Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 26. November 2009
Aktenzeichen: 3 U 201/08

(OLG Hamburg: Urteil v. 26.11.2009, Az.: 3 U 201/08)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, Az. 315 O 176/08, vom 4. September 2009 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz die Klägerin 20 % und die Beklagten jeweils 40 % zu tragen haben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten jeweils zur Hälfte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Beklagten dürfen die Zahlungsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags bzw. die Vollstreckung im Übrigen durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von € 200.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zahlungsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags bzw. vor der Vollstreckung im Übrigen Sicherheit in Höhe von € 200.000,00 leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf € 200.000,00 festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin ist Herstellerin des alkoholfreien €Red Bull Energy Drinks€ und vertreibt diesen seit 1994 in Deutschland. Die Beklagte zu 1., deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Beklagte zu 2. ist, vertreibt als Großhändler Getränke und Süßwaren an Wiederverkäufer und vermarktet darüber hinaus eigene Produkte, darunter einen alkoholfreien €Power Drink€ namens €Bullenmeister€.

Die Klägerin ist Inhaberin der der deutschen Wortmarke €Red Bull€ DE 2106652 mit Priorität vom 23.7.1993, die für die Warenklasse 32 (u.a. €Biere sowie malzhaltige Getränke; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte€) eingetragen ist (Anlage K 1). Die Klägerin ist ferner Inhaberin der Gemeinschafts-Wortmarke CTM 782383 €Bull€ mit Priorität vom 16.3.199, welche für die Waren- und Dienstleistungsklassen 32 (u.a.: €Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Energy Drinks und Sportgetränke; isotonische Getränke; Fruchtgetränke und Fruchsäfte€), 33 (u.a. €alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); alkoholische Heiß- und Mischgetränke, insbesondere alkoholhaltige Energy Drinks, Glühweine und Milchmischgetränke; Weine, Spirituosen und Liköre; Cocktails und Aperitifs auf Spirituosen- oder Weingrundlage; weinhaltige Getränke€) und 42 eingetragen ist (Anlage K 1).

Die Beklagte ist Inhaberin der deutschen Wortmarke 30130189.1 €Bullenmeister€, die für die Waren- und Dienstleistungsklassen 32 und 33 (€alkoholische Getränke, ausgenommen Bier sowie Weinbrände, nämlich Sport- und Erfrischungsgetränke, isotonische Erfrischungsgetränke (Energy-Drinks), Limonaden, Fruchtgetränke, jeweils mit Zusätzen von Kräuter- und Bitterlikören, Likören, Spirituosen, Weinen, ausgenommen Weinbränden€) eingetragen ist (Anlage B 4).

Auf Antrag der Klägerin verbot das Landgericht Mannheim der Beklagten zu 1. im Wege der einstweiligen Verfügung vom 27.12.2002, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung €Bullenmeister€ für Energy Drinks mit Kräuterlikör zu verwenden (siehe bestätigendes Urteil des Landgerichts, Anlage K 2).

Die Berufung der Beklagten zu 1. vor dem Oberlandesgericht Karlsruhe blieb ohne Erfolg (Anlage K 2). Die Beklagte hatte das Produkt zuvor als €Bullenjäger€ bezeichnet, es nach Intervention der Firma Mast-Jägermeister jedoch in €Bullenmeister€ umbenannt. Mit Anwaltsschreiben vom 12.10.2004 erkannte die Beklagte zu 1. die vorgenannte einstweilige Verfügung als endgültige Regelung an (Anlage K 3).

Die Klägerin ließ die Beklagten hinsichtlich der nunmehr streitgegenständlichen Bezeichnung erfolglos abmahnen (Anlage K 15).

