Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 6. Juni 2012
Aktenzeichen: VI-3 Kart 249/07 (V)

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 06.06.2012, Az.: VI-3 Kart 249/07 (V))

Tenor

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007 - BK 8-07/272 - aufgehoben.

Die Bundesnetzagentur hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen zu tragen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

A.

Die Beschwerdeführerin betreibt in X. ein Mittel- und Niederspannungsnetz mit Umspannebenen.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Festlegung der Beschlusskammer 8 der gegnerischen Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007, die bestimmt, welche Preisindizes von den Netzbetreibern bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 StromNEV in Anwendung zu bringen sind. Die Preisindizes sind in Anlage 1 zur Festlegung im einzelnen aufgeführt, sie sind ausschließlich anlagengruppenspezifisch bestimmt. Gemäß Ziffer 2 der Festlegung finden sie auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung Anwendung, die das in 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben; lediglich bereits bestandskräftige Genehmigungsbescheide sind von der Geltung ausgenommen.

Zur Begründung der Festlegung hat die Beschlusskammer 8 ausgeführt, die Erfahrungen in der ersten Entgeltgenehmigungsrunde hätten gezeigt, dass die Netzbetreiber sehr unterschiedliche Indexreihen zur Anwendung brächten; zugleich habe eine Überprüfung der häufig herangezogenen Indexreihen ergeben, dass ihre Rückführung auf die maßgeblichen Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamtes Bedenken begegne. Die nur anlagengruppenbezogene Festlegung der Preisindizes hat sie damit begründet, dass für eine stärkere Differenzierung im Sinne einer Aufspaltung einzelner Anlagengruppen ein zwingendes Erfordernis nicht erkennbar sei; zudem hätte eine solche den Aufwand, den die Netzbetreiber hinsichtlich ihrer Kalkulation von Anschaffungs- und Herstellungskosten betreiben müssten, deutlich erhöht. Bei der Festlegung der einzelnen Preisindizes ist die Beschlusskammer ausweislich der Begründung ihres Beschlusses wie folgt vorgegangen: Bei den in Ziff. 6 der Beschlussbegründung aufgeführten Anlagengruppen hat sie jeweils eine Indexreihe des Statistischen Bundesamtes unverändert zugrunde gelegt. Für die übrigen Anlagengruppen hat sie hingegen Mischindizes gebildet, indem sie verschiedene Indexreihen bzw. Subindizes des Statistischen Bundesamts zu einem anlagengruppenspezifischen Index verkettet hat. Die Mischindizes für die in Ziff. 7 aufgeführten Anlagengruppen umfassen Materialpreise und Löhne. Dies verlange eine variable Gewichtung der Löhne mit dem Ziel, eine Veränderung der Arbeitsproduktivität zu berücksichtigen. Zur Ermittlung der Arbeitsproduktivität, die nach ihrer Auffassung von den Indexreihen Fachserie 16 und Fachserie 17 nicht wiedergespiegelt werde, hat sie auf die vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Indexreihen für Lohnstückkosten verschiedener Wirtschaftsbereiche (Fachserie 18) zurückgegriffen. Da diese Fachserie lediglich bis 1970 zurückreiche, hat sie die von der Indexreihe nicht erfassten Werte für die Jahre von 1962 bis 1969 mittels einer Extrapolation bestimmt, der sie die durchschnittliche Änderungsrate der Lohnstückkosten in den Jahren 1970 bis 1992 von etwa 4 % zugrunde gelegt hat. In diesen Mischindex sind ausweislich Ziff. 12 2. Absatz die beiden Komponenten Lohn- und Materialpreis mit einem Faktor (x) für die angesetzte Arbeitsmenge (Faktor Lohn) und 1 - x (Faktor Material) eingeflossen.

Gegen diese, ihr am 23.10.2007 zugestellte Festlegung hat die Betroffene mit Schriftsatz vom 20.11.2007 Beschwerde erhoben, mit der sie die Aufhebung der Festlegung begehrt.

Sie meint, die Beschlusskammer habe die Vorgaben des § 30 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV verletzt. Zunächst habe sie ein fehlerhaftes Rechtsverständnis von dem Rechtsbegriff des Tagesneuwerts nach § 6 Abs. 3 Satz 1 StromNEV. Die StromNEV stelle für die vor dem Jahr 2006 errichteten Anlagen auf das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung ab. Dieses gehe nach allgemeinem Verständnis von der Wiederbeschaffung eines funktionsgleichen Anlageguts unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung aus. Dabei seien für die Wiederbeschaffung die zum Bewertungszeitpunkt gültigen Normen und Standards maßgeblich. Änderungen bei diesen Rahmenbedingungen seien daher bei der Wiederbeschaffung zu berücksichtigen. Die technische Entwicklung sei daher ebenso wie ein Produktivitätsfortschritt durch moderne Fertigungstechniken einzubeziehen. Der nach § 6 StromNEV unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung zu ermittelnde Tagesneuwert müsse daher sowohl eine Qualitätsverbesserung als auch einen Produktivitätsfortschritt berücksichtigen.

Die Betroffene rügt weiter, dass die von der Beschlusskammer entwickelten Indexreihen nicht auf den Referenzreihen des Statistischen Bundesamtes „beruhen“. Nach § 6 Abs. 3 Satz 2 StromNEV müsse „die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagengüter auf Tagesneuwerte zum jeweiligen Stichtag unter Verwendung anlagenspezifischer oder anlagengruppenspezifischer Preisindizes erfolgen, die auf den Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamtes beruhen“. Die Beschlusskammer habe hingegen auch Indexreihen der Fachserie 18 verwandt und damit übersehen, dass die Bezugnahme auf die Fachserien 16 und 17 abschließend sei. Der Verordnungsgeber habe sich für die anlagenspezifische Betrachtung und damit für die Anwendung der Fachserien 16 und 17 entschieden. Diese hätten als anlagespezifische Wertereihen eine betriebswirtschaftliche Betrachtung zum Gegenstand, während der Fachserie 18 eine volkswirtschaftliche Gesamtbetrachtung zugrunde liege.

Des Weiteren habe die Beschlusskammer bei dem Erlass der Festlegung ihr Ermessen insoweit fehlerhaft ausgeübt, als sie den Sachverhalt, der durch die Festlegung habe geregelt werden sollen, nicht ausreichend ermittelt und die Festlegung daher nicht auf eine ausreichend ermittelte Sachverhaltsbasis gestellt habe. Auf die Fachserie 18 des Statistischen Bundesamtes habe sie nicht deshalb zurückgreifen können, weil - wie sie ausgeführt habe - ihr im Konsultationsverfahren keine Daten zu der Veränderung der Mengengerüste im Zeitablauf mitgeteilt worden seien. Der Untersuchungsgrundsatz verpflichte sie, den Sachverhalt zu ermitteln, der sie zu einer recht- und zweckmäßigen Entscheidung befähige.

Die Festlegung zu den in Anwendung zu bringenden Preisindizes und die ihnen zugrunde liegenden Indexreihen und deren Gewichtung gewährleiste auch keine sachgerechte Ermittlung der Tagesneuwerte. Sie habe sich auch bei komplexen Anlagengruppen nur einer oder weniger Indexreihen des Statistischen Bundesamtes bedient und damit alle übrigen Kostenfaktoren ausgeblendet. Diese Vereinfachung bei einigen komplexen Anlagengruppen sei nicht sachgerecht, da in den Anlagengruppen nach Anlage 1 zur StromNEV regelmäßig Leistungen zusammengefasst seien, deren Wertsteigerung nur über eine Vielzahl von Indexreihen abgebildet werden könnten. So habe sie bei Mischreihen - wie etwa beim Kabel 1 kV - sachwidrige Subindizes verwandt. Mit 23 % gewichte sie in der Anlagengruppe Kabel 1 kV den Subindex „andere elektrische Leiter“. Dieser betreffe Kabel für die Installation in Gebäuden und nicht Kabel für Verteilungsnetze, er sei daher allenfalls für Kabel-Hausanschlüsse geeignet. Wenn sich das Verhältnis des von der Beschlusskammer zugrunde gelegten Subindex auf ein Gebäudekabel beziehe, gingen die Kosten für das Leitmaterial (Kupfer/Aluminium) mit einem zu geringen Anteil in den Index ein, so dass auch die Wertentwicklung bei Kupfer und Aluminium deutlich unterrepräsentiert, die Kosten für das Isolationsmaterial dagegen überproportional berücksichtigt seien. Sachgerechter wäre es daher, unmittelbar auf das Leitmaterial abzustellen, was nur durch die Indexreihe „Erdkabel“ sachgerecht repräsentiert werde. Mit weiteren 23 % sei der Subindex der „Messzahlen für Bauleitungspreise, Leitungsgräben ausheben, einschließlich Umsatzsteuer“ gewichtet. Auch dieser Subindex sei für die hier interessierende Ermittlung von Tagesneuwerten nicht sachgerecht, weil er Umsatzsteuer enthalte. Mit weiteren 28 % werde in der Anlagengruppe der Subindex „Zeitreihen aus 61261 BJ 011“ gewichtet. Er enthalte gemäß Destatis drei Hauptgruppen mit jeweils 18 Subindizes. Welcher dieser Subindizes verwandt wurde, sei nicht nachzuvollziehen, weil die Beschlusskammer in Anlage 2 keinen Quellennachweis angegeben habe. Während die Beschlusskammer die Wägung „Graben zu Oberfläche“ (70 % zu 30 %) nach Destatis vornehme und daher alle vier Subindizes in dem „Graben zu Oberfläche“-Verhältnis berücksichtige, wäge sie innerhalb der Position Oberfläche gerade nicht nach Destatis ab, sondern ersetze die bereits angewandte Wägung an dieser Stelle durch ein vereinfachtes Wägungsverhältnis „Oberfläche mit Asphalt“ zu 50 % und „Oberfläche ohne Bindemittel“ zu 50 %. Diese von Y. vorgeschlagene Wägung lasse den nach Destatis angegebenen Anteil „Verkehrswegebau, Pflaster, Platten, Einfassungen“ von 44,74 % vollkommen außer Betracht, was nicht sachgerecht sei. Mit 26 % sei neben dem Subindex „Lohnstückkosten“ als Subindex auch der Index der tariflichen Stundenlöhne und Monatsgehälter „Lange Reihen Produzierendes Gewerbe“ gewichtet. Die Anwendung dieses Subindex sei nicht sachgerecht, weil er einen Mittelwert für das gesamte Produzierende Gewerbe in Deutschland beträfe. In dem Lohngefüge habe es in der Vergangenheit indessen in den einzelnen Bundesländern eine recht unterschiedliche Lohnentwicklung gegeben. Diese erheblichen regionalen Unterschiede würden durch den Subindex sachwidrig ausgeblendet.

