Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 6. August 2007
Aktenzeichen: 13 A 1354/06

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 06.08.2007, Az.: 13 A 1354/06)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 10. Februar 2006 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 100.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin ist als Betreiberin eines Telekommunikationsnetzes auf Grund verschiedener Rechtsgrundlagen verpflichtet, berechtigten Stellen die Überwachung von Telekommunikation in ihrem Netz zu ermöglichen. Dazu unterhält sie technische Einrichtungen zur Duplizierung von Telekommunikationsvorgängen an den 1800 Vermittlungsknoten ihres Netzes und zur Übergabe von Kopien und Verbindungsdaten an die berechtigten Stellen. Diese Einrichtungen sind nach dem Telekommunikationsgesetz vom Betreiber der Telekommunikationsanlage "auf eigene Kosten zu gestalten und vorzuhalten".

Die berechtigten Stellen haben ihrerseits eigene Geräte zur Aufzeichnung der kopierten Gespräche und Daten. Die Funktionsfähigkeit dieser Geräte und des gesamten Systems werden in Testschaltungen überprüft, die bei der Klägerin bis zu 40-mal im Jahr angefordert werden und bis zu 2 Jahren dauern können. Für eine Testschaltung hat die Klägerin der berechtigten Stelle nach § 23 Abs. 1 Telekommunikations-Überwachungsverordnung vom 22. Januar 2002 - TKÜV 2002 - bzw. nach § 23 Abs. 2 Telekommunikations-Überwachungsverordnung vom 3. November 2005 - TKÜV 2005 - Anschlüsse ihrer Anlage zu den üblichen Geschäftsbedingungen einzurichten und zu überlassen, wobei auch Anschlüsse verschiedener Netzbetreiber beteiligt sein können. Bei Testschaltungen erstatten die berechtigten Stellen die Kosten für das Personal der Netzbetreiber und die anfallenden Tarifeinheiten für die genutzten Anschlüsse.

Anfang 2003 ließ die Zentralstelle für Information und Kommunikation des Bundesgrenzschutzes - BGS T. - (BG 5) wegen beabsichtigter Erweiterung ihrer Anlage bei der Klägerin einen Testanschluss schalten; im März 2003 beantragte sie dessen zeitliche Verlängerung. Mit Schreiben vom 10. April 2003 forderte die Klägerin den BGS zur Übernahme der anteiligen Anschaffungs- und Abschreibungskosten für ihre Duplizierungsgeräte in Höhe von 15,5637 EUR pro Tag auf und drohte die Beendigung der Testschaltung bei nicht fristgerechter - 17. April 2003 - Kostenübernahmeverpflichtung an. Weil eine solche Erklärung des BGS ausblieb, stellte die Klägerin die Testschaltung nach Fristablauf ab; nach Abgabe einer bedingten Kostenübernahmeerklärung stellte sie die Testschaltung wieder her.

Mit Bescheid vom 25. Juli 2003 untersagte die Beklagte der Klägerin, die Schaltung von Test-Überwachungsmaßnahmen nach § 23 TKÜV 2002 von einer Kostenübernahmeerklärung der berechtigten Stelle abhängig zu machen und bei Nichtabgabe der Erklärung die Maßnahme abzuschalten. Die technischen Einrichtungen zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen seien von der Klägerin auf eigene Kosten zu gestalten und vorzuhalten, was auch Testschaltungen im Sinne von § 23 Abs. 1 TKÜV 2002 umfasse. Das ergebe sich insbesondere aus der Verpflichtung zur Überlassung des Anschlusses selbst zu den üblichen Geschäftsbedingungen, d. h. dem üblichen Entgelt (§ 23 Abs. 1 Satz 1 TKÜV 2002), was im Umkehrschluss bedeute, dass die Überwachungsfunktionalitäten entgeltfrei bereitzustellen seien. Unabhängig davon sei die Klägerin verpflichtet, ihrer öffentlich- rechtlichen Verpflichtung aus § 23 Abs. 1 TKÜV 2002 zunächst bedingungslos nachzukommen und nicht berechtigt, diese Verpflichtung von einer Gegenleistung abhängig zu machen. Ein klageweises Geltendmachen eines Entgelts für die Nutzung ihrer Duplizierungsgeräte bleibe ihr unbenommen.

Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin Widerspruch ein, den die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23. März 2004 zurückwies.

Mit ihrer hierauf erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Sie treffe keine Verpflichtung, ihre Duplizierungseinrichtungen kostenlos für Funktionsprüfungen zur Verfügung zu stellen, die nur zur Überprüfung der Aufzeichnungs- und Auswertungsgeräte der berechtigten Stellen dienten. § 88 TKG sehe nur die Bereitstellung für "Maßnahmen zur Überwachung" vor, nicht für Funktionsprüfungen. Nach § 88 Abs. 2 Satz 4 Nr. 3 TKG müsse sie nur den unentgeltlichen Nachweis der Funktionsfähigkeit ihrer Duplizierungsgeräte erbringen, was den Umkehrschluss zulasse, dass sie im übrigen nicht kostenlos mitwirken müsse. Nach § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 TKG n. F. könne selbst die wiederholte Überprüfung ihrer Geräte nur in begründeten Einzelfällen verlangt werden. § 23 Abs. 1 TKÜV 2002 stelle keine selbständige Anspruchsgrundlage dar, weil nach dieser Vorschrift nur Anschlüsse, aber keine Duplizierungsgeräte zur Verfügung gestellt werden müssten. Zudem spreche auch die Formulierung seines Satzes 1 "zu den üblichen Geschäftsbedingungen" für die Entgeltlichkeit der Inanspruchnahme ihrer Duplizierungsgeräte.

Deren kostenlose Inanspruchnahme für Überwachungsmaßnahmen sei ohnehin verfassungsrechtlich bedenklich, weil von ihr kein Sonderopfer verlangt werden könne. Die Duplizierungsgeräte kosteten insgesamt 51.000.000,- EUR und 56.000,- EUR je Vermittlungsstelle. Die Telefonkunden als Gruppe hätten kein besonderes Interesse an der Überwachung, so dass die Kosten auch nicht weitergegeben werden könnten. Die Vorschriften seien daher verfassungskonform einschränkend auszulegen. Wenn sie ihre Anlagen für Testzwecke zur Verfügung stelle, so geschehe dies freiwillig. Denn die berechtigten Stellen könnten die Funktionsfähigkeit ihrer Geräte in Testlaboren der Netzbetreiber und Herstellerfirmen prüfen, ohne dabei ihre, der Klägerin, Duplizierungseinrichtungen nutzen zu müssen. Außerdem verwendeten die überwachenden Stellen die Testanschaltungen nicht nur zur Systemüberprüfung, sondern auch zu Mitarbeiterschulungen.

Da ein Entgeltanspruch nicht normativ geregelt sei, habe sie den Abschluss eines entsprechenden Vertrags fordern können. Sie habe kein Leistungsverweigerungsrecht in Anspruch genommen, sondern verlange nur die vorherige Klärung der Rechtsgrundlagen. Durch die Abgabe einer Kostenübernahmeerklärung der berechtigten Stelle würden öffentliche Interessen nicht gefährdet. Die Überwachungsmaßnahmen seien zu keinem Zeitpunkt abgeschaltet worden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 25. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 23. März 2004 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat darauf verwiesen, dass sie nicht über die Frage der Entgeltlichkeit als solche entschieden habe. Das sei durch eine Leistungsklage gegenüber den jeweiligen Bedarfsträgern zu klären. Die Klägerin sei aber auf Grund einseitiger öffentlichrechtlicher Verpflichtung im Über- und Unterordnungsverhältnis und nicht etwa auf Grund privatrechtlichen Vertrags verpflichtet, die Testschaltungen durchzuführen.