Die Klägerin hat vorgetragen, bei ihrem €Red Bull Energy Drink€ handele es sich um ein Premiumprodukt im Bereich koffeinhaltiger Erfrischungsgetränke, welches in Deutschland bis 2007 im Umfange von 210,2 Mio. Dosen verkauft worden sei, europaweit sogar im Umfang von mehr als 1,35 Mrd. Dosen. Sie, die Klägerin, habe seit Vertriebsbeginn bis zum Ende des Jahres 2007 in Deutschland über € 12,5 Mio. und europaweit mehr als € 71 Mio. in Fernseh-, Kino- und Radiowerbung investiert. Die gesamten Marketingkosten hätten sich in Deutschland in diesem Zeitraum auf mehr als € 45,3 Mio. belaufen, europaweit auf mehr als € 258 Mio. Der €Red Bull Energy Drink€ sei mit einem Marktanteil von 73,9 %in Deutschland im Jahr 2006 klarer Marktführer. Ihre, der Klägerin, Marken seien in hohem Maße bekannt, wenn nicht sogar berühmt. Ein Unterlassungsanspruch bestehe gemäß Art. 9 Abs. 1c) GMV, § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Die Ausstattung des Produkts €Bullenmeister€ der Beklagten zu 1. lehne sich offensiv an diejenige des bekannten Kräuterlikörs €Jägermeister€ an und erscheine auf den ersten Blick als ein Mixgetränk aus Energy Drink und Kräuterlikör, beinhalte aber tatsächlich die für einen Energy Drink typischen Zutaten, nämlich u.a. Koffein, Glucoronolacton und Vitamine. Die Beklagte zu 1. nutze die Unterscheidungskraft und Wertschätzung ihrer, der Klägerin, Marken ohne rechtfertigenden Grund aus. Der Verbraucher werde zu der Annahme verleitet, dass das Produkt der Beklagten zu 1. von der Klägerin oder in von ihr erteilter Lizenz hergestellt werde. Die Umlenkung der Wertschätzung auf das neue Produkt der Beklagten zu 1. sei unlauter. Die Unterschiede in der Aufmachung der streitgegenständlichen Produkte seien unbedeutend, da sie, die Klägerin, die Verwendung des angegriffenen Zeichens für Getränke unabhängig von ihrer Ausstattung beanstande.

Die Klägerin hat beantragt,

1. es den Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung verwirkten Ordnungsgeldes von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten € jeweils zu vollstrecken am Geschäftsführer der Beklagten € zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr das Zeichen €Bullenmeister€ zu benutzen,

insbesondere unter Verwendung dieses Zeichens alkoholfreie Getränke nach Klasse 32 sowie alkoholhaltige Getränke nach Klasse 33 der Klasseneinteilung von Waren und Dienstleistungen sowie Mixgetränke zu vertreiben und/oder anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, herzustellen und herstellen zu lassen und unter diesen Zeichen solche Getränke einzuführen oder auszuführen;

2. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin über alle in Ziffer 1. beschriebenen Verletzungshandlungen Auskunft zu erteilen;

3. festzustellen, dass die Beklagten der Klägerin allen Schaden zu ersetzen haben, der dieser aus den in Ziffer 1. beschriebenen Handlungen entstanden ist und entstehen wird;

4. die Beklagten zu verurteilen, noch vorhandene Ware sowie Vorlagen und Muster des Zeichens €Bullenmeister€ zu vernichten;

5. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 2.687,60 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen

Die Beklagten haben geltend gemacht, Ansprüche gemäß Art. 9 Abs. 1a), b) 1. Alt. oder c) GMV bzw. § 14 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 1. Alt. oder Nr. 3 MarkenG schieden mangels Verwechslungsgefahr aus, weil die streitgegenständlichen Bezeichnungen weder identisch noch ähnlich seien. Es bestünden ferner keinerlei Anhaltspunkte, dass es sich für maßgebliche Teile des Verkehrs aufdränge, die Zeichen €Bullenmeister€ und €Bull€ bzw. €Red Bull€ seien aufeinander bezogen. Gerade die von der Klägerin betonte € mit Zustimmung der Firma Jägermeister erfolgte € €offensive Anlehnung an die Ausstattung von Jägermeister€ stehe der Annahme des gedanklichen Inverbindungbringens mit den Marken der Klägerin entgegen, weil etwaige weitere denkbare Bezugsmöglichkeiten zurückgedrängt würden. Tiefer greifende, analysierende Überlegungen stelle der Verkehr nicht an.

Die sich gegenüberstehenden Zeichen hätten keinen wesensgleichen Kern. Die Marke €Red Bull€ werde zu gleichen Teilen von den Bestandteilen €Red€ und €Bull€ geprägt. Den Bestandteil €Red€ enthalte €Bullenmeister€ nicht. Der zweite Bestandteil €Bull€ sei als englisches Wort für den Verbraucher sofort identifizierbar. Das Zeichen €Bullenmeister€ sei ein rein deutsches Wort ohne Bedeutung, ein Kunstwort, das keinen sprachlichen Bezug zu dem englischen Wort €Bull€ enthalte. Der Verbraucher komme nicht auf die Idee, die Bezeichnung €Bullenmeister€ könne eine Ableitung, Modifikation, Anlehnung oder eine Verballhornung der Marke €Red Bull€ sein.

