Bundesgerichtshof:
Urteil vom 29. Juni 2010
Aktenzeichen: KZR 50/07

(BGH: Urteil v. 29.06.2010, Az.: KZR 50/07)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Juli 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. Februar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

Die beklagte Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland führende Betreiber von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Die klagende 11883 Telecom GmbH betreibt einen Auskunftsdienst. Die Parteien streiten über die zulässige Höhe des für die Überlassung von Teilnehmerdaten zu entrichtenden Entgelts.

DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teilnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in eine Datenbank "Budi" (Buchdienst) - später "DaRed" (Datenredaktion, im Folgenden einheitlich: DaRed) - übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten übernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten). Der Datenbestand aus der Datenbank DaRed wird schließlich in eine Datenbank "NDIS" (National Directory Inquiry System) übertragen, die über eine Software zur intelligenten Datensuche (Suchmaschine) verfügt.

Auf diese Datenbank nahm 11883 Telecom bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die Mega Satellitenfernsehen GmbH (im Folgenden: Mega), bis einschließlich April 2004 Zugriff. Seit Juli 2004 betreibt 11883 Telecom, nachdem sie eine Such-Software erworben hat, eine eigene Datenbank. Die dafür benötigten Teilnehmerdaten bezieht sie seit Juli 2004 von DTAG. Für die überlassenen Daten und die Benutzung der Suchmaschine zahlten Mega und 11883 Telecom - für den Zeitraum bis November 2004 - 4.162.054 € netto zuzüglich der Kosten der Datenübermittlung.

Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 = EuZW 2005, 17 - KPN Telecom) vertritt 11883 Telecom die Auffassung, für die Überlassung der Teilnehmerdaten dürfe nur ein Entgelt in Höhe der Kosten der Datenübermittlung erhoben werden; die Kosten der Datenbank DaRed und die der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch DTAG dürften dagegen nicht umgelegt werden.

Mit der Klage verlangt 11883 Telecom aus eigenem und aus abgetretenem Recht der Mega Rückzahlung der 4.162.054 € nebst Zinsen. Weiter begehrt sie die Feststellung, dass DTAG nicht berechtigt sei, die Entgelte gemäß § 4 des zwischen den Parteien geschlossenen Datenüberlassungsvertrages vom 4. August 2004 zu fordern und dass sie verpflichtet sei, auf die von 11883 Telecom verauslagten Gerichtskosten Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Verurteilung zur Zahlung dieser Zinsen. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 4.162.054 €, eines Teils des Zinsanspruchs und bezüglich des ersten Feststellungsantrags sowie des Hilfsantrags stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihren Antrag auf volle Klageabweisung weiter.

Gründe

Die Revision hat Erfolg und führt, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

DTAG sei nach §§ 33, 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie als marktbeherrschendes Unternehmen die Wettbewerbsmöglichkeiten von Mega und 11883 Telecom schuldhaft in erheblicher Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt habe.

Sie habe die von ihr vorgehaltenen Teilnehmerdaten für eine offline-Nutzung nur zu Preisen angeboten, die über den nach § 12 TKG vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: TKG 1996) zulässigen Entgelten gelegen hätten. Nach dieser Vorschrift sei DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in Höhe der Kosten des tatsächlichen Zurverfügungstellens, nicht dagegen - wie angeboten - auch der Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank DaRed zu berechnen. Das ergebe sich aus einer an der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) orientierten Auslegung des § 12 TKG 1996.

Hätte DTAG stattdessen den nur zulässigen Preis für die offline-Nutzung verlangt, hätten Mega und 11883 Telecom auch nur Verträge über die offline-Nutzung abgeschlossen und sich die erforderliche Suchsoftware anderweitig besorgt. Denn das wäre für sie wirtschaftlich günstiger gewesen als der Abschluss des NDIS-Vertrages mit DTAG.

11883 Telecom sei berechtigt, den Schadensersatzanspruch von Mega aus der Zeit bis zum 22. Mai 2001 geltend zu machen. Dieser Anspruch sei ihr wirksam abgetreten worden. Der Anspruch werde auch nicht von einer zwischen Mega und DTAG vereinbarten Ausgleichsklausel erfasst.

Für den Zeitraum von Juli bis Dezember 2004, als 11883 Telecom Teilnehmerdaten nur noch offline erhalten habe, bestehe ebenfalls ein Schadensersatzanspruch aus §§ 33, 19 GWB.