§ 88 TKG verpflichte auch zur Bereitstellung der Technik für Testschaltungen. Die Überwachungsfunktionen könnten nur im realen Netz erprobt werden und würden insbesondere dann nötig, wenn der Netzbetreiber neue Dienst- oder Leitungsmerkmale einführe. Testlabore würden in der Regel zur Geräteentwicklung eingesetzt, wozu nur einzelne Funktionen geprüft würden. Solches reiche für die Überprüfung des Gesamtsystems nicht aus. Selbst die Überprüfung der eigenen Geräte sei nur sinnvoll, wenn sie im Netz des Betreibers mit seinen besonderen Dienst- und Leistungsmerkmalen getestet würden. Die in § 23 TKÜV vorgesehene Überlassung von Anschlüssen zu Testzwecken gegen Entgelt beziehe sich nur auf die Anschlüsse, zwischen denen die zu Testzwecken abgehörten Gespräche geführt würden.

Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage durch das angefochtene Urteil vom 10. Februar 2006, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, abgewiesen. Hiergegen führt die Klägerin nach entsprechender Zulassung durch den Senat Berufung, die sie rechtzeitig begründet hat.

Sie trägt vor: Die Voraussetzungen für eine Ermächtigung zum Erlass der angefochtenen Untersagungsverfügung lägen nicht vor. Sie habe ihre telekommunikationsrechtlichen Pflichten nicht verletzt. Insbesondere sei sie nicht verpflichtet, ihre Überwachungseinrichtungen für Tests der Funktionsfähigkeit der Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen der berechtigten Stellen zur Verfügung zu stellen, und erst recht nicht kostenfrei. Ihre diesbezügliche freiwillige Leistung könne sie von einer Entgeltvereinbarung mit den berechtigten Stellen abhängig machen. Ihre zwangsweise Heranziehung sei nur gegen Entschädigung zulässig. Wegen Fehlens einer solchen könne sie ihre Leistung von einer Kostenübernahmeerklärung abhängig machen.

Eine Verpflichtung zur Mitwirkung an Testschaltungen ergebe sich weder aus einem Verwaltungsakt noch aus einer Rechtsnorm. Maßnahmen zur Überwachung im Sinne des alten und neuen Telekommunikationsgesetzes seien nur solche, die tatsächlich zur Überwachung von betroffenen Personen dienten, nicht Funktionsprüfungen. Abgesehen davon, dass die Telekommunikations- Überwachungsverordnung 2002 in § 23 Abs. 1 nur die Verpflichtung zur Einrichtung von Anschlüssen betreffe, könne sie auch wegen dann fehlender entsprechender Verordnungsermächtigung nicht als Verpflichtung zur Mitwirkung bei Funktionsprüfungen interpretiert werden. So weit § 23 Abs. 1 TKÜV 2005 die probeweise Anwendung der Überwachungsfunktionen auch zur Funktionsüberprüfung von Einrichtungen der berechtigten Stellen vorsehe und eine Funktionsprüfung möglicherweise Teil eines Probebetriebs sei, sei diese Regelung durch die Verordnungsermächtigung in § 110 TKG 2004, der nur zu Umsetzungsregelungen für reale Überwachungsmaßnahmen ermächtige, nicht gedeckt und nicht im Sinne der Beklagten zu verstehen oder eben nichtig.

Die Mitwirkungspflicht bei Überwachungsmaßnahmen umfasse auch keine Mitwirkung bei - notwendigen - Testanschaltungen als logische Vorbereitungshandlung. Im Bereich der Grundrechtseingriffe müsse der Gesetzgeber selbst die Verantwortung übernehmen, so dass eine Ausweitung einer Eingriffsermächtigung, eine sog. Annexeingriffsermächtigung, ausscheide. Selbst wenn eine solche als zulässig erachtet würde, lägen hier keine "notwendigen" Testschaltungen vor, weil die Funktionsprüfung für Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen in - benannten - Testlaboren erfolgen könne. Funktionsprüfungen hätten nichts mit der Funktionsweise ihrer Einrichtungen zu tun; deren Funktionsfähigkeit sei durch Bescheid der Beklagten bestätigt.