Auch die Berücksichtigung des Subindex 2.19 „Lohnstückkosten“ mit 26 % zur Berechnung der Arbeitsproduktivität sei fehlerhaft. Bei der Beurteilung der Höhe des Lohnkostenanteils für Montage, Verlegung und Planung der Anlagegüter der Versorgungswirtschaft sei eine Lohnstückkostenbetrachtung nicht angezeigt. Sachgerecht sei vielmehr, Planungs- und Montageleistungen ausschließlich nach den Indizes zu Löhnen und Gehältern des Produzierenden Gewerbes (Fachserie 16.4.3) zu berücksichtigen, da in der Versorgungswirtschaft kein nennenswerter Fortschritt der Arbeitsproduktivität vorliege. Der Rückgriff auf die Fachserie 18 sei daher nicht nur unzulässig, sondern auch entbehrlich. Die Herleitung des Produktivitätsfortschritts sei sachwidrig. Die Beschlusskammer argumentiere zunächst mit der Extrapolation der Branche der Energie- und Wasserversorgung, für die sie zwischen 1970 und 1994 ein Produktivitätswachstum von 3,2 % ausgemacht habe. Unspezifiziert bleibe dabei nicht nur die Überführung der Globalgröße „Produzierendes Gewerbe“ auf die Energie- und Wasserversorgung, sondern auch, wie die allein relevante Sparte „Netze“ der Energieversorgungsunternehmen zu bewerten sei. Die Statistik subsumiere darunter undifferenziert die Sparten Wasser, Gas, Öl usw., jeweils Gewinnungserzeugung und Transport. Ebenso wenig könne die Herleitung des Produktivitätsfortschritts anhand der Unternehmen der Elektrotechnik erfolgen. In der dort in Bezug genommenen Globalgröße seien u.a. auch Systemlieferanten für die schlüsselfertige Installation enthalten. Auch insoweit schließe die Beschlusskammer unspezifiziert von dem durchschnittlichen Produktivitätsfortschritt einer gesamten Branche, die auch und vor allem mit der Herstellung von elektrotechnischen Anlagen befasst sei, auf einzelne darin enthaltene Unternehmen, die diese elektrotechnischen Anlagen zu einem funktionsfähigen Verteilernetz zusammenbauten. Bei den hier ausgeführten Tätigkeiten handele es sich zum Großteil um „Handarbeit und Einzelfertigung“, wie z.B. das Setzen von Muffen, Verschweißen von Rohren oder Anschließen von Hausanschlussleitungen. Schließlich sei die Ermittlung des Produktivitätsfortschritts für den Zeitraum vor 1970 durch die Beschlusskammer willkürlich erfolgt. Sie habe die Produktivität in diesem Zeitraum durch Extrapolation der Durchschnittswerte des Zeitraum 1970 bis 1992 fortgeschrieben, so dass sich die Frage stelle, warum die Durchschnittswerte nicht anhand der Jahre 1970 bis 2004 ermittelt worden seien. Ihre eigene aus dem Charakter des Verwaltungsverfahrens resultierende Sachaufklärungspflicht und Datenerhebungsmöglichkeit übersehe die Beschlusskammer bei der Frage des Einflusses der Arbeitsproduktivität auf den Anlagenwiederbeschaffungswert, wenn sie ausführe, dass hier ein Abgleich mit den tatsächlichen aktuellen Beschaffungsvorgängen nicht möglich sei, weil ihr im Konsultationsverfahren entsprechende Daten nicht zur Verfügung gestellt worden seien.

Sachwidrig seien auch die Wägungsanteile bei Mischreihen. Die tatsächlichen Anteile der Anlagen innerhalb einer Anlagengruppe wichen deutlich von den von der Beschlusskammer angenommenen Wägungsanteilen ab. So habe sie für die im Jahr . . . errichtete Ortsnetzstation „Z.“ und die . . . erbaute Station „W.“ anhand von Schlussrechnungen und Anlagennachweisen bezüglich der Wägungsanteile errechnet, dass die Beschlusskammer Transformatoren mit 5,6 Prozentpunkten und Bauleistungspreise mit 17,8 Prozentpunkten untergewichtet und Lohnkosten mit 23 Prozentpunkten und elektrische Geräte mit 0,4 Prozentpunkten übergewichtet habe. Hinzu komme, dass die Einbeziehung der Transformatoren in den Mischindex „Ortsnetzstationen“ für sich genommen schon nicht sachgerecht sei. Transformatoren würden getrennt von den übrigen Anlagen einer Ortsnetzstation bilanziert, da sie gegenüber den übrigen Anlagen erheblich differierende Nutzungsdauern hätten und während ihrer Nutzungsdauer regelmäßig in unterschiedlichen Ortsnetzstationen eingesetzt würden.

Auch für das im Jahr . . . errichtete Vorhaben „V.“ habe sie für die tatsächlichen Anteile der Anlagen innerhalb der Anlagengruppe Niederspannungskabel/Kabel 1 kV anhand von Schlussrechnungen und des Anlagennachweises ermittelt, indem sie zunächst die aktuellen Errichtungskosten mittels Leistungsverzeichnis festgestellt und auf die von der Beschlusskammer in dem Mischindex Niederspannungskabel/Kabel 1 kV genannten Wägungsgruppen aufgeteilt habe. Auch hier ergebe der Vergleich zwischen angenommenen und tatsächlichen Wägungsanteilen, dass die Beschlusskammer „andere elektrische Leiter“ mit 14,7 Prozentpunkten und „Bauleistungspreise, Graben“ mit 7,7 Prozentpunkten übergewichtet, während sie „Bauleistungspreise, Oberfläche“ mit 20 Prozentpunkten untergewichtet habe. Vergleichbare Abweichungen ergäben sich auch für das Vorhaben „B.“ aus dem Jahre . . . und die Anlagengruppe „Mittelspannungskabel“.

Des Weiteren seien in den von der Beschlusskammer gebildeten Anlagengruppen die Referenzreihen des Statistischen Bundesamtes den spezifischen Anlagen teilweise nicht sachgerecht zugeordnet. Die Beschlusskammer habe die Anlagengruppen teilweise offenbar unter dem Gesichtspunkt der einheitlichen Nutzungsdauer gebildet und dabei nicht berücksichtigt, dass sich die Nutzungsdauer von der Preisentwicklung entkoppelt habe. In der Anlagengruppe Schutz-, Mess- und Überspannungsschutzeinrichtungen, Fernsteuer-, Fernmelde-, Fernmess- und Automatikanlagen sowie Rundsteuerungsanlagen einschließlich Kopplungs-, Trafo- und Schaltanlagen seien nicht weniger als vier Anlagengruppen nach Anlage 1 zur StromNEV zusammengefasst, die sogar unterschiedliche Nutzungsdauern hätten. Dies sei nicht sachgerecht. Die Formulierung „einschließlich Kopplungs-, Trafo- und Schaltanlagen“ und die Zusammenfassung in einer Anlagengruppe lasse zudem darauf schließen, dass es sich bei diesen Anlagen um Hilfsanlagen handeln solle. Dann aber sei es nicht sachgerecht, dem Preisindex den Subindex Transformatoren zugrunde zu legen, da es sich hierbei um vollkommen anders dimensionierte - große - Transformatoren handele. Von dem Statistischen Bundesamt würden zur Indexreihe „Transformatoren“ auch speziell auf die Versorgungswirtschaft bezogene Subindizes erhoben, die die gebräuchlichen Trafogrößen, auch für Hilfsanlagen abbilden. Die vier Anlagengruppen würden zudem mit je 25 % gewichtet. Die Zusammenstellung und Gewichtung sei als willkürlich und damit unsachgemäß zu bezeichnen, denn es liege der Schluss nahe, dass die Beschlusskammer eine gleichwertige Gewichtung gewählt habe, weil ihr eine sachgerechte nicht eingefallen sei. Des weiteren fasse sie Ortsnetztransformatoren und Kabelverteilerschränke in einer Anlagengruppe zusammen, was nicht sachgerecht sei, da diese bei den Netzbetreibern gewöhnlich nicht zusammen bilanziert würden und unterschiedliche Nutzungsdauern hätten. Vor diesem Hintergrund existiere für die Anlagengruppe Ortsnetztransformatoren, Kabelverteilerschränke auch keine passende Referenzreihe des Statistischen Bundesamtes, denn insoweit bestehe kein Bedürfnis der Versorgungswirtschaft. Kabelverteilerschränke würden üblicherweise in der Anlagengruppe Netzanlagen des Verteilungsbetriebs Niederspannungsnetzkabel aktiviert. Bei Grundstücksanlagen und Bauten für Transportwesen handele es sich um zwei unterschiedliche Anlagengruppen mit einheitlichen Nutzungsdauern. Die Bundesnetzagentur fasse beide zu einer Anlagengruppe zusammen und verwende nur eine Referenzreihe des Statistischen Bundesamtes. Für Außenanlagen sei die verwendete Referenzreihe sachgerecht, für Bauten für Transportwesen hingegen nicht, so dass dafür eine andere Referenzreihe hätte gebildet werden müssen. Auch die Anlagengruppen Büro- und Ladenmöbel sowie Vermittlungseinrichtungen fasse die Beschlusskammer in einer Anlagengruppe zusammen und verwende den Preisindex für Büro- und Ladenmöbel, weil beide Anlagengruppen einheitliche Nutzungsdauern hätten. Für erstere wäre ein eigener Preisindex sachgerecht, denn es handele sich um nachrichtentechnische Einrichtungen, die aufgrund ihrer Struktur einer anderen preislichen und technologischen Entwicklung als die Möbelgruppe unterliege. Zu den Schalteinrichtungen weiche die Beschlussbegründung von Anlage 2 zum Beschluss ab, was als selbständiger Begründungsmangel anzusehen sei. In der Festlegung heiße es unter Punkt 17, dass auch bei Schalteinrichtungen Lohnkostenanteile zu berücksichtigen seien. Anlage 2 könne dies indes nicht entnommen werden. Ihrer umfassenden Sachaufklärungspflicht sei die Bundesnetzagentur auch insoweit nicht nachgekommen, als sie bei der Ermittlung des sachgerechten Lohn- und Materialanteils unter Punkt 1.15 auf Seite 13 der Festlegung die Angaben lediglich eines einzigen Netzbetreibers zugrundegelegt habe.