Die Entgeltabrede in dem Datenüberlassungsvertrag der Parteien sei wegen Verstoßes gegen § 12 TKG 1996 gemäß § 134 BGB nichtig, so dass auch der entsprechende Feststellungsantrag begründet sei.

II. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

1. Aus der Zeit bis zum 22. Mai 2001, als der Vertrag zwischen Mega und DTAG aufgehoben und ein neuer Vertrag zwischen 11883 Telecom und DTAG geschlossen wurde, stehen 11883 Telecom nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts keine Ansprüche zu.

Zwar hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gegen § 420 ZPO verstoßen, indem es die Vorlage der Original-Abtretungsurkunde für entbehrlich gehalten hat. Denn nach seiner Feststellung hat DTAG die Richtigkeit und Vollständigkeit der vorgelegten Ablichtung nicht bestritten. In einem solchen Fall ist die Vorlage der Originalurkunde entbehrlich (BGH, Urt. v. 28. September 1989 - VII ZR 298/88, NJW 1990, 1170, 1171).

Das Berufungsgericht hat aber die Aufhebungsvereinbarung von Mega und DTAG nicht zutreffend ausgelegt. Damit ist es möglich - und für das Revisionsverfahren zu unterstellen -, dass die etwaigen Ansprüche von Mega gegen DTAG aufgrund des in dem Vertrag vom 22. Mai 2001 enthaltenen Erlasses gemäß § 397 BGB erloschen sind.

Dazu heißt es in dem Vertrag:

4. Die Abwicklung von zum Aufhebungszeitpunkt noch offenen Zahlungsansprüchen erfolgt nach den vertraglichen Zahlungsbedingungen.

5. Im Übrigen erklären die Parteien alle Ansprüche aus dem oben genannten Vertrag mit dem Zeitpunkt der Aufhebung für erloschen.

Die Vertragsauslegung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft aber nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört, dass in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigten ist und dass bei der Auslegung die beiderseitigen Interessen gebührend zu beachten sind (BGHZ 131, 136, 138 und BGH, Urt. v. 3. April 2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099, und v. 9. Juli 2001 - II ZR 205/99, NJW 2001, 3777, 3778, jeweils m.w.N.). Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen.

Wie die Revision zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht den Wortlaut der Nummern 4 und 5 der Aufhebungsvereinbarung nicht ausreichend gewürdigt. Die Parteien haben in Nummer 5 ihrer Vereinbarung "alle Ansprüche" aus dem Datenüberlassungsvertrag vom 3./6. Dezember 1999 "für erloschen" erklärt. Damit bedarf es einer Ausnahme in dem übrigen Text der Vereinbarung, wenn einzelne Ansprüche von dieser umfassenden Ausgleichsklausel nicht erfasst sein sollen. Diese Ausnahme sieht das Berufungsgericht in Nummer 4. Danach soll die Abwicklung der zum Aufhebungszeitpunkt noch offenen Zahlungsansprüche "nach den vertraglichen Zahlungsbedingungen" erfolgen. Von dieser Ausnahme können nach dem eindeutigen Wortlaut aber nur Ansprüche erfasst sein, für die Zahlungsbedingungen vertraglich vereinbart waren. Das trifft auf Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche der Mega nicht zu. Im Übrigen spricht nichts dafür, dass es dem wohlverstandenen Interesse der Vertragsschließenden entsprochen habe könnte, gerade Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche wegen überhöhter Preisforderungen von der Ausgleichsklausel auszunehmen.

2. Auch hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs von 11883 Telecom aus eigenem Recht ist das Berufungsurteil nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass der online-Zugriff auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nutzung der Such-Software nicht der Preisgrenze des § 12 TKG 1996 unterfällt. Wie der Senat in seinem Urteil vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 Tz. 12 f. - Suchmaschine; ebenso Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/09, juris Tz. 53 f. - Teilnehmerdaten II) entschieden hat, gehört ein online-Zugriff mit Nutzung einer Such-Software nicht zu den Leistungen, die ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, nach § 12 TKG 1996 einem Unternehmen, das einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben will, gestatten muss. Die Vorschrift verlangt vielmehr nur die Überlassung der Daten in kundengerechter Form. Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn die Daten - offline - so herausgegeben werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene Auskunftsdienstdatenbank des Abnehmers übernommen und weiterbearbeitet werden können.