Die Gesamtaufmachung der streitgegenständlichen Produkte sei weit voneinander entfernt (Fotos in den Anlagen B 5 bis B 7). Der situationsadäquat aufmerksame, durchschnittlich verständige Verbraucher stelle zwischen ihnen keine gedankliche Verbindung her. Das Produkt €Bullenmeister€ der Beklagten zu 1. werde in einer durchsichtigen 1-Liter-PET-Flasche sowie einer durchsichtigen 1,5-Liter-PET-Flasche angeboten, die Produkte der Klägerin hingegen ausschließlich in Aluminiumdosen zu 250 ml und 355 ml.

Das Landgericht Hamburg hat mit am 4.9.2008 verkündetem Urteil, Az. 315 O 176/08, die Klage abgewiesen, soweit das hinsichtlich der Beklagten zu 1. mit dem Antrag zu 1. beantragte Verbot auch die Ware €Energiedrinks mit Kräuterlikör€ umfassen sollte, der Klage aber im Übrigen stattgegeben. Auf das Urteil des Landgerichts wird im Übrigen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Gegen dieses ihrem Prozessbevollmächtigten am 11.9.2008 zugestellte Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer am 13.10.2008 (Montag) eingelegten und mit am 11.11.2008 eingegangenem Schriftsatz begründeten Berufung.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend machen sie geltend: Das Landgericht habe nicht die für den Bekanntheitsschutz gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zu verlangenden einzelnen Ähnlichkeitsvoraussetzungen geprüft. Weder optisch noch klanglich noch in der Bedeutung bestehe irgendeine Ähnlichkeit der streitgegenständlichen Bezeichnungen. Die Klagemarke bestehe aus zwei einsilbigen englischen Worten, die ohne Verbindung zueinander in zwei kurzen, harten Silben gesprochen würden; sie sei geprägt durch den englischen Begriff €Bull€, der durch das englische Adjektiv €Red€ näher beschrieben werde. Die Bezeichnung €Bullenmeister€ sei ein aus zwei Substantiven zusammengesetztes viersilbiges deutsches Phantasiewort, das durch die Verbindung der ersten beiden Silben mit den zwei €l€ einen weichen Klang erhalte, der durch das breit gesprochene €ei€ in der dritten Silbe noch hervorgehoben werde, und welches durch den Grundbegriff €Meister€ gekennzeichnet sei, der durch das Substantiv €Bullen€ modifiziert werde. Die Annahme der Zeichenähnlichkeit nur aufgrund der Übereinstimmung der Silbe €Bull€ führe zu einem Elemente- bzw. Silbenschutz, der in § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht enthalten sei.

Zu Unrecht habe das Landgericht den €insbesondere€-Antrag der Klägerin in einen €und zwar€-Zusatz umgedeutet. Im über den €insbesondere€-Zusatz hinausgehenden Umfange hätte € so die Beklagten weiter € die Klage kostenpflichtig abgewiesen werden müssen.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des am 4.9.2008 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 315 O 176/08, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und macht ergänzend geltend: Zu Recht habe das Landgericht ausgeführt, dass der für den Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erforderliche Grad an Ähnlichkeit hier vorliege. Diese Annahme werde durch eine weitere Verkehrsbefragung aus Dezember 2006 bestätigt, nach welcher 79 % aller Befragten und 93 % der Befragten des engeren Verkehrskreises (Verwender von Energy Drinks) die Bezeichnung €Bull€ im Zusammenhang mit Energy Drinks erkennten. Immerhin 65 % aller Befragten und 82 % der Befragten des engeren Verkehrskreises seien der Auffassung, dass die Bezeichnung €Bull€ auf ein bestimmtes Unternehmen hinweise.

Die Kostenentscheidung des Landgerichts sei jedenfalls insoweit nicht zu beanstanden, als es den €Insbesondere€-Zusatz als €und zwar€-Zusatz ausgelegt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung hat € mit Ausnahme einer vorzunehmenden Korrektur der Kostenentscheidung (dazu nachfolgend 2.) € keinen Erfolg (nachfolgend 1.).

