusst eine Ausweitung des Geltungsbereichs der Entgeltregulierung auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen,

vgl.: BT-Drs. 13/4864, S. 79,

erfolgt sei. Werden aber durch die Rechtsfolgenverweisung auf § 25 Abs. 1 TKG auch nicht marktbeherrschende Netzbetreiber erfasst, so muss dies ebenso für die Anwendbarkeit der anderen nach § 39 2.Alt. TKG entsprechend geltenden Vorschriften, also auch für § 24 TKG, gelten. Anderenfalls scheiterte die Realisierung einer mangels Einigung der Zusammenschaltungsparteien behördlich angeordneten Zusammenschaltung (vgl. § 37 Abs. 1 TKG) und es fehlte an einem gesetzlichen Maßstab, um ein zu hohes ICP-Entgelt ablehnen zu können.

2. Der mithin aufgrund der entsprechend geltenden Vorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG einschlägige Maßstab der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungs- bereitstellung wird entgegen der Auffassung der RegTP nicht durch Regelungen der Zugangs-RL verdrängt.

2.1 Zwar trifft zu, dass diese bis zum 24.07.2003 in nationales Recht umzusetzen waren (Artikel 18 Zugangs-RL), was bislang in Deutschland nicht geschehen ist. Doch haben die Bestimmungen dieser europäischen Richtlinie nicht den ihnen von der RegTP zugemessenen Inhalt.

In Artikel 8 Abs. 3 Zugangs-RL heißt es u.a.: "Unbeschadet der Artikel 5 Absätze 1 und 2 ... erlegen die nationalen Regulierungsbehörden Betreibern, die nicht gemäß Absatz 2 eingestuft wurden, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen nicht auf ". Artikel 8 Absatz 2 Zugangs-RL sieht vor, dass die jeweilige nationale Regulierungsbehörde Betreibern, die aufgrund einer Marktanalyse nach Artikel 16 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten Markt eingestuft wurden, im erforderlichen Umfang die in den Artikeln 9 bis 13 Zugangs-RL genannten Verpflichtungen auferlegt. Artikel 13 Absatz 1 Zugangs-RL regelt schließlich, unter welchen Voraussetzungen die nationalen Regulierungsbehörden Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht "hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung ... Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen" kann. Für diesen Fall ergibt sich aus Artikel 13 Absatz 3, dass die Preise an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren sind.

Aus diesen Bestimmungen lässt sich aber nicht entnehmen, dass ICP-Entgelte ohne weiteres von dem Erfordernis der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung befreit sein sollen. Vielmehr sprechen der Wortlaut des Artikel 8 Absatz 3 Zugangs-RL ("eingestuft wurden") und der systematische Zusammenhang mit seinem Absatz 2 dafür, dass der von der RegTP befürwortete Umkehrschluss erst dann gerechtfertigt sein kann, wenn ein Einstufungsverfahren für marktmächtige Betreiber überhaupt durchgeführt wurde. Das war aber im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung - und ist auch derzeit noch nicht - der Fall. Es spricht nichts dafür, dass Artikel 16 Absatz 3 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002, ABl. L 108/33 ) ohne vorherige Umsetzung in nationales Recht zu Lasten marktmächtiger Betreiber überhaupt angewendet werden kann. Abgesehen davon wurde eine solche Einstufung bislang von der RegTP nicht vorgenommen. Es fehlt dafür sowohl an der vorherigen Durchführung einer Marktanalyse (Artikel 16 Absatz 1 Rahmenrichtlinie; Artikel 8 Absatz 1 Zugangs-RL) als auch an einer Einstufungsentscheidung durch feststellenden Verwaltungsakt. Liegt aber noch keine formelle Einstufung der Antragstellerin als Betreiberin mit beträchtlicher Marktmacht vor, so hat auch das Fehlen einer entsprechenden Feststellung in Bezug auf die Beigeladene nicht die von Artikel 8 Absatz 3 Zugangs- RL vorausgesetzte, die Anwendbarkeit des Artikels 13 Zugangs-RL ausschließende Aussagekraft.