Die Sachwidrigkeit der Indexreihen zeige sich nicht nur bei dem von ihr vorgenommenen Vergleich der tatsächlichen Kosten bei der Errichtung einzelner Anlagen mit den durch die Indexreihen der Bundesnetzagentur errechneten Tagesneuwerten. Auch bei der Betrachtung des gesamten Anlagevermögens einer Anlagengruppe komme es im Vergleich zu den anhand der Indexreihen der Bundesnetzagentur durchgeführten Bewertungen zu erheblichen Unterbewertungen. Für das Mittelspannungsnetz ergebe sich eine Unterbewertung von 61,6 %, für das Niederspannungsnetz eine Unterbewertung von 48,6 %, für die Ortsnetzstationen eine solche von 43,9 %. Die fehlende Sachgerechtigkeit der Indexreihen zeige sich auch bei einer Betrachtung mehrerer Stromnetzbetreiber. Danach sei bei der Ermittlung von Tagesneuwerten mit den Indexreihen der Bundesnetzagentur eine deutliche Tendenz zu einer Unterbewertung des Anlagevermögens der Netzbetreiber erkennbar. Für die Vergleichsbetrachtung seien von unterschiedlichen Netzbetreibern, die der Regulierung durch die Bundesnetzagentur unterlägen, historische Anschaffungs- und Herstellungskosten für die Anlagengruppen Ortsnetzstationen, Transformatoren, Nieder- und Mittelspannungskabel im Jahr der jeweiligen Maßnahme erhoben worden. Um einen repräsentativen Vergleich vorzunehmen, seien die Werte einzelner Netzbetreiber innerhalb der Anlagengruppen miteinander verglichen und unternehmens- bzw. maßnahmenspezifische atypische Werte aus der Vergleichsgruppe entfernt worden. Es habe sich eine Abweichung von 9 % an der Grenze des unteren Quartils und von 25 % an der Grenze des oberen Quartils für die Anlagengruppe der Ortsnetzstationen ergeben. Für die weiteren Anlagengruppen Transformatoren, Niederspannungskabel und Mittelspannungskabel hätten sich Abweichungen von 0 % an der Grenze des unteren Quartils und von 19 %, 52 % und 40 % an der Grenze des oberen Quartils ergeben.

Sie beantragt,

den Festlegungsbescheid der Bundesnetzagentur vom 17.10.2007 - BK 8-07/272 - aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur bittet um Zurückweisung der Beschwerde. Sie meint, es fehle schon an einer materiellen Beschwer der Betroffenen. Im Übrigen verteidigt sie die angegriffene Festlegung unter Wiederholung und Vertiefung ihrer Gründe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten mit Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang, die Protokolle der Senatssitzungen mit den in Bezug genommenen Hinweisen, den Beweisbeschluss des Senats vom 4. März 2009 und das Gutachten der Mitarbeiter des Statistischen Bundesamts vom 10. März 2010 mit seiner Ergänzung vom 26. März 2012 Bezug genommen, das diese in der Senatssitzung vom 29. März 2012 erläutert und ergänzt haben.

B.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung der von der Betroffenen angegriffenen Festlegung, denn die von der Beschlusskammer 8 entwickelten Indizes können eine sachgerechte Ermittlung der Tagesneuwerte nicht gewährleisten.

I.

Die Anfechtungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere fehlt es entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht an einer materiellen Beschwer der Betroffenen.

Die Preisindizes finden gem. Ziffer 2 der angegriffenen Festlegung „auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung Anwendung, die das im Jahr 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben.“ Betroffen ist daher zum einen die so genannte 2. Entgeltgenehmigungsrunde aus dem Jahre 2008 und zum anderen die Festlegung der Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode. Bei einem Erfolg der Anfechtungsbeschwerde entfällt durch die Aufhebung der Festlegung die Grundlage für ihre Anwendung. Dies hat Einfluss nicht nur auf die § 23a EnWG-Genehmigungen aus dem Jahre 2008, sondern auch auf das Ausgangsniveau im Rahmen der Erlösobergrenzenfestlegung. Auch für letztere kommt es entscheidend darauf an, ob die zugrundeliegenden Preisindizes rechtsfehlerhaft sind, weil insoweit das Ausgangsniveau anzupassen ist. Ungeachtet dessen ist die Regelungswirkung aber auch weder inhaltlich noch zeitlich auf die in Ziffer 2 angeführten Verfahren beschränkt, denn die festgelegten Indizes müssen für die nachfolgenden Regulierungsperioden fortgeschrieben werden.

II.

In der Sache hat die Beschwerde Erfolg. Dabei kann es offen bleiben, ob auch die von der Betroffenen in formeller Hinsicht gegen die Festlegung vorgebrachten Rügen durchgreifen. Zu Recht wenden sich die Netzbetreiber inhaltlich gegen die von der Beschlusskammer gebildeten Mischindizes. Mit ihnen ist eine sachgerechte Ermittlung von Tagesneuwerten schon deshalb nicht gewährleistet, weil weder die Einbindungs- und Montageleistungen der Anlagen und Anlagenteile mit Lohnindizes des Wirtschaftszweigs „Produzierendes Gewerbe“ der Fachserie 16 noch dabei erzielte Produktivitätsfortschritte durch einen in diesem Wirtschaftszweig verzeichneten Produktivitätsfortschritt repräsentativ abgebildet werden. Unabhängig davon hat die Beschlusskammer es auch rechtsfehlerhaft unterlassen, die ermittelten Mischindizes auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Die weiteren methodischen Einwände sind indessen unbegründet.

1. § 30 Abs. 2 Nr. 2 StromNEV ermächtigt die Regulierungsbehörde, Festlegungen zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 StromNEV in Bezug auf die in Anwendung zu bringenden Preisindizes oder die den Preisindizes zugrundeliegenden Indexreihen und deren Gewichtung, die Bildung von Anlagengruppen sowie den zugrundezulegenden Zinssatz zu treffen.

1.1. Mit der Festlegung von Indexreihen ist naturgemäß ein Gestaltungsauftrag der Regulierungsbehörde verbunden, in dessen Rahmen die Regulierungsbehörde allerdings nicht völlig frei ist, sondern die ihr in § 6 Abs. 3 StromNEV vorgegebenen Kriterien zu beachten hat. Insbesondere kommt der Regulierungsbehörde dabei nicht ein nur eingeschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, denn die von der Rechtsprechung hierfür aufgestellten Voraussetzungen liegen nicht vor. Preisindizes für die Ermittlung der Tagesneuwerte sind hinreichend bestimmbar und können in ihren tatsächlichen Voraussetzungen gegebenenfalls durch Sachverständigengutachten geklärt werden (BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 5.10.2010, EnVR 49/09, Rdnr. 8).