Soweit das Verwaltungsgericht meine, die "realen Netzbedingungen" seien meist komplexer als die Testumgebung in Labors, so dass nicht alle Tests durchgeführt werden könnten, beruhe das auf Missverständnissen. Die berechtigten Stellen werteten allein die ihnen am Übergabepunkt angelieferte Kopie von Telekommunikation und Daten aus, die den Vorschriften der Telekommunikations- Überwachungsverordnung und den Richtlinien entspreche und für die Umfang und Komplexität des realen Netzes unerheblich seien. Es gehe nicht um einen Test des Netzes oder der Anschlüsse, sondern um die Funktion der Einrichtungen der berechtigten Stellen.

Nehme man gleichwohl eine einfachgesetzliche Verpflichtung zur Mitwirkung an Testschaltungen an, wäre diese verfassungswidrig, weil der darin liegende Grundrechtseingriff mangels Erforderlichkeit gegen das Übermaßverbot verstoße und nichtig oder eben in verfassungsgemäßer Interpretation einzuschränken sei. Bei nichtbestehender oder verfassungswidriger Verpflichtung zur Mitwirkung an Testschaltungen stelle sich entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Frage eines Zurückbehaltungsrechts und die Frage einer Feststellungsklage oder Leistungsklage zur Klärung einer evtl. Mitwirkungspflicht nicht. Unabhängig davon bestehe keine einfachgesetzliche oder verordnungsrechtliche Verpflichtung zur Bereitstellung ihrer Überwachungseinrichtungen für Testschaltungen der berechtigten Stellen. Denn eine solche Verpflichtung sei wegen fehlender Ausgleichsregelung für den in § 88 Abs. 1 TKG 1996 bzw. § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 9 TKG 2004 - "auf eigene Kosten" - liegenden Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1, 14 und Art. 3 Abs. 1 GG nichtig, wodurch erst recht eine unentgeltliche Indienstnahme zu bloßen Testschaltungen nichtig sei.

Als Betreiberin eines Telekommunikationsnetzes sei sie nicht verantwortlich für Straftaten, die mittels dieses Netzes begangen oder über dieses vorbereitet würden. Die ihr verpflichtend auferlegte Mitwirkung an der Überwachung auf eigene Kosten diene allein staatlichen Zwecken und sei durch keine verfassungsrechtlich anerkannte Erwägung gerechtfertigt. Dasselbe gelte für ein unentgeltliches Bereitstellen ihrer Einrichtungen für Testschaltungen der berechtigten Stellen.

Ohne eine Entschädigungsregelung bei grundrechtswidrigem Eingriff brauche sie der Inanspruchnahme ihrer Einrichtungen nicht nachzukommen und müsse sie sich nicht auf die Möglichkeit des Einklagens einer Entschädigung verweisen lassen. Die Inanspruchnahme ihrer Überwachungseinrichtungen im Rahmen von Funktionsprüfungen der Aufzeichnungs- und Auswertungseinrichtungen der berechtigten Stellen sei jedenfalls eine ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung. Eine solche Ausgleichsbestimmung fehle. Die angefochtene Verfügung sei schließlich ermessensfehlerhaft. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mangels Funktionsfähigkeit der Abhörmöglichkeiten nicht vorgelegen, weil die Abhöranlagen der berechtigten Stellen in Laboren hätten getestet werden und die berechtigten Stellen die verlangte Kostenübernahme hätten erklären können. Ihr sei es entgegen dem Verwaltungsgericht nicht zumutbar, in Unkenntnis der Notwendigkeit und Dauer einer Testschaltung ins Blaue hinein eine Entgeltklage zu führen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