1. Der Klägerin steht gegenüber den Beklagten der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG samt Annexansprüchen gemäß §§ 18, 19 MarkenG, §§ 670, 677, 683 S. 1 BGB zu.

a) Gegenstand des Unterlassungsantrags ist das Verbot,

- im geschäftlichen Verkehr

- das Zeichen €Bullenmeister€ zu benutzen,

- insbesondere unter Verwendung dieses Zeichens alkoholfreie Getränke nach Klasse 32 sowie alkoholhaltige Getränke nach Klasse 33 der Klasseneinteilung von Waren und Dienstleistungen sowie Mixgetränke zu vertreiben und/oder anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, herzustellen und herstellen zu lassen und unter diesen Zeichen solche Getränke einzuführen oder auszuführen.

Der Antrag zielt also seinem Wortlaut nach auf das abstrakte Verbot der Benutzung des Zeichens €Bullenmeister€ im geschäftlichen Verkehr unabhängig vom jeweiligen Verwendungszusammenhang und nennt im €Insbesondere€-Teil des Antrags beispielhaft die konkreten Verletzungsformen €alkoholfreie€ (Klasse 32) und €alkoholhaltige€ (Klasse 33) Getränke. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, der Klagebegründung sei aufgrund ihrer Beschränkung auf die Warenklassen 32 und 33 zu entnehmen, dass mit dem Antrag nicht ein umfassendes Verbot, sondern lediglich ein solches bezogen auf die Klassen 32 und 33 beabsichtigt war, dass also der €Insbesondere€-Zusatz in einen €Und zwar€-Zusatz umzudeuten sei. Anhaltspunkte, die die Annahme eines €redaktionellen€ Versehens eher rechtfertigen würden als die Annahme einer dem Wortlaut des Antrags entsprechenden Intention, sind nicht festzustellen. Zwar stehen sich hier Getränkeproduzenten gegenüber und drängt sich eine Verwendung des angegriffenen Zeichens außerhalb der Klassen 32 und 33 nicht unbedingt auf. Andererseits ist es wettbewerbsrechtliche Routine, dass eine Klage einen abstrakten Antrag, dem exemplarische Verletzungsformen mittels €Insbesondere€-Zusatzes angefügt sind, unter Darlegung des konkreten Verletzungsfalles begründet, welcher sich innerhalb der exemplarisch genannten Verletzungsform hält. Ist in einem solchen Fall kein umfassendes Verbot gewollt, so bedarf es einer diesbezüglichen Klarstellung, die vorliegend in der Klage nicht erfolgt ist. In der durch das Landgericht vorgenommenen Beschränkung der Verurteilung auf den €Insbesondere€-Teil des Antrags liegt mithin eine teilweise Klageabweisung, die in der erstinstanzlichen Kostenverteilung zu berücksichtigen ist (dazu 2.).

b) Zu Recht hat das Landgericht den geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sowie die Annexansprüche als gegeben erachtet. Die Bezeichnung €Bullenmeister€ nutzt die der bekannten deutschen Marke €Red Bull€ eigene Unterscheidungskraft und Wertschätzung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise aus.

aa) § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, der seinem Wortlaut nach lediglich die Benutzung des Zeichens für €nicht ähnliche€ Waren erfasst, ist im vorliegenden Fall, der identische Waren € Energy Drinks € betrifft, analog anwendbar. Denn anerkanntermaßen ist im Falle der Zeichenbenutzung für ähnliche oder gar identische Waren der Markeninhaber noch schutzbedürftiger als in den vom Wortlaut der Vorschrift erfassten Fällen (EuGH, GRUR 2003, 240, Tz. 24f. € Davidoff; Urt. v. 23.10.2003, Rs. C-408/01, Tz. 19 € Adidas/Fitnessworld; BGH, Urt. v. 29.4.2004, Az. I ZR 191/01, juris-Rz. 70 m.w.N. € Zwilling/Zweibrüder).

bb) Die Beklagte zu 1. nutzt die angegriffene Bezeichnung €Bullenmeister€ markenmäßig. Ein markenmäßiger Gebrauch liegt vor, wenn ein Kennzeichen dazu dient, die Produkte eines Unternehmers von Waren anderer Unternehmer zu unterscheiden, wenn also das Kennzeichen herkunftshinweisend genutzt wird (EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, GRUR 2003, 55 Tz. 50 f. € Arsenal Football Club; BGHZ 171, 89, Tz. 22 € Pralinenform). Um einen solchen herkunftshinweisenden Gebrauch handelt es sich vorliegend.

cc) Die Klagemarke €Red Bull€ ist eine im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG im Inland bekannte Marke.