1.2. Die zu erstellenden Indexreihen sollen auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten eine sachgerechte Ermittlung der Tagesneuwerte, also des Wiederbeschaffungswerts für ein Anlagengut ermöglichen. Betroffen davon sind die sog. Altanlagen, die vor dem 1.01.2006 aktiviert worden sind und für die das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung gilt. Anders als das Prinzip der Realkapitalerhaltung berücksichtigt dieses Prinzip, das schon der VVII+ zugrundelag, die Inflation nicht im Rahmen des Eigenkapitalzinssatzes, sondern im Rahmen der Abschreibung. Traditionell wird der Tagesneuwert daher in der Kostenrechnung auch Wiederbeschaffungswert genannt und umfasst die Kosten, die im Bewertungszeitpunkt für die erneute Anschaffung oder Herstellung des historischen Anlagenguts, also mit gleicher Qualität, aufzuwenden ist. Diese haben sich regelmäßig nur um die anlagenspezifische qualitätsbereinigte Preiserhöhung oder -senkung verändert und sind daher mit einer qualitätsbereinigten Preisveränderungsrate hochzurechnen. Diesem Verständnis entspricht es, dass § 6 Abs. 3 StromNEV die Ermittlung der Tagesneuwerte anhand von Preisindizes auf Basis der Indexreihen des Statistischen Bundesamts vorsieht, die grundsätzlich qualitätsbereinigt sind, weil die amtliche Preisentwicklung die so genannte „reine“ und damit qualitätsbereinigte Preisentwicklung von Gütern erfasst.

Vor diesem Hintergrund wendet sich die Betroffene ohne Erfolg dagegen, dass die Beschlusskammer den Tagesneuwert i.S.v. § 6 Abs. 3 StromNEV als Wiederbeschaffungswert für ein Gut gleicher Beschaffenheit und Qualität versteht. Dies entspricht dem ganz allgemeinen Verständnis des Tagesneuwerts als Wiederbeschaffungswerts, wie es auch in § 6 Abs. 3 StromNEV vom Verordnungsgeber aufgegriffen wird. Daraus, dass § 6 Abs. 3 StromNEV die Berücksichtigung der technischen Entwicklung fordert, kann die Betroffene nichts anderes herleiten. Damit trägt der Verordnungsgeber nur dem Umstand Rechnung, dass die technische Entwicklung fortschreitet, bei der Ermittlung der Wiederbeschaffungskosten indessen von einem gleichen technischen Stand auszugehen ist.

1.3. Bei der Festlegung von Preisindizes ist die Regulierungsbehörde verpflichtet, auf die in § 6 Abs. 3 StromNEV verwiesenen Fachserien 16 und 17 des Statistischen Bundesamts zurückzugreifen und die Preisindizes aus diesen Indexreihen dergestalt zu entwickeln, dass sie die Preisentwicklung der Anlagengüter des Netzbetriebs unter Berücksichtigung ihrer Zielsetzung bestmöglich abbilden. Der mit Hilfe der Indexreihen für die Altanlagen errechnete Tagesneuwert ist maßgeblich für die Höhe ihrer kalkulatorischen Abschreibung und die insoweit anzusetzende Eigenkapitalverzinsung. Auf diese Weise soll den zwischenzeitlichen Preissteigerungseffekten Rechnung getragen und so die Investitionsfähigkeit der Netzbetreiber auch mit dem eigenfinanzierten Anteil ihres Netzanlagevermögens sichergestellt werden.

Die Fachserie 16 stellt den Index der tariflichen Stundenlöhne und Monatsgehälter dar, die Fachserie 17 den Index der Erzeugerpreise gewerblicher Produkte. Da ihre Indizes nicht auf das Sachanlagevermögen der Netzbetreiber zugeschnitten sind, ist zunächst zu klären, mit welchen dieser Indizes die Preisentwicklung der Anlagengüter - oder Anlagengruppen - bestmöglich abgebildet werden kann.

Bei einer Vielzahl von Anlagengütern kann der Tagesneuwert nur in der Weise sachgerecht ermittelt werden, dass neben den reinen Bezugskosten für Anlagen und Anlagenteile beim Hersteller auch - die nicht unerheblichen - Kosten anlässlich ihrer Einbindung vor Ort, also für die Montage der Netzteile, Erdarbeiten pp. berücksichtigt werden. In solchen Fällen sind geeignete, also die jeweilige Preisentwicklung repräsentativ abbildende Indizes auszuwählen und miteinander zu einem anlagen- oder anlagengruppenspezifischen Index zu „verketten“. Dies erfordert zunächst eine sachgerechte Wägung von hierfür in Ansatz zu bringenden Anteilen und damit auch die Ermittlung der maßgeblichen Kostentreiber. Soweit es die Einbindungs- und Montageleistungen angeht, müssen diese über einen repräsentativen Index der tariflichen Stundenlöhne und Monatsgehälter aus der Fachserie 16 abgebildet werden. Schließlich muss der sich so aus den vorhandenen Indexreihen des Statistischen Bundesamts neu zu entwickelnde Mischindex einen Tagesneuwert ergeben, der die technische Entwicklung berücksichtigt. Die Fachserie 17 trägt dem Rechnung, weil bei der Ermittlung der reinen Preissteigerung für ein gewerbliches Produkt die für die Höhe des Preises maßgeblichen preisbestimmenden Faktoren solange wie möglich konstant gehalten und insbesondere Qualitätsverbesserungen daher folgerichtig eliminiert werden (s. die Erläuterungen des Statistischen Bundesamts zum Index der Erzeugerpreise). Anders verhält es sich dagegen bei der Fachserie 16, die allein die Steigerung der Lohnkosten wiedergibt und daher naturgemäß keine Aussage darüber trifft, inwieweit ein Produktionsfortschritt und damit die technische Entwicklung dazu geführt hat, dass sich die zur Herstellung einer Produkteinheit benötigte Arbeitszeit verringert hat. Da die Fachserie 16 Produktivitätsfortschritte bei der Erbringung von Arbeitsleistungen nicht berücksichtigt, § 6 Abs. 3 StromNEV aber die Berücksichtigung der technischen Entwicklung fordert, musste die Regulierungsbehörde daher bei der Verkettung prüfen, ob die maßgeblichen Leistungen einen relevanten und damit berücksichtigenswerten Produktivitätsfortschritt erfahren haben und sie diesbezüglich auf geeignete Informationsquellen zurückgreifen oder sich Informationen mit Hilfe der ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten beschaffen kann, um ihn bestmöglich und damit sachgerecht abzubilden.

1.4. Dabei kann die Regulierungsbehörde gemäß § 68 Abs. 1 EnWG, der § 57 GWB und § 128 TKG nachgebildet ist, alle Ermittlungen führen und alle Beweise erheben, die erforderlich sind. Subsidiär findet § 24 VwVfG Anwendung, der sie grundsätzlich verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Welche Ermittlungsmaßnahmen sie wählt, steht in ihrem Ermessen. Grenze ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, so dass unter sachgerechtem und rationellem Einsatz der zur Verfügung stehenden Mittel diejenigen Maßnahmen zu treffen sind, die der Bedeutung des aufzuklärenden Sachverhalts gerecht werden und erfahrungsgemäß Erfolg haben können (§ 10 Satz 2 VwVfG; HaneD. in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. A., 2010, Rdnr. 3 zu § 68; Kallerhoff in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. A., Rdnr. 36 zu § 24).

Die Ermittlungen müssen daher angemessen sein, und zwar im Hinblick auf Art, Umfang, Zeit, Auswahl der Mittel und Belastung für den Betroffenen und die Allgemeinheit. Ob eine kostspielige oder zeitraubende Ermittlungstätigkeit angebracht ist, hängt von der Gewichtigkeit des öffentlichen Interesses an der Verwaltungsmaßnahme ab. Dabei hat eine Abwägung zwischen dem öffentlichen und privaten Interesse an einer schnellen Erledigung und dem an einer gründlichen und vollständigen Tatsachenbeschaffung zu erfolgen. In diese Abwägung ist auch das in § 10 Satz 2 VwVfG verankerte Beschleunigungsgebot einzustellen. Je schwerwiegender die Rechtsfolgen der Entscheidung sind, umso eingehender muss die Ermittlung sein. Andererseits aber muss der Verwaltungsaufwand noch sinnvoll eingesetzt werden. Nicht zuzumuten sind der Behörde wahllos zeitraubende, kaum Aussicht auf Erfolg bietende Nachforschungen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und damit der der Verwaltungspraktikabilität zwingt nicht zur „pfenniggenauen“ Ermittlung; es darf auch pauschalisiert werden. Soweit weitere Ermittlungen nur mit unvertretbarem Aufwand möglich sind, ist eine Schätzung aufgrund gesicherter Erfahrungssätze möglich. Als Schätzung wird verstanden, dass der angenommene Sachverhalt der wahrscheinlichste ist. Sie kommt v.a. bei der Annahme von Quantitäten und Wertschätzungen in Betracht (Kallerhoff, a.a.O., Rdnr. 38 zu § 24).

2. Vor diesem Hintergrund haben die die Bildung von Mischindizes betreffenden Rügen der Betroffenen ganz überwiegend Erfolg.

2.1. Zu Recht wendet die Betroffene sich dagegen, dass die Bundesnetzagentur bei den von ihr gebildeten Mischindizes für die Einbindungs- und Montageleistungen der Anlagen und Anlagenteile Lohnindizes des hoch aggregierten Wirtschaftszweigs „Produzierendes Gewerbe“ der Fachserie 16 verwandt hat. Dass die Beschlusskammer im Zuge der Bildung von Mischindizes nicht weiter ermittelt hat, welche Unternehmen die vor Ort anfallenden Einbindungs- und Montageleistungen der Netzanlagen und -anlagenteile regelmäßig durchführen bzw. in der Vergangenheit durchgeführt haben, sondern statt dessen hinsichtlich der Lohnentwicklung auf die hoch aggregierten statistischen Daten des Wirtschaftszweigs des „Produzierenden Gewerbes“ zurückgegriffen hat, rügt die Betroffene mit Recht. Schon durch die damit zugrunde gelegte Lohnentwicklung wird nicht gewährleistet, dass die Einbindungs- und Montageleistungen im Netzanlagenbau repräsentativ und damit sachgerecht abgebildet werden.