Die Beklagte hat sich im Berufungsverfahren zur Sache nicht geäußert.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung durch Beschluss nach § 130a VwGO, weil er sie auch in Anbetracht der Schriftsätze der Klägerin vom 27. Juni und 2. August 2007 einstimmig für unbegründet sowie eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Es sind lediglich Rechtsfragen zu entscheiden, zu denen sich die Beteiligten geäußert haben bzw. hätten äußern können. Aufklärungen in tatsächlicher Hinsicht, die eine mündliche Verhandlung erforderten, stehen nicht an; auf die von der Klägerin unter Beweis gestellten Tatsachen kommt es nicht an. Die Beteiligten sind zu der beabsichtigten Entscheidungsform unter Mitteilung des voraussichtlichen Entscheidungsergebnisses gehört worden.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 25. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. März 2004, der wegen seines Charakters als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung am derzeit geltenden Recht zu messen ist, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde Anordnungen und andere Maßnahmen treffen, um die Einhaltung u. a. der Vorschriften des Teils 7 des Telekommunikationsgesetzes und der auf Grund dieses Teils ergangenen Rechtsverordnungen sicherzustellen.

Mit dem angefochtenen Bescheid untersagt die Beklagte der Klägerin ohne Bezug auf ein konkretes Einzelfallgeschehen, die Schaltung von Test- Überwachungsmaßnahmen nach § 23 Abs. 1 TKÜV 2002 - jetzt § 23 Abs. 1 Nr. 3 TKÜV 2005 - von einer Kostenübernahmeerklärung der berechtigten Stelle abhängig zu machen. Diese generelle Untersagung rechtfertigt sich vor folgendem rechtlichen Hintergrund:

Gemäß § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG hat die Klägerin als Betreiberin einer Telekommunikationsanlage, mit der Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbracht werden, auf eigene Kosten technische Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation vorzuhalten... Bei verständiger Interpretation dieser Vorschrift hat der Netzbetreiber die Verpflichtung zur Anschaffung, Installation und Unterhaltung technischer Einrichtungen zur Telekommunikationsüberwachung für sein Netz und - neben den Pflichten gegenüber der Regulierungsbehörde aus § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 u. 4 TKG - zur Durchführung von Probeläufen zur Überprüfung der Funktionsfähigkeit des Überwachungssystems in seiner Gesamtheit bestehend aus den technischen Überwachungseinrichtungen im Netz, dem Anschluss der jeweils berechtigten Stelle und deren technischen Einrichtungen auf eigene Kosten. So verstanden ist die Vorschrift mit den von der Klägerin in Anspruch genommenen Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1, 14 und 3 Abs. 1 GG vereinbar. Die Verpflichtung des Netzbetreibers, die Funktionen seiner technischen Überwachungseinrichtungen in seinem Netz im konkreten Überwachungsfall dem Zugriff der berechtigten Stellen zur Verfügung zu stellen, ergibt sich hingegen aus den jeweiligen Fachgesetzen ggf. in Verbindung mit entsprechenden richterlichen Anordnungen; seine Verpflichtung zur Herstellung eines Anschlusses zur Übergabe der mittels der technischen Netzeinrichtungen duplizierten Telekommunikation und Daten folgt aus § 110 Abs. 6 TKG.

Das "Vorhalten" technischer Einrichtungen zur Telekommunikationsüberwachung beinhaltet, diese zu beschaffen und zu installieren sowie in einem solchen Zustand zu halten, der den jederzeitigen Zugriff der berechtigten Stellen auf ihre Funktionen ermöglicht. Die Formulierung "zur Umsetzung" gesetzlicher Überwachung der Telekommunikation bedeutet, dass die technischen Netzeinrichtungen im Zusammenwirken mit dem Anschluss und den Einrichtungen der berechtigten Stellen in der Lage sein müssen, die Überwachungsmaßnahmen nach den jeweiligen Fachgesetzen zu realisieren. Von einer Umsetzung der Überwachung kann nach allgemeinem Verständnis nur dann die Rede sein, wenn die Funktionsfähigkeit des Gesamtsystems der Überwachung hergestellt und festgestellt ist. Nur in diesem Fall dient eine technische Netzeinrichtung der "Umsetzung" von Telekommunikationsüberwachung. So betrachtet ist die Durchführung eines Probelaufs oder ggf. mehrerer Probeläufe des Systems der Telekommunikationsüberwachung in seiner Gesamtheit notwendiger Teil der Formulierungen "vorzuhalten" - von technischen Einrichtungen - und "zur Umsetzung" - von Telekommunikationsüberwachung - und nicht anders zu sehen als Probeschaltungen der Klägerin bei Bereitstellung oder Überprüfung eines Netzanschlusses für den Vertragskunden.