2.2 Unabhängig davon fehlt es an der unmittelbaren Geltung der genannten Bestim- mungen.

Grundsätzlich sind europäische Richtlinien nach Artikel 249 Abs. 3 EGV für den Mitgliedstaat, an den sie gerichtet sind, verbindlich; dies zudem nur hinsichtlich des zu erreichenden Ziels, nicht jedoch in Bezug auf die Wahl der Form und der Mittel. Ausnahmsweise kann sich nach der Rechtsprechung des EuGH der Einzelne gleichwohl unmittelbar gegenüber dem Staat auf nicht fristgerecht oder unzulänglich innerstaatlich umgesetzte Richtlinienbestimmungen berufen, wenn und soweit diese inhaltlich unbedingt und hinreichend genau sind,

vgl. u.a.: EuGH, Urteil vom 26.2.1986, Slg. 1986, 723 (748,749); Urteil vom 22.6.1989, Slg. 1989, 1839 (1870,1871); Urteil vom 23.2.1994, Slg. I 1994, 483 (502).

Es kann dahingestellt bleiben, ob die hier gegebene Situation, in der sich die RegTP zugunsten der Beigeladenen auf noch nicht umgesetzte Richtlinien stützt, dem Fall gleichzuachten ist, dass sich ein Einzelner gegenüber dem Staat auf eine solche Richtlinie beruft. Ebenso kann auf sich beruhen, wie diese EuGH- Rechtsprechung in dreipoligen Rechtsbeziehungen der vorliegenden Art anzuwenden ist, in denen sich die unmittelbare Heranziehung der Richtlinie nicht nur begünstigend, sondern wie hier in Bezug auf die Antragstellerin auch belastend auswirkt. Denn unabhängig davon fehlt es jedenfalls an der hinreichenden Genauigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen. Dieses Kriterium verlangt zwar keinen in jeder Hinsicht eindeutigen Regelungsinhalt, so dass etwa die Verwendung unbestimmter, aber auslegungsfähiger Rechtsbegriffe unschädlich ist. Erforderlich ist jedoch, dass sich der Rechtsgehalt der Richtlinienbestimmung mit der nötigen Sicherheit ermitteln lässt,

Jarass, Grundfragen der innerstaatlichen Bedeutung des EG-Rechts, S. 76, 77; Nettesheim, in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Rn. 163 zu Art. 249 EGV.

Das ist aber in Bezug auf die Frage, welcher Beurteilungsmaßstab für ICP- Entgelte von Betreibern ohne beträchtliche Marktmacht nach der Zugangs-RL gelten soll, nicht der Fall. Sie ließe sich bei Zugrundelegung der Lesart der RegTP allenfalls negativ dahingehend beantworten, dass keine Kostenorientierung nach Maßgabe des Artikels 13 Zugangs-RL erfolgen soll. Ungeregelt bleibt aber auch dann die wesentliche Frage, welcher andere Beurteilungsmaßstab gelten soll. Artikel 5 Absatz 3 Zugangs-RL etwa, wonach Zusammenschaltungsbedingungen objektiv, transparent, verhältnismäßig und nichtdiskriminierend sein müssen, gibt dafür nichts her. Von einem Regelungsdefizit geht selbst die RegTP aus, wenn sie im angegriffenen Bescheid (S. 17) ausführt, ihr stehe "in Ermangelung sonstiger eindeutiger Maßstäbe" ein Gestaltungsspielraum zu und sie habe somit (S. 20) "angemessene, den berechtigten Interessen alternativer Teilnehmernetzbetreiber hinreichend Rechnung tragende Entgelte für Terminierungs- und Zuführungsleistungen" festzusetzen versucht. Für diese Vorgehensweise bietet die Zugangs-RL keine, geschweige denn eine hinreichend genaue Ermächtigungsgrundlage. Erst recht gilt dies für die Erwägungen, mit denen die RegTP in Ausnutzung eines Gestaltungsspielraums zunächst ermittelt, dass angemessene Entgelte "derzeit um 35 bis 80 % über den vergleichbaren Tarifen des Marktbeherrschers liegen" (S. 20), sodann unter Anwendung der nirgendwo normativ vorgegebenen Methode der "verzögerten Reziprozität" (S. 20,21) und eines internationalen Tarifvergleichs feststellt, dass sich ein mit den maßgeblichen Verkehrsmengen alternativer Teilnehmernetzbetreiber gewichteter Zuschlag von "ca. 52 %" errechnet (S.23), um schließlich zu dem Ergebnis zu gelangen, ein Zuschlag auf die Tarife der Antragstellerin in Höhe von "ca. 73 %" ( über sämtliche Tarifzonen im peak und offpeak ) sei angemessen (S.24).