Der für die Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erforderliche Bekanntheitsgrad ist erreicht, wenn die Marke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch diese Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist; bei dieser Prüfung sind alle relevanten Umstände, insbesondere Marktanteil, Intensität, geographische Ausdehnung und Dauer der Benutzung sowie der Umfang der zur Förderung der Marke getätigten Investitionen, zu berücksichtigen (EuGH GRUR Int. 2000, 73, 75 € Chevy; BGH GRUR 2003, 428, 432 € BIG BERTHA).

Die Angaben der Klägerin zu Dauer, Art und Höhe der Markenbenutzung sowie Marktanteil und Marketinginvestitionen, denen die Beklagten nicht entgegengetreten sind und welche deshalb der Entscheidung als unstreitig zugrunde zu legen sind, rechtfertigen die Annahme, dass es sich bei €Red Bull€ um eine bekannte Marke handelt. Danach ist davon auszugehen, dass €Red Bull€ Energy Drinks in Deutschland bis 2007 im Umfange von 210,2 Mio. Dosen, europaweit sogar im Umfang von mehr als 1,35 Mrd. Dosen, dass die Klägerin für ihr Markenprodukt seit 1994 bis zum Ende des Jahres 2007 in Deutschland Fernseh-, Kino- und Radiowerbung im Umfang von über € 12,5 Mio., europaweit mehr als € 71 Mio., betrieben hat, dass die Marketingkosten insgesamt in Deutschland in diesem Zeitraum € 45,3 Mio., europaweit € 258 Mio. überstiegen und dass der Marktanteil des €Red Bull Energy Drink€ im Jahr 2006 in Deutschland 73,9 % betrug. Die Annahme der Bekanntheit wird ferner gestützt durch die Ergebnisse der von der Klägerin zitierten Verkehrsbefragung (Anlage K 9), wonach 95,6 % der Käufer von Energy Drinks die Klagemarke €Red Bull€ kennen.

dd) Das angegriffene Zeichen und die Klagemarke €Red Bull€ sind in für die Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG hinreichender Weise ähnlich.

Die Zeichenähnlichkeit im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist im Ausgangspunkt nach den auch für § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG geltenden Grundsätzen zu beurteilen (BGH GRUR 2004, 594, 597 € Ferrari-Pferd). Bei der Ermittlung des Grades der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen im Klang, (Schrift-) Bild und Bedeutungsgehalt ist danach der Erfahrungssatz zugrunde zu legen, dass der Verkehr ein Kennzeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen, wie es ihm bei der konkreten Verwendung entgegentritt, aufnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (BGH, Urteil v. 14.2.2008, Az. I ZR 162/05, juris-Rz. 21 € Heitech; Urteil v. 15.2.2001, Az. I ZR 232/98, juris-Rz. 36 € CompuNet/ComNet), so dass also der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen maßgeblich ist (BGH GRUR 2002, 1067, 1069 € DKV/OKV). Besteht keine Zeichenähnlichkeit, scheidet auch die Annahme Bekanntheitsschutz aus (BGH GRUR 2004, 594, 597 € Ferrari-Pferd).

Demgegenüber ist für Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht Voraussetzung, dass Verwechslungsgefahr besteht; es genügt vielmehr, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem Zeichen bewirkt, dass die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen und die Marke gedanklich miteinander verknüpfen (EuGH Urt. v. 23.10.2003, Rs. C-408/01, Tz. 27 € Adidas/Fitnessworld). Es reicht allerdings nicht aus, wenn ein Zeichen durch bloße Assoziation an ein fremdes Zeichen Aufmerksamkeit erweckt (BGH, Urt. v. 29.4.2004, Az. I ZR 191/01, juris-Rz. 70 € Zwilling/Zweibrüder).