2.1.1. Die Anwendung der Indexreihe „Löhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes“ hat die Beschlusskammer in dem angegriffenen Beschluss damit gerechtfertigt, dass Arbeitskräfte dieses Gewerbes die Montage der Anlagegüter ausführen. Weder das Baugewerbe noch das Verarbeitende Gewerbe bildeten den Wirtschaftsbereich für die in Frage stehenden Arbeitsleistungen vollständig ab. Ein Elektroinstallateur könne dem verarbeitenden Gewerbe, dem Dienstleistungsbereich oder dem Baugewerbe zugeordnet werden. Des Weiteren seien Installationsarbeiten insbesondere in der Vergangenheit auch von Energieversorgungsunternehmen selbst beziehungsweise anderen Energieversorgungsunternehmen durchgeführt worden. Diese Leistungen seien somit der Branche der Energie- und Wasserversorgung zuzuordnen. Dem lag zugrunde, dass die Beschlusskammer im Rahmen des Konsultationsverfahrens weder belastbare Informationen dazu gewonnen hatte, von welchen Unternehmen die Einbindungs- und Montagearbeiten durchgeführt wurden und werden, noch zu den Produktivitätsveränderungen im Zeitablauf. Wie den Verwaltungsvorgängen zu entnehmen ist, ist die Frage, welche Indexreihen die Lohnentwicklung der Einbindungs- und Montagearbeiten repräsentativ abbilden, wie auch ihr Produktivitätsfortschritt im Verlaufe des Konsultationsverfahrens vehement diskutiert worden. In dem Festlegungsentwurf vom 18.05.2007 hatte die Beschlusskammer zunächst primär bei den Netzanlagengruppen der Freileitungen und Kabel den Index der tariflichen Stundenlöhne der Energie- (und Wasser-)versorgung in Ansatz gebracht. Auf die im Rahmen der Konsultation von Netzbetreibern und Verbänden geäußerte Kritik hin, dass Einbindungs- und Montageleistungen auch bei weiteren Anlagengütern anfielen und die Arbeiten in der Regel nicht von den Energieversorgern selbst, sondern durch Dritte durchgeführt würden, hat sie sodann unter dem 21.09.2007 einen überarbeiteten Entwurf vorgelegt. Dieser enthielt entsprechende Mischindizes auch bei anderen Anlagegruppen, wobei sie hinsichtlich des Lohnanteils aller Mischindizes nun auf den höher aggregierten Index der tariflichen Stundenlöhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes zurückgegriffen und diese - erstmals - um einen Produktivitätsfortschritt dieses Wirtschaftszweigs bereinigt hatte. Dagegen wandten sich zahlreiche Netzbetreiber und Verbände in ihren Stellungnahmen, die sie innerhalb der ihnen (nur) bis zum 2.10.2007 gewährten Stellungnahmefrist eingereicht hatten. Sie kritisierten einheitlich, dass die Arbeitsleistungen typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen seien und ganz überwiegend Unternehmen dieses Gewerbes die Arbeiten auch durchführten. Da dieser Wirtschaftszweig indessen nur mit ca. 10 % in den höher aggregierten und vom Verarbeitenden Gewerbe dominierten Index der „Löhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes“ einfließe, sei die Lohnentwicklung des Produzierenden Gewerbes nicht repräsentativ. Zudem bedürfe der neue methodische Ansatz eines Praxisabgleichs. Wie der Vorsitzende der Beschlusskammer 9, C., im Rahmen des Senatstermins näher erläutert hat, haben die Beschlusskammern 8 und 9 im Rahmen der Konsultation bei den Verbänden der Energiewirtschaft und repräsentativen Netzbetreibern lediglich Recherchen zu den Wägungsanteilen für Lohn und Material sowie etwa hinsichtlich der Zusammensetzung einzelner Mischindizes durchgeführt. Sie sind jedoch trotz der diesbezüglichen Einwände der Frage, welchen Wirtschaftszweigen die Unternehmen zuzuordnen sind, die die fraglichen Einbindungs- und Montagearbeiten in der Vergangenheit durchgeführt haben, nicht weiter nachgegangen und haben damit nicht weiter aufgeklärt, welcher Index der Fachserie 16 die Lohnkosten repräsentativ abbildet. Der Umstand, dass historische Daten in erheblichem Umfang hätten abgefragt und ausgewertet werden müssen, sprach - wie der Vorsitzende der Beschlusskammer 9 in der Senatssitzung erläutert hat - aus ihrer Sicht dagegen.

2.1.2. Dass die Bundesnetzagentur von der weiteren Aufklärung des Sachverhalts damit aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Verwaltungspraktikabilität abgesehen hat, rechtfertigt den Rückgriff auf die Lohnentwicklung des hoch aggregierten Wirtschaftszweigs des Produzierenden Gewerbes nicht.

Allerdings wird - wie die Sachverständigen des Statistischen Bundesamts in ihrem Gutachten ausgeführt haben - ein solcher Rückgriff auf höher aggregierte Reihen von dem sog. Auskunftsdienst ihrer Behörde dann empfohlen, wenn ein Tarifindex nicht alle relevanten Unternehmen abdeckt, so dass es zu einer Untererfassung der relevanten Unternehmen kommen würde. Den Erläuterungen des Sachverständigen D. in der Senatssitzung war indes zu entnehmen, dass diese - unverbindliche und unter den Vorbehalt des konkreten Verwendungszwecks gestellte - Empfehlung anders gelagerte Sachverhalte betrifft. Bei den an sie gerichteten Anfragen geht es in der Regel darum, im Rahmen von Vertragsgestaltungen an einen geeigneten Index, etwa zur Wertsicherung anzuknüpfen. Kann der Vertragsinhalt in einem solchen Fall nicht eindeutig einem Wirtschaftszweig, für den ein Index vorliegt, zugeordnet werden, so geht die Empfehlung dahin, den höherrangigen Index zu verwenden. Eine solche Empfehlung kann indessen schon im Grundsatz nicht für den Bereich der Eingriffsverwaltung gelten. Anders als bei einer Vertragsgestaltung stehen sich Behörde und von der Maßnahme Betroffener nicht gleichberechtigt, sondern im Verhältnis der Über-/Unterordnung gegenüber.

Der Rückgriff auf die statistischen Daten des Produzierenden Gewerbes führt auch nicht zu einer repräsentativen Abbildung der Lohnentwicklung. Als hoch aggregierter Wirtschaftszweig umfasst das Produzierende Gewerbe in der Abgrenzung der amtlichen Statistik die Industrie und das Produzierende Handwerk, dazu gehören die Teilbereiche Bergbau und Gewinnung von Steinen und Erden, Verarbeitendes Gewerbe, Energie- und Wasserversorgung sowie Baugewerbe, wobei das Verarbeitende Gewerbe - mit 80 % (nach der Erhebung im Jahre 2008) bzw. 76 % (im Jahre 1995) - die bedeutendste Rolle spielt. In die Lohnentwicklung dieses Wirtschaftsabschnitts - Verarbeitendes Gewerbe - fließen wiederum das Ernährungsgewerbe und die Tabakverarbeitung, das Textil- und Bekleidungsgewerbe, das Ledergewerbe, das Holzgewerbe, das Papier-, Verlags- und Druckgewerbe, Kokerei, Mineralölverarbeitung, die Herstellung von chemischen Erzeugnissen, von Gummi- und Kunststoffwaren, von Keramik, von Möbeln, Schmuck, Musikinstrumenten, Büromaschinen, DV-Geräten und Einrichtungen, von Geräten der Elektrizitätserzeugung und -verteilung sowie von Metallerzeugnissen, die Metallerzeugung und -bearbeitung, das Glasgewerbe sowie - mit einem ganz erheblichen Anteil - der Maschinen- und Fahrzeugbau ein. Wie in der Senatssitzung anhand der - nachstehend wiedergegebenen - graphischen Darstellungen eines betroffenen Netzbetreibers mit den Beteiligten erörtert, ist damit bei 67 % der Wirtschaftsbereiche, die in den Wirtschaftszweig Produzierendes Gewerbe eingehen, eine Sachnähe zu den Einbindungs- und Montageleistungen nicht ersichtlich, so dass in erheblichem Ausmaß sachfremde Lohnentwicklungen in ihre Abbildung einfließen.

Als sachfremd erachtet auch der Senat die Wirtschaftszweige

Sie gehen mit einem Anteil von 67 % in die maßgeblichen Daten der Fachserien für den hoch aggregierten Wirtschaftszweig „Produzierendes Gewerbe“ ein.

Herstellung von Metallerzeugnissen: 7%

Herstellung von Geräten d. Elektrizitätserzeugung,-verteilung u.ä.: 5%

Energieversorgung: 7%

Baugewerbe: 14%

→ Sachfremd: 67%

2.1.3. Ob das Unterlassen der weiteren Aufklärung in der Sache zu beanstanden ist und daher einen Verfahrensfehler begründet, bedarf keiner Entscheidung.