Die Verpflichtung aus § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zur Durchführung eines Probelaufs ist indes nicht unbegrenzt. Ein Probelauf dient der Überprüfung, ob die Übergabe der in den technischen Einrichtungen des Netzbetreibers duplizierten Informationen an die technischen Einrichtungen der berechtigten Stellen den zu stellenden Anforderungen entsprechend funktioniert. Er ist daher regelmäßig in absehbarer Zeit zu bewältigen und wird schon begrifflich keine Schaltungen zwecks Ausbildung von Personal der berechtigten Stellen oder Entwicklung neuer technischer Vorkehrungen der berechtigten Stellen umfassen. Hierbei handelt es sich um Ziele, die allein dem Verantwortungsbereich der berechtigten Stellen zuzurechnen sind und keine "gesetzlich vorgesehenen Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation" sind sowie vom Wortinhalt "vorzuhalten" ... zur "Umsetzung" in § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG nicht mehr erfasst werden. Auch die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens enthalten keinen Hinweis für eine extensive Interpretation der angeführten Gesetzesbegriffe. Zudem folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass Eingriffe in Grundrechtsbereiche des Einzelnen in Verfolgung öffentlicher Anliegen der Gemeinschaft auf das Erforderliche zu beschränken sind. So erscheint es nicht ausgeschlossen und vertretbar, gewisse zu erprobende Funktionen von den berechtigten Stellen in speziellen Testlabors ohne Inanspruchnahme von Einrichtungen im Netz des Netzbetreibers und Diensteanbieters prüfen zu lassen, wie die Klägerin - von der Beklagten unbestritten - dargelegt hat.

In Konsequenz zu der nicht unbeschränkten Verpflichtung des Netzbetreibers zu Probeschaltungen und zum Verhältnismäßigkeitsgebot trifft der insoweit auf der Ermächtigungsgrundlage des § 110 Abs. 2 Nr. 1 TKG beruhende § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 5 u. 6 TKÜV 2005 konkretisierende Verfahrensregelungen: Danach bedarf die probeweise Anwendung der vorherigen Anmeldung durch die berechtigte Stelle und einer schriftlichen Bestätigung durch die Bundesnetzagentur, die diese sowohl der berechtigten Stelle als auch dem Verpflichteten übermittelt; in der Anmeldung sind der Grund für die probeweise Anwendung, der Zeitraum der Erprobung ... anzugeben. Auf diese Weise hat die Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde die Möglichkeit, im Rahmen ihrer allgemeinen Befugnisse die Beachtung etwa des Verhältnismäßigkeitsgebots zu prüfen; andererseits ist es dem Netzbetreiber möglich, sich gegen eine Verpflichtung zu einer aus seiner Sicht rechtswidrigen Probeschaltung zu wehren.

Aus der Formulierung "auf eigene Kosten" in § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG folgt schließlich, dass der Netzbetreiber die Verpflichtung zur Anschaffung, Installation, Unterhaltung und Probelauf erfüllen muss, ohne die Kosten hierfür etwa den berechtigten Stellen in Rechnung stellen zu können. Insoweit handelt es sich um allgemeine Kosten des Netzes, die der Betreiber in die allgemeinen Nutzungsentgelte einstellen kann. Ob er aus den in der Berufung dargelegten Gründen zur Entgelterhebung für die Durchführung realer Überwachungsmaßnahmen berechtigt sein könnte, kann schon wegen der vorliegend nur streitbefangenen Test-Schaltungen offen bleiben.