Im vorliegenden Falle besteht zwischen den zu betrachtenden Zeichen zwar keine Verwechslungsgefahr, jedoch ein für die Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG hinreichender Grad an Ähnlichkeit. Diese Ähnlichkeit folgt € wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat € aus der Übereinstimmung im Bestandteil €Bull€, den beide Zeichen aufweisen, auch wenn er jeweils nicht im markenrechtlichen Sinne prägender Einzelbestandteil ist. Die angesprochenen Verkehrskreise stellen aufgrund dieser schriftbildlichen und klanglichen Teilübereinstimmung eine gedankliche Verbindung zwischen angegriffener Bezeichnung und bekannter Klagemarke her. Es handelt sich hierbei nicht € wie im Fall €Zwilling/Zweibrüder€ (BGH, Urt. v. 29.4.2004, Az. I ZR 191/01, juris-Rz. 70) € lediglich um eine € für die Annahme eines Anspruchs nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht hinreichende € bloße Assoziation, die aufgrund einer geschickt gewählten begrifflichen Annäherung bestehende Zeichenunterschiede überwindet, sondern eine gedankliche Zuordnung infolge ähnlichkeitsbedingter Wiederkennung eines Markenbestandteils.

ee) Die Bezeichnung €Bullenmeister€ nutzt die Unterscheidungskraft und Wertschätzung der Klagemarke im Sinne des § 14 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG aus.

Ein Fall der Ausnutzung im Sinne der vorgenannten Vorschrift ist gegeben, wenn ein Wettbewerber sich mit der Kennzeichnung seiner Waren der Marke angenähert hat, um Gütevorstellungen, die der Verkehr mit den unter der Marke vertriebenen Erzeugnissen verbindet, für sich nutzbar zu machen (BGH, Urteil v. 3.2.2005, Az. I ZR 159/02, juris-Rz. 19 € Lila-Postkarte). Eine solche Ausnutzung liegt insbesondere dann vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise die Anspielung auf die bekannte Klagemarke erkennen, denn hierdurch wird die besondere Aufmerksamkeit ausgenutzt, die die Assoziation mit einer bekannten Marke wecken kann; die Erregung von Aufmerksamkeit durch Anlehnung an eine dem Verkehr bereits bekannte Marke kann gerade bei einem neuen Produkt eine wesentliche Vorstufe des Verkaufserfolgs darstellen und mithin eine Ausnutzungswirkung erzielen, die einer neuen Kennzeichnung, die diese Erinnerung an eine bekannte Marke nicht weckt, gerade fehlte (BGH, Urteil v. 3.2.2005, Az. I ZR 159/02, juris-Rz. 20 € Lila-Postkarte; zu § 1 UWG: BGH GRUR 1981, 142, 144 € Kräutermeister).

Die Beklagte zu 1. spielt mit ihrer Bezeichnung €Bullenmeister€ klar auf Bekanntheit und gutes Image der Klagemarke an, damit sich dieses bei der Vermarktung ihres Produkts vorteilhaft auswirke.

ff) Das Handeln der Beklagten ist schließlich auch unlauter im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG.

Wird eine identische oder ähnliche Benutzung einer bekannten Marke zu dem Zweck verwandt, die mit ihrer Verwendung verbundene Aufmerksamkeit auszubeuten, begründet dies regelmäßig den Vorwurf der Unlauterkeit (BGH , Urteil v. 3.2.2005, Az. I ZR 159/02, juris-Rz. 22 € Lila-Postkarte). Je höher der Grad der Bekanntheit und der Gütevorstellung des Verkehrs ist, umso eher kann angenommen werden, dass sie dem Verletzer geläufig und für sie bestimmend waren (vgl. zu § 1 UWG BGH GRUR 1981, 142, 145 € Kräutermeister).

Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte, die gegen die Anwendung der vorgenannten Regel sprächen. Es handelt sich angesichts der überragenden Marktstellung der Klagemarke auf dem Markt für €Energy Drinks€ um eine evidente Anlehnung zum Zwecke des eigennützigen Imagetransfers.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97, 100 Abs. 1 ZPO. Das im Rahmen der Berufung nicht kostenrelevante, jedoch hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenverteilung nach § 92 ZPO zu berücksichtigende Teilunterliegen der Klägerin in erster Instanz, welches einerseits wegen der € bereits vom Landgericht berücksichtigten € von der Beklagten zu 1. hinsichtlich €Energydrinks mit Kräuterlikör€ abgegebenen Abschlusserklärung, andererseits wegen des erstinstanzlich zu weit gefassten Klageantrags zu verzeichnen ist (oben 1.a]), findet in der Kostenquote von 20 % angemessenen Ausdruck.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

OLG Hamburg:
Urteil v. 26.11.2009
Az: 3 U 201/08