2.3 Ebenso wenig lässt sich die für die Rechtmäßigkeit des Bescheides ausschlaggebende Annahme einer § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG verdrängenden Wirkung der Zugangs-RL mit dem Gebot richtlinienkonformer Auslegung begründen. Denn abgesehen davon, dass - wie dargelegt - die Zugangs-RL zur hier wesentlichen Frage des Entgeltmaßstabs gar keine hinreichend genaue abweichende Regelung enthält, ist eine richtlinienkonforme Auslegung nur im Rahmen der innerstaatlichen Auslegungsregeln möglich.

vgl. Jarass, a.a.O., S.93 bis 96; Nettesheim, a.a.O., Rn 153 zu Art. 249 EGV.

Sie kommt also nicht in Betracht, wenn - wie in § 39 2.Alt. i.V.m. § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG - durch innerstaatliches Recht eindeutig geregelt ist, dass sich alle Zusammenschaltungsentgelte, also auch diejenigen nicht marktbeherrschender Zusammenschaltungspartner, an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren haben. Insoweit unterscheidet sich der vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der RegTP (Bescheid S.10) wesentlich von der dem Beschluss des Gerichts vom 27.06.2003 -1 L 1223/03- zugrunde liegenden Rechtslage.

3. Durch die Nichtanwendung des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG wird die Antragstellerin ferner in ihren Rechten verletzt.

Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass diese Vorschrift keinen Drittschutz zugunsten von Wettbewerbern entfaltet,

so: BVerwG, Urteil vom 10.10.2002, DVBl. 2003, 403 (409),

weil ihr ein Hinweis auf Wettbewerber als ein sich von der Allgemeinheit unterscheidender Personenkreis fehlt. Doch muss nach Auffassung der Kammer in den Fällen des § 39 2.Alt. TKG etwas anderes gelten, weil in diesen die Entgeltgenehmigung der Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung dient und somit der Kreis der in Betracht kommenden Wettbewerber auf den in der Anordnung nach § 37 Abs. 1 TKG bestimmten Zusammenschaltungspartner eingegrenzt ist. Dieser wird durch die Genehmigung des von ihm zu zahlenden ICP- Entgelts unmittelbar belastet und muss deshalb die Möglichkeit haben, dagegen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (Art. 19 Abs. 4 GG).

Ist nach alledem der umstrittene Bescheid im angefochtenen Umfange rechtswidrig und verletzt er die Antragstellerin in ihren Rechten, kann offen bleiben, ob ein das Tarifniveau der Antragstellerin übersteigendes ICP-Entgelt bei Anlegung des richtigen Maßstabes des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG ganz oder teilweise hätte genehmigt werden können. Eine solche Prüfung muss grundsätzlich von der RegTP als spezialisierter Fachbehörde vorgenommen werden. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn und soweit jetzt schon zweifelsfrei feststünde, dass der Beigeladenen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgelts zustand. Das ist aber schon deshalb nicht der Fall, weil - wie im Bescheid (S. 12 bis 16) ausführlich ausgeführt wird und im Gerichtsverfahren unwidersprochen geblieben ist -, die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV entsprechen und der Entgeltantrag deshalb gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV aus formellen Gründen hätte abgelehnt werden können.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 20 Abs. 3 GKG. Ihre Höhe ergibt sich aus der dem Antrag (Schriftsatz vom 22.12.2003, S. 41) zu entnehmenden, hinreichend dargelegten und bezifferten Bedeutung der Sache für die Antragstellerin.

VG Köln:
Beschluss v. 28.01.2004
Az: 1 L 3152/03