Im Licht des so interpretierten § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG und des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgebots bringt § 23 Abs. 1 TKÜV 2005 demnach mit der Begrenzung der probeweisen Anwendung der Überwachungsfunktionen auf das notwendige Maß nichts anderes zum Ausdruck als bereits aus übergeordnetem Recht folgt. Die Frage, ob § 110 Abs. 2 TKG insoweit eine ausreichende Verordnungsermächtigung darstellt, stellt sich nicht.

In der Verpflichtung der Netzbetreiber und Diensteanbieter zur Vorhaltung technischer (Netz)Einrichtungen zur Umsetzung der Telekommunikationsüberwachung auf eigene Kosten im Sinne der beschriebenen Interpretation, d. h. einschließlich der Verpflichtung zu Probeschaltungen, liegt kein Verstoß gegen die von der Klägerin angeführten Grundrechte.

Ein unzulässiger Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) ist nicht feststellbar.

Wenn nicht die oben beschriebene Verpflichtung aufgrund ihrer von Anbeginn der Privatisierung des Telekommunikationssektors geltenden Verbindlichkeit bereits zum Berufsbild eines jeden Telekommunikationsanlagenbetreibers im Sinne des § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG gehört, so beinhaltet sie doch jedenfalls nur eine Berufsausübungsregelung und kein Berufszugangsverbot.

Das durch Gesetz einschränkbare Recht der freien Berufsausübung, hier die Art und Weise des Gestaltens und Betreibens von Telkommunikationsanlagen sowie die Bestimmung der Entgelte für die erbrachten Leistungen, ist insoweit durch § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG eingegrenzt. Die gesetzlich statuierte Inpflichtnahme eines Betreibers von Telekommunikationsanlagen zur Mitwirkung bei der Telekommunikationsüberwachung und zur Einstellung der diesbezüglichen Kosten in die staatlich regulierten allgemeinen Entgelte - in Konsequenz zur Kostentragungspflicht - dient den wichtigen Gemeinschaftsanliegen der Verhütung und Aufklärung von Straftaten. Sie belastet den einzelnen Betreiber mit Blick auf die wichtigen Gemeinschaftsbelange nicht unverhältnismäßig; die Kosten der Mitwirkung an der Telekommunikationsüberwachung sind für ihn im allgemeinen nur durchlaufende Posten. Die Mitwirkungspflicht trifft jeden Telekommunikationanlagenbetreiber im Sinne des § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG und dieser konnte von Anbeginn der Privatisierung des Telekommunikationssektors an nicht auf eine insoweit belastungsfreie Berufsausübung vertrauen:

Eine privatrechtliche Unternehmenstätigkeit des Betreibens von Telekommunikationsnetzen/-anlagen und des Angebots von Telekommunikation für die Öffentlichkeit ist erst durch Auflösung des entsprechenden früheren staatlichen Monopols und Übertragung der Netzinfrastruktur des früheren staatlichen Teil- Sondervermögens Deutsche Bundespost TELEKOM auf die Klägerin durch Entscheidung des Gesetzgebers möglich geworden ist (vgl. hierzu das Postneuordnungsgesetz - PTNeuOG - vom 14. September 1994, BGBl. I 2325). Bei Inkrafttreten der post- und telekommunikationsrechtlichen Neuregelung am 1. Januar 1995 war die Klägerin als neuer privater Netzbetreiber und Diensteanbieter bereits zur Mitwirkung bei der Telekommunikationsüberwachung verpflichtet. Gemäß § 10b Fernmeldeanlagengesetz i. d. F. d. Art. 5 PTNeuOG war die Gestaltung der technischen Einrichtungen zur Umsetzung von Überwachungsmaßnahmen des Fernmeldeverkehrs ... von dem Betreiber der Fernmeldeanlage im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Post und Telekommunikation festzulegen. Hieraus folgt die Vorstellung des Gesetzgebers von einer Verpflichtung des Netzbetreibers zur Installation technischer Einrichtungen im Netz zur Ermöglichung von Telekommunikationsüberwachung durch die berechtigten Stellen. Diese Verpflichtung ist durch die nachfolgende telekommunikationsrechtliche Gesetzgebung im Grundsatz nicht geändert worden. Die Klägerin hat die Netzstruktur wie auch die unternehmerische Tätigkeit mit dieser Verpflichtung bzw. Belastung behaftet von ihrer Rechtsvorgängerin übernommen und war seinerzeit der einzige Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes; die in der Folgezeit auf den Markt getretenen Netzbetreiber unterfallen im Grundsatz ebenfalls der dargestellten Verpflichtung zunächst aus dem Fernmeldeanlagengesetz, später aus dem Telekommunikationsgesetz 1996 und heute aus dem aktuellen Telekommunikationsgesetz. Hieraus folgt, dass ein privater Betreiber von Telekommunikationsanlagen, der Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringt, niemals auf eine Geschäftstätigkeit ohne Mitwirkung bei der Telekommunikationsüberwachung vertrauen konnte.