Ein nach § 12 TKG 1996 zur Herausgabe von Teilnehmerdaten Verpflichteter kann sich aber der dort angeordneten Preisbegrenzung nicht dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen - wie dem Zugriff auf eine Suchmaschine - anbietet. Dem steht es gleich, wenn der Verpflichtete eine offline-Herausgabe an Bedingungen knüpft, die so ungünstig sind, dass der Abnehmer faktisch gezwungen wird, die online-Nutzung der Suchmaschine zu wählen. Einen derartigen Zwang hat der Senat für möglich gehalten, wenn ein Ausweichen auf eine offline-Nutzung der Datenbank wegen nicht zeitnaher updates unpraktikabel ist (Urt. v. 11. Juli 2006, aaO Tz. 18 - Suchmaschine) oder wenn für die offline-Nutzung ein erheblich höheres Entgelt verlangt wird als für die online-Nutzung (Urt. v. 13. Oktober 2009, aaO Tz. 54 f. - Teilnehmerdaten II).

b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, ein derartiger unzulässiger faktischer Zwang bestehe auch dann, wenn DTAG für die offline-Datenüberlassung einen erheblich höheren als den gesetzlich zulässigen Preis verlange und es deshalb für den Abnehmer wirtschaftlich vernünftiger sei, einen Vertrag über die online-Nutzung der Datenbank NDIS abzuschließen. Auch dann wird der Abnehmer mit unlauteren Mitteln davon abgehalten, von seinem Recht auf Datenüberlassung aus § 12 TKG 1996 zu dem dort vorgeschriebenen (Höchst-)Preis Gebrauch zu machen, und stattdessen dazu gebracht, eine nicht der Preisregulierung unterliegende Leistung von DTAG in Anspruch zu nehmen. Das rechtfertigt es, DTAG in derartigen Fällen auch hinsichtlich der NDIS-Nutzung an den Preisen festzuhalten, die sie nach § 12 TKG 1996 für eine offline-Datenüberlassung hätte verlangen können.

c) Die Annahme des Berufungsgerichts, DTAG habe einen in diesem Sinne erheblich überhöhten Preis für die offline-Datenüberlassung verlangt, wird aber durch die getroffenen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat § 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem zu niedrigen gesetzlich zulässigen Preis gelangt.

Gemäß § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu machen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der die Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 dafür ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem Dritten i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 zugänglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt werden.

Wie der Senat in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "Teilnehmerdaten II" (jeweils vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Tz. 14 ff. und KZR 41/07 Tz. 16 ff., juris) näher ausgeführt hat, ist § 12 TKG 1996 ab dem Ende der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absatzes 2 für die Überlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Rufnummer) der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom 13. Oktober 2009, aaO Tz. 16 bzw. 19) übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die sogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenannten Fremddaten (Carrierdaten) diese Beschränkung nicht gilt. Insoweit können im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gemäß Kostenkategorie 1 (Kosten für die Datenbank unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge) nutzungsabhängig umgelegt werden; von Dritten i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 kann ein darüber hinausgehendes angemessenes Entgelt verlangt werden. Der Senat hat dabei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 16. Juli 2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff.) das nationale Recht anhand der hier maßgeblichen ONP II-Richtlinie und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO Tz. 37 ff. - KPN Telecom) gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt.

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, durch diese Auslegung des § 12 TKG 1996 werde DTAG in ihren Grundrechten aus Art. 3, 12 und 14 GG verletzt, weil nach § 45m Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 TKG in der ab dem 24. Februar 2007 geltenden Fassung (zuvor § 21 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung - TKV) die Teilnehmerdaten - bis auf Ausnahmen nach § 45m Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 TKG - kostenlos in ein Teilnehmerverzeichnis einzutragen oder in einen Auskunftsdienst zu übernehmen seien und die damit verbundenen Kosten nicht über die allgemeinen Entgelte umgelegt werden könnten. Die Pflicht, Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, lässt die Möglichkeit unberührt, die dadurch entstehenden Kosten als Teil der umlagefähigen Kosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 TKG bei der Berechnung genehmigungsfähiger Entgelte zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. v. 16. Juli 2006, aaO Tz. 20; BGH, Urteile v. 13. Oktober 2009, aaO Tz. 27 bzw. 30 - Teilnehmerdaten I und II). Das Gebot des § 45m TKG, die Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, ist erfüllt, wenn für die Veröffentlichung der Daten kein gesondertes Entgelt verlangt wird.

d) Rechtsfehlerhaft ist nach dieser Auslegung des § 12 TKG 1996 auch die Annahme des Berufungsgerichts, 11883 Telecom könne sämtliche Entgeltzahlungen aus der Zeit ab Juli 2004, als 11883 Telecom die Teilnehmerdaten nur noch offline bezogen habe, zurückverlangen.