Eine weitere Aufklärung wäre allerdings - wie die Anhörung der Sachverständigen im Senatstermin ergeben hat - mit einigem personellen und zeitlichen Aufwand verbunden gewesen. In der Vergangenheit sind solche Arbeiten - wie den Stellungnahmen der Netzbetreiber und Verbänden im Verwaltungsverfahren zu entnehmen ist - in nicht unerheblichem Umfang auch von den Netzbetreibern selbst und nicht von Unternehmen des Baugewerbes durchgeführt worden. Der Anteil der Fremdleistungen hat sich indessen im Laufe der Zeit zu Lasten der Eigenleistungen verschoben. Von daher hätten Ermittlungen sich auf einen erheblichen Zeitraum - im Strombereich bis zu 50 Jahren, im Gasbereich sogar bis zu 65 Jahren - und eine repräsentative Auswahl an Netzbetreibern erstrecken müssen, um zu repräsentativen Ergebnissen zu führen. Hinzu kommt der Umstand, dass bei einem solchen Zeitraum fraglich ist, ob dieser bei den einzelnen Unternehmen noch dokumentiert ist. Angesichts dessen mag es vertretbar sein und keinen Verfahrensfehler begründen, dass die Beschlusskammer den Versuch einer weiteren Aufklärung nicht unternommen hat. Für sie hätte allerdings gesprochen, dass der Versuch einer zumindest stichprobenartigen Erhebung der Beschlusskammer eine gesicherte Datengrundlage und damit bessere Erkenntnisse für eine zuverlässige Einschätzung hätte verschaffen können, mit Hilfe welcher Daten die um einen etwaigen Produktivitätsfortschritt bereinigte Lohnentwicklung repräsentativ abgebildet werden kann. Wie auch die Sachverständigen schon in ihrem schriftlichen Gutachten ausgeführt haben, hätten Informationen über die quantitative Bedeutung der in der Vergangenheit am Netzanlagenbau beteiligt gewesenen Unternehmen es der Beschlusskammer ermöglicht, einen Tarifindex aus den relevanten und damit repräsentativen Wirtschaftszweigen zu konstruieren, der die Lohnentwicklung zuverlässig(er) abgebildet hätte. Dafür, dass derartige Ermittlungen nicht von vorneherein aussichtslos gewesen wären, sprechen die Recherchen, welche das Institut für Wirtschaftsstudien Basel GmbH im Rahmen seiner Studie „Preisindizes für das schweizerische Netz“ getätigt hat. Sie haben rund 240 Abrechnungen aus einer Zeitspanne von den 1960er- Jahren bis ins erste Jahrzehnt, die auch verschiedene geographische Gegebenheiten abdeckten, ausgewertet, um u.a. die Wägungsanteile zu ermitteln (Studie, S. 19).

In der Sache hat das Unterlassen einer möglichen Aufklärung zur quantitativen Bedeutung der einzelnen Wirtschaftszweige bei den Einbindungs- und Montageleistungen zur Folge, dass die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen hätte abwägen müssen, mit Hilfe welches der in Betracht kommenden Lohnindexes die Lohnentwicklung bestmöglich abgebildet werden kann. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass die unterbliebene Aufklärung nicht ohne weiteres zu Lasten der Netzbetreiber gehen darf, da die Regulierungsbehörde im Bereich der Eingriffsverwaltung die materielle Beweislast und damit das Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts trägt (HaneD., a.a.O., Rdnr. 6 f. zu § 68; BerlKommEnR/Paul, 2. A., 2010, Rdnr. 5 ff. zu § 68; Zeidler in Baur/Salje/Schmidt-Preuß, Regulierung in der Energiewirtschaft, 2011, Kapitel 47, Rdnr. 10 ff.; ebenso: Schneider in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. A., 2011, Rdnr. 19 f. zu § 57 GWB; Kallerhoff, a.a.O., Rdnr. 55 zu § 24). Bei der Unsicherheit der Datengrundlage hätte es nahegelegen, den Lohnindex zugrundezulegen, der nach heutigem Stand die Lohnentwicklung am repräsentativsten abbildet und damit sachgerecht ist, zumal der Index für die Zukunft fortgeschrieben wird. Das dürfte der Index der Löhne und Gehälter des Baugewerbes sein. Für ihn spricht nicht nur, dass diese Installations- und Montagearbeiten typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen sind, sondern sie - nach dem Vorbringen der Netzbetreiber - jedenfalls heute tatsächlich auch überwiegend von Bauunternehmen durchgeführt werden. Auch hat die Bundesnetzagentur im Übrigen - soweit nämlich vorhanden - auf Indizes für Bauleistungen abgestellt, also auf die Indizes für Bauleistungspreise, die „die Entwicklung der Preise für den konventionell gefertigten Neubau ausgewählter Bauwerksarten des Hoch- und Tiefbaus sowie für Instandhaltungsmaßnahmen an Wohngebäuden darstellen“. Dort werden u.a. die Preisentwicklungen im „Straßenbau“, bei „Brücken im Straßenbau“ und bei „Ortskanälen“ aufgeführt, für entsprechende Tiefbauarbeiten hat die Beschlusskammer daher die Bauleistungsindizes verwandt. Bewertungskonsistent wäre es aus der Sicht des Senats daher gewesen, auch bei den übrigen Einbindungs- und Montageleistungen auf das Baugewerbe abzustellen. Entsprechend wurde auch in der Studie „Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz“ (April 2010) verfahren, die das Institut für Wirtschaftsstudien Basel GmbH im Auftrag der Eidgenössischen Elektrizitätskommission durchgeführt hat. Die Studie hatte zum Ziel, für die Rückindexierung von Elementen des schweizerischen Elektrizitätsnetzes repräsentative Indexreihen zu entwickeln. Ausgangslage ist dort, dass die Anschaffungswerte aufgrund unvollständiger historischer Investitionskosten durch Rückindizierung der aktuellen Wiederbeschaffungspreise berechnet werden. Das Institut hat es als sachgerecht angesehen, für den Arbeitsanteil der „Erschließung der Baustelle, des Transports, der Montage und der Projektierung“ etwa bei Freileitungen, Kabelleitungen, Unterwerken und Transformatoren den schweizerischen Lohnindex Baugewerbe anzusetzen. Schließlich spricht für seine Verwendung auch, dass - wie noch ausgeführt werden wird - Produktivitätsfortschritte der maßgeblichen Leistungen sachgerecht nur durch statistische Daten des für sie spezifischen Wirtschaftszweigs abgebildet werden können.

2.2. Mit Erfolg wendet sich die Betroffene auch dagegen, dass die Beschlusskammer einen Produktivitätsfortschritt bei den Einbindungs- und Montagearbeiten berücksichtigt hat, indem sie die Lohnkosten um die Arbeitsproduktivität des Produzierenden Gewerbes bereinigt hat. Auch für Produktivitätsveränderungen bei den Einbindungs- und Montageleistungen des Netzanlagenbaus sind die in der Fachserie 18 enthaltenen statistischen Daten des Produzierenden Gewerbes nicht repräsentativ; sie werden nicht sachgerecht abgebildet.

2.2.1. Fehl geht allerdings die Rüge, die Beschlusskammer sei nach § 6 Abs. 3 Satz 2 StromNEV schon im Grundsatz nicht befugt gewesen, auf die Fachserie 18 des Statistischen Bundesamts zurückzugreifen, um einen Produktivitätsfortschritt im Herstellungsprozess zu berücksichtigen.

Grundsätzlich ist es sachgerecht, gestiegene Lohnkosten und Produktivitätsfortschritte in ihren saldierten Auswirkungen zu betrachten. Bei der Verkettung von Mischindizes ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Kosten der Montage durch eine verbesserte Technologie im Vergleich zu den Materialkosten an Gewicht verlieren. Derartige Produktivitätsfortschritte, die bei der Erstellung von Netzanlagen erzielt worden sind, können durch eine kontinuierliche Anpassung der Wägungsanteile berücksichtigt werden. Eine andere Möglichkeit ist es, die Produktivitätsentwicklung durch einen offiziell ausgewiesenen Index abzubilden und mit seiner Hilfe den Lohnindex zu korrigieren. Wie die Beschlusskammer in der angegriffenen Festlegung ausgeführt hat, hatte sie im Rahmen der Konsultation keine Daten zur Veränderung der Mengengerüste im Zeitverlauf erhalten und daher auf statistische Daten der Fachserie 18 des Statistischen Bundesamts zurückgegriffen, um auf diese Weise die Veränderung der Wägungsanteile durch Produktivitätsfortschritte abzubilden.

Der Rückgriff auf statistische Daten der Fachserie 18 ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Die Fachserie 16 gibt allein die Steigerung der Lohnkosten wieder und trifft daher naturgemäß keine Aussage darüber, inwieweit der Produktionsfortschritt und damit die technische Entwicklung dazu geführt hat, dass sich die zur Herstellung einer Produkteinheit benötigte Arbeitszeit verringert hat. Da § 6 Abs. 3 StromNEV aber die Berücksichtigung der technischen Entwicklung fordert, musste die Regulierungsbehörde auf andere Informationsquellen zurückgreifen oder sich diese Informationen mit Hilfe der ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten beschaffen. Von daher begegnet der Rückgriff auf die Fachserie 18 keinen grundsätzlichen Bedenken. Er ändert nichts daran, dass die von der Bundesnetzagentur entwickelten Indexreihen auf den Fachserien 16 und 17 beruhen, denn durch ihn sind die Lohnkosten der Fachserie 16 lediglich modifiziert worden.

2.2.2. Indessen ist der Rückgriff auf die Daten zur Arbeitsproduktivität des Produzierenden Gewerbes nicht sachgerecht, weil diese für einen Produktivitätsfortschritt bei der Herstellung von Netzanlagen nicht repräsentativ sind. Die Beschlusskammer hat pauschal den von ihr ermittelten durchschnittlichen Produktivitätsfortschritt aller Branchen des Produzierenden Gewerbes von 2,2 % p.a. auf die beim Leitungsbau anfallenden Arbeiten, die Einbindungs- und Montageleistungen vor Ort, übertragen. In der Volkswirtschaftlichen Gesamtrechnung werden - wie der Sachverständige E. in der Senatssitzung näher erläutert hat - nur das Verarbeitende Gewerbe, die Energie- und Wasserversorgung und das Baugewerbe mit Einzelwerten ausgewiesen (Fachserie 18). Dabei liegt die Arbeitsproduktivität im Baugewerbe mit 0,1 % p.a. deutlich unter den Werten der übrigen Wirtschaftszweige, die des Verarbeitenden Gewerbes liegt bei 2,5 %, die der Energie- und Wasserversorgung bei 3,1 % p.a.. Von dem Verarbeitenden Gewerbe wird - wie schon ausgeführt - auch der Maschinen- und Fahrzeugbau und die Computerindustrie erfasst, die durch technologischen Fortschritt und die Substitution menschlicher Arbeitskraft in den vergangenen Jahrzehnten erhebliche Produktivitätsfortschritte aufweisen konnten.

Durch den Rückgriff auf solche allgemeinen Daten zur Arbeitsproduktivität des Produzierenden Gewerbes werden sektorspezifische Eigenheiten nicht berücksichtigt. Sie können daher einen etwaigen Produktivitätsfortschritt bei der Erstellung von Netzanlagen nicht repräsentativ abbilden. Auch die Gutachter des Instituts für Wirtschaftsstudien Basel GmbH haben einen solchen daher im Rahmen der Studie „Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz“ (April 2010) zur Bemessung der Produktivitätsentwicklung abgelehnt (Studie, S. 5, 18, 40).

Mit der höheren Produktivitätssteigerung von 3,1 % p.a. in der Branche der Energie- und Wasserversorgung lässt sich der angenommene Produktivitätsfortschritt nicht stützen. Dieser Wachstumssatz betrifft die leitungsgebundene Energiewirtschaft in toto, d.h. ihre gesamten Versorgungsleistungen von der Energiegewinnung über die Verteilung bis zum Vertrieb. Produktivitätsfortschritte in dem gesamten Bereich aber lassen einen Rückschluss weder auf solche im Bereich des Netzanlagenbaus noch auf solche im Bereich der fraglichen Einbindungs- und Montageleistungen zu.

Nichts anderes gilt für die ebenfalls höhere Produktivitätssteigerung in der Elektrobranche, die mit der Herstellung von elektrotechnischen Anlagen befasst ist (3,3 %). Dass ein „bedeutender Systemlieferant für die schlüsselfertige Installation von Strom- und Rohrleitungsnetzen“ dieser Branche zuzuordnen ist, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass bei der Montage und dem Aufstellen der Netze entsprechende Produktivitätsfortschritte zu verzeichnen sind.

Ohne Erfolg verweist die Bundesnetzagentur schließlich auf einzelne technologische Neuerungen im Bereich des Netzanlagenbaus. Insbesondere mit neuen Verfahren der Rohrverlegung, etwa mittels Einpflugtechnik, lässt sich die Annahme einer Produktivitätssteigerung von 2,2 % p.a. nicht stützen. Unabhängig davon, dass es diese nach Angaben der Netzbetreiber schon seit den 1960er Jahren gibt und diese Technik auch nur in ländlichen Gegenden zum Einsatz kommen kann, sind die dabei anfallenden Arbeiten auch nicht einschlägig. Letztere hat die Beschlusskammern vornehmlich mit den spezifischen Bauleistungsindizes erfasst („Leitungsgraben ausheben“), sie unterfallen daher nicht den „Einbindungs- und Montageleistungen vor Ort“. Auch das weiter angeführte „Zählersetzen in Neuanlagen“ betrifft nur eine technische Neuerung - den Sicherheitskontaktuniversalstecker -, die nicht repräsentativ für die zu erbringenden Arbeitsleistungen ist. Die angeführten Beispiele sprechen daher dafür, dass der Produktivitätsfaktor - wie auch von den Gutachtern der Studie „Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz“ (April 2010) für die Erstellung von Kabel- und Freileitungen angenommen - als gering einzustufen ist (Studie, S. 4, 17).

2.2.3. Bei dieser Sachlage führt die gebotene Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände dazu, dass der Produktivitätsfortschritt der Einbindungs- und Montagearbeiten vor Ort hier allenfalls durch einen Rückgriff auf die statistischen Daten zur Arbeitsproduktivität des Baugewerbes hätte repräsentativ und damit sachgerecht abgebildet werden können. Der Umstand, dass es sich um Arbeiten handelt, die vornehmlich von Unternehmen des Baugewerbes durchgeführt werden, spricht aus Sicht des Senats für eine tätigkeitsbezogene Betrachtung und damit dafür, sich dem Produktivitätsfortschritt durch die Verwendung der Arbeitsproduktivität dieses Wirtschaftszweigs - mit 0,1 % p.a. - plausibel anzunähern. Die Verwendung des Lohnindexes des Baugewerbes und seine Bereinigung um den entsprechenden Produktivitätsfortschritt hätte die Lohnentwicklung der Einbindungs- und Montagearbeiten nicht nur repräsentativer, sondern auch den Netzbetreibern günstiger abgebildet. Wie in der Senatssitzung mit den Beteiligten erörtert, stellt sich die Lohnentwicklung im Produzierenden Gewerbe zwar im Zeitverlauf etwas günstiger dar als im Baugewerbe, denn letztere liegt leicht unter der des Produzierenden Gewerbes. Indessen dreht sich dieses Verhältnis bei einer Bereinigung um den Produktivitätsfortschritt um. Die deutlich höhere Produktivitätsentwicklung im Produzierenden Gewerbe führt dazu, dass - wie der Sachverständige E. im Senatstermin bestätigt hat - die um sie bereinigte Lohnentwicklung deutlich unter der entsprechenden des Baugewerbes liegt. Diese Einschätzung, die der Sachverständige im Senatstermin auf der Grundlage einer überschlägigen Rechnung vorgenommen hat, ist durch die nachträglich vorgenommene und zu den Akten gereichte Berechnung der Sachverständigen bestätigt worden; die durchschnittliche jährliche Wachstumsrate der bereinigten Tariflöhne im Baugewerbe liegt um etwa 2 Prozentpunkte über den vergleichbaren Werten des Produzierenden Gewerbes.

Alternativ dazu hätte die Bundesnetzagentur - wie die schweizerischen Gutachter - aber auch historische Abrechnungen auswerten können, um einen Produktivitätsfortschritt unmittelbar mit Hilfe der so ermittelten Veränderung der Wägungsanteile abzubilden (Studie, S. 19).

2.3. Zu beanstanden ist schließlich auch, dass die Beschlusskammer die von ihr gebildeten Mischindizes nicht verprobt, also einer Plausibilitätskontrolle unterzogen hat. Entgegen der Auffassung der Beschlusskammer schied eine Plausibilisierung nicht schon deshalb aus, weil etwa der von den Netzbetreibern geforderte Abgleich mit aktuellen Beschaffungsvorgängen angesichts des technischen Fortschritts, der sich in einer neu errichteten Anlage widerspiegelt, nur eingeschränkt aussagekräftig wäre.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ist es bei einer Verkettung von Indizes vielmehr unerlässlich, die gefundenen Indizes bzw. die sich aus ihnen ergebende durchschnittliche jährliche Teuerung überschlägig daraufhin zu überprüfen, ob sie überhaupt plausibel, also annehmbar, einleuchtend und nachvollziehbar sind oder völlig außerhalb eines solchen Rahmens liegen. Ziel einer Plausibilitätskontrolle ist es, eine ggfs. vorhandene offensichtliche Unrichtigkeit zu erkennen, die Richtigkeit eines Werts oder Ergebnisses kann und soll nicht verifiziert werden. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei den mit Hilfe der Indizes zu ermittelnden Tagesneuwerten um synthetische Tagesneuwerte handelt, insbesondere aber auch mit Blick auf das fehlende Datenmaterial war sie vorliegend zwingend geboten. Gerade weil die Beschlusskammer im Zuge der Zuordnung der Einbindungs- und Montagearbeiten zu einem Lohnindex und der Abbildung des Produktivitätsfortschritts bei dem Bau von Netzanlagen von Ermittlungen abgesehen und mangels sektorspezifischer Daten auf hochaggregierte statistische Daten zurückgegriffen hat, hätte es einer Plausibilisierung bedurft. Sie ist unabhängig davon immer dann schon notwendig, wenn Preisentwicklungen von Gütern mangels spezifischer Indexreihen durch die Verkettung von (Material- und Lohn-)Indizes abgebildet werden, da die Datengrundlage in solchen Fällen unsicher ist. Je höher der Aggregations- und damit der Abstraktionsgrad der herangezogenen statistischen Daten ist, desto strenger müssen die Anforderungen an eine Plausibilitätskontrolle sein.

Die Sachverständigen E. und F. haben im Rahmen ihrer Anhörung bestätigt, dass aus statistischer Sicht eine Plausibilisierung der Ergebnisse gerade bei Entscheidungen unter Unsicherheit über die tatsächlich gegebenen Verhältnisse unentbehrlich ist. Wie der Sachverständige E. erläutert hat, gibt es vielfältige Methoden der Plausibilisierung. Eine solche kann entweder „endogen“ durchgeführt werden, etwa durch Sensitivitätsanalysen oder „exogen“, durch Vergleiche mit anderen Indikatoren, so etwa mit Baupreisindizes oder den Erzeugerpreisindizes gewerblicher Produkte in geeigneter Abgrenzung. Auch internationale Vergleiche ähnlicher Sachverhalte sind für eine Plausibilisierung geeignet. Dass Möglichkeiten der Plausibilisierung für vergleichbare Sachverhalte zur Verfügung stehen und angewandt werden, ist auch der Studie „Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz“ (April 2010) zu entnehmen, die das Institut für Wirtschaftsstudien Basel GmbH im Auftrag der Eidgenössischen Elektrizitätskommission durchgeführt hat. Die Robustheit der von ihm entwickelten Indexreihen hat es u.a. mit Hilfe einer Sensitivitätsanalyse getestet, bei der die Zusammensetzung der verwandten Warenkörbe bzw. die zugrunde liegenden Indizes verändert und diese Auswirkungen analysiert worden sind. Eine solche Analyse zeigt - wie der Sachverständige F. näher ausgeführt hat - bei verketteten Indizes das Spektrum möglicher Ergebnisse auf und kann damit wertvolle Hinweise darauf geben, an welchen Stellen es „sich lohnt“, mehr Aufmerksamkeit und Aufwand zu verwenden, etwa um die Ergebnisse zu verfeinern bzw. besser abzusichern. Eine weitere sinnvolle Überprüfung des methodischen Vorgehens kann erfolgen - so der Sachverständige F. weiter -, indem man eine entwickelte Methodik auf solche Teilkomponenten anwendet, für die Baupreisindizes vorliegen, so etwa für die Gewerke „Graben ausheben“ oder „Beton der Fundamente“. Für diese Teilkomponenten können die betrachteten Einflussgrößen, Material, Lohn und Produktivitätsindikatoren identifiziert, durch geeignete Indizes hinterlegt, Gewichte ermittelt und die erzielten Ergebnisse den Baupreisindizes gegenüber gestellt werden. Schließlich hat er als weitere Plausibilisierungsmöglichkeit den auch in der Studie des schweizerischen Instituts für Wirtschaftsstudien angeführten Abgleich der konstruierten Preisentwicklung mit der „Realität“ angeführt, bei dem im Rahmen von Fallstudien z.B. aus historischen Unterlagen die tatsächlichen Anschaffungskosten ermittelt und nach einer Qualitätsanpassung den konstruierten Preisentwicklungen gegenüber gestellt werden.

2.4. Ohne Erfolg rügt die Betroffene indessen im Übrigen, dass einzelnen Mischindizes Indizes und Wägungsanteile zugrunde liegen, mit denen die Preisentwicklung der Anlagengruppen schon nicht sachgerecht abgebildet wird.

2.4.1. Fehl geht ihr Einwand, die Auswertung von ihr vorgenommener Bauvorhaben für Ortsnetzstationen (III.2.3.) sowie für Niederspannungskabel (Kabel 1 kV) und Mittelspannungskabel (III.2.1. und III.2.2.) ergäbe eine abweichende Gewichtung.

Mit der Indexbildung nimmt der Verordnungsgeber es schon im Grundsatz hin, dass eine gewisse Pauschalierung erfolgt. Er verzichtet damit auf die punktgenaue und unternehmensindividuelle Abbildung der Preisentwicklung spezifischer Anlagengüter, indem regionale und unternehmensindividuelle Besonderheiten ausgeglichen und statt ihrer einheitlich eine typisierte durchschnittliche Betrachtung zugrundegelegt wird. Dies hat zur Folge, dass die Netzbetreiber mit daraus hergeleiteten systemimmanenten Einwendungen nicht gehört werden können, sie also nicht mit Erfolg einwenden können, dass ihr konkretes Anlagengut eine andere Preisentwicklung hatte, etwa weil bei diesem ein anderer Wägungsanteil für das Verhältnis der einzelnen Kostenblöcke ermittelt ist. Derartige Abweichungen stellen nur die unternehmenstypische Situation dar und sind nicht repräsentativ. Unabhängig davon hat die Bundesnetzagentur nicht nur in den Gründen ihrer Festlegung, sondern auch in ihrer umfangreichen Beschwerdeerwiderung zu den einzelnen Wägungen detailliert ausgeführt, dass und wie sie bei den einzelnen Zuordnungen auch die im Rahmen der Konsultation eingereichten Wägungsschemata etwa des G. oder der Y. berücksichtigt hat. Dass diese nicht repräsentativ sind, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich.

2.4.2. Unbedenklich ist es, dass die Beschlusskammer bei der Anlagengruppe III.1.3. - den Schutz-, Mess- und Überspannungsschutzeinrichtungen, Fernsteuer-, Fernmelde-, Fernmess- und Automatikanlagen sowie Rundsteuerungsanlagen einschließlich Kopplungs-, Trafo- und Schaltanlagen - vier Indexreihen mit einer Gewichtung von je 25 % zugrundegelegt hat.

Die Wägung der einzelnen Indexreihen begegnet keinen Bedenken. Die Bundesnetzagentur hat in ihrer Beschwerdeerwiderung und der Anlage BG 2 (S. 54) hierzu ausgeführt, dass sie die einzelnen Indexreihen deshalb mit gleichen Anteilen berücksichtigt hat, weil die Anteile innerhalb einer Anlagengruppe von Netzbetreiber zu Netzbetreiber stark variieren. Diese grundsätzliche Gleichgewichtung sei im Rahmen der Konsultation nicht beanstandet worden, der . . . Netzbetreiber H. habe allein andere Indexreihen als den Sachumfang der Anlagengruppe besser abbildend befürwortet. Dementsprechend hat die Bundesnetzagentur ihre Indexreihen angepasst, um - dem Vorschlag entsprechend - die Preisentwicklung der Anlagengüter repräsentativ abbilden zu können.

2.4.3. Fehl geht auch der Einwand, bei der Bildung des Mischindex für diese Anlagengruppe (III.1.3.) werde die Preisentwicklung der Transformatoren durch den Rückgriff auf die Indexreihe „GP-311041 Transformatoren mit Flüssigkeitsisolation“ (2001 bis 2006) einschließlich Vorgängerreihen nicht sachgerecht abgebildet, weil es sich bei den angeführten Transformatoren augenscheinlich um Hilfsanlagen handele. Dass es sachgerechter wäre, vom Statistischen Bundesamt speziell auf die Versorgungswirtschaft bezogenen Subindizes zu verwenden, weil diese die gebräuchlichen Trafogrößen besser abbildeten, lässt sich nicht feststellen.

Die fragliche Reihe hat die Bundesnetzagentur nicht nur bei dieser Anlagengruppe der Schutz-, Mess- und Überspannungsschutzeinrichtungen…einschließl. Kopplungs-, Trafo- und Schaltanlagen (mit 25 %), sondern einheitlich bei allen Anlagengruppen verwandt, die Trafoeinrichtungen beinhalten (bei den Stations- und Hilfseinrichtungen inkl. Trafo und Schalter in 1.2 - mit 50 % -, bei den Stationen in 2.3 - mit 5 % bzw. 10 % - und bei den Ortsnetz-Transformatoren und Kabelverteilungsschränken in 2.5 - mit 100 % -). Den Ausführungen im Rahmen des Beschlusses ist zu entnehmen, dass Netzbetreiber und Verbände diese Reihe für die Indexierung der Transformatoren bzw. sie enthaltenden Anlagegüter als sachgerecht angesehen haben, so dass die Beschlusskammer schon von daher keinen Anlass hatte, auf eine andere Indexreihe zurückzugreifen und ihr insoweit ein Abwägungsmangel nicht vorgeworfen werden kann. In der Stellungnahme des Netzbetreibers H. vom . . . ist etwa ausgeführt, dass als Transformatoren üblicherweise Öltransformatoren verwendet werden, so dass die Berücksichtigung des Index für „Transformatoren mit Flüssigkeitsisolation“ zwingend notwendig sei. Dass es einen speziell auf die Versorgungswirtschaft bezogenen Subindex „Transformatoren“ gibt, der die Preisbildung besser abbildet, lässt sich nach dem Ergebnis der sachverständigen Begutachtung nicht feststellen. Die Sachverständigen I. und J. haben zur Güterkategorie 3110 4 "Elektrische Transformatoren" erläuternd angeführt, dass diese die Subindizes „Transformatoren mit Flüssigkeitsisolation" (3110 41), „Andere Transformatoren mit einer Leistung von 16 kVA oder weniger“ (3110 42) und „Andere Transformatoren mit einer Leistung von mehr als 16 kVA“ (3110 43) beinhalten. Bei den Transformatoren mit Flüssigkeitsisolation handle es sich - wie aus der Beschreibung der Güterunterkategorie 3110 41 bereits hervorgehe - um eine spezielle Art von Transformatoren, nämlich solche mit Flüssigkeitsisolation. Nur wenn es sich bei den zum Einsatz kommenden Transformatoren nicht um solche handele, kommt daher die Verwendung des höheren Aggregats „Elektrische Transformatoren“ (GP-3110 4) in Betracht.

2.4.4. Unbegründet ist