Ein Verstoß gegen das Eigentumsgrundrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) liegt in der Pflicht zur Vorhaltung technischer Netzeinrichtungen zur Telekommunikationsüberwachung auf eigene Kosten, einschließlich des Probelaufs, ebenfalls nicht. Die Klägerin hat das Eigentum am Telekommunikationsnetz und das Recht am laufenden Unternehmensbetrieb bereits mit der Belastung einer entsprechenden Verpflichtung übernommen. Diese Verpflichtung umfasste von Anfang an die Anschaffung, Installation, Unterhaltung und den Probelauf (= Vorhaltung zur Umsetzung von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen) auf eigene Kosten. Denn § 10b FAG i. d. F. d. PTNeuOG sah eine Entschädigung oder ein Entgelt nicht vor und mangels einer entsprechenden gesetzlichen Regelung waren bzw. sind staatliche Stellen zu einer Entschädigungs- oder Entgeltleistung nicht befugt. Ferner entsprach die seinerzeit unterlassene Koppelung der Inpflichtnahme des Netzbetreibers an eine Entschädigungs-/Entgeltregelung der allgemeinen Vorstellung, dass staatliche Stellen bzw. Unternehmungen untereinander für ihre Beiträge zur Erfüllung öffentlicher Anliegen nicht ausgleichspflichtig sind.

Gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde Maßnahmen mit dem Ziel der Einhaltung der Vorschriften des Teils 7 des Telekommunikationsgesetzes treffen. Das Einschreiten und die Wahl des Mittels stehen in ihrem Ermessen. Der angefochtene Bescheid ist ermessensfehlerfrei.

Es ist nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, dass sie in der den Ausgangspunkt bildenden Auseinandersetzung mit dem BGS der Regulierungsbehörde gegenüber die Probeschaltung in dem aufgezeigten Verfahren nach § 23 Abs. 1 Sätze 5 u. 6 TKÜV 2005 beanstandet hat. Macht ein Telekommunikationsanlagenbetreiber von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, hat er die Probeschaltung zu akzeptieren und entgeltfrei durchzuführen, d. h. ein Kappen der Schaltung oder Aufrechterhalten nur gegen Entgeltzusage der berechtigten Stelle ist rechtswidrig. Die Regulierungsbehörde hatte daher keinen Anlass zu prüfen, ob etwa die Probeschaltung überflüssig oder überzogen und damit rechtswidrig war, und konnte von einer beanstandungsfreien, rechtmäßigen Probeschaltung ausgehen. Vor dem Hintergrund war eine generelle Untersagung, Schaltung von Testüberwachungsmaßnahmen - nach § 23 Abs. 1 Nr. 3 TKÜV 2005 - von einer Kostenübernahmeerklärung abhängig zu machen, sachlich gerechtfertigt und auch ein geeignetes Mittel, auf die Einhaltung der einschlägigen telekommunikationsrechtlichen Vorschriften hinzuwirken.

Auf die mit Schriftsatz der Klägerin vom 27. Juni 2007 unter Beweis gestellten Tatsachen kommt es nicht an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO und die Nichtzulassung der Revision aus dem Fehlen eines Grundes des § 132 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 u. 52 Abs. 1 GKG.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 06.08.2007
Az: 13 A 1354/06