3. Schließlich ist auch die Feststellung, dass die Entgeltabrede in dem offline-Datenüberlassungsvertrag der Parteien vom 1. Februar 2004 nichtig sei, fehlerhaft.

Eine Entgeltvereinbarung, die gegen § 12 TKG 1996 verstößt, ist nach § 134 BGB nur in dem Umfang nichtig, in dem sie den zulässigen Preis überschreitet (BGH, Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 34/06 Tz. 12 f., 49 - Teilnehmerdaten I und KZR 41/07 Tz. 62, juris - Teilnehmerdaten II). Auch für den Umfang der Nichtigkeit ist also die Höhe des nach § 12 TKG 1996 zulässigen Entgelts maßgeblich.

Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, ob der am 26. Juni 2004 an Stelle des § 12 TKG 1996 in Kraft getretene § 47 TKG vom 22. Juni 2004 dieselbe Grenze für das zulässige Entgelt enthält wie die Vorgängernorm (siehe aber BGH, Urt. v. 20. April 2010 - KZR 53/07, Tz. 17 ff., juris - Teilnehmerdaten III). Denn eine nach § 134 BGB nichtige Regelung wird nicht automatisch wirksam, wenn das Verbotsgesetz aufgehoben wird. Es bedarf dafür vielmehr einer Bestätigung nach § 141 BGB (BGHZ 11, 59, 60; BGH, Urt. v. 1. Juni 1994 - XII ZR 241/92, ZIP 1994, 1222, 1224; Urt. v. 19. Februar 1997 - XII ZR 236/95, NJW-RR 1997, 641, 642), an der es hier fehlt.

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Wenn DTAG als auf dem Markt für Telefondienstleistungen marktbeherrschendes Unternehmen die Abnehmer von Teilnehmerdaten durch das Fordern unzulässig hoher Preise für eine offline-Datenüberlassung dazu veranlasst hat, die online-Nutzung der Suchmaschine NDIS zu wählen, ist das - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - eine erhebliche und sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen i.S. des § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB und führt zu einem Schadensersatzanspruch von 11883 Telecom nach § 33 Satz 1 Halbs. 2 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/07, juris Tz. 59 ff. - Teilnehmerdaten II, zu § 20 Abs. 1 GWB).

2. Die Frage, ob die Preisforderung der DTAG für eine offlineÜberlassung der Teilnehmerdaten so erheblich über dem gesetzlich zulässigen Maß gelegen hat, dass sie in diesem Sinne ursächlich für den Abschluss des NDIS-Vertrages geworden ist, kann abschließend erst beantwortet werden, wenn feststeht, wie hoch das nach § 12 TKG 1996 zulässige Entgelt war.

Dabei wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass der Erwerb einer Suchmaschine und die Einrichtung einer eigenen Datenbank regelmäßige jährliche Kosten verursacht. Neben den erhöhten Personalkosten fallen insbesondere die Abschreibungen auf die Anschaffungskosten ins Gewicht.

3. Der gegebenenfalls ersatzfähige Schaden besteht höchstens in der Differenz zwischen den gezahlten und den nach § 12 TKG 1996 nur zulässigen Preisen. Dabei sind die Vorteile zu berücksichtigen, die für 11883 Telecom durch die Nutzung der NDIS-Datenbank von DTAG in den Jahren 2001 bis 2004 entstanden sind. Dazu hat DTAG vorgetragen, für das NDIS-System seien ihr jährliche Kosten in Höhe von 9,7 Mio. € entstanden, die auch bei 11883 Telecom angefallen wären, wenn 11883 Telecom die offline-Datenüberlassung von Anfang an gewählt hätte.

Tolksdorf Raum Bergmann Strohn Kirchhoff Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 30.09.2005 - 81 O 216/04 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.07.2007 - VI-2 U (Kart) 11/05 -

BGH:
Urteil v. 29.06.2010
Az: KZR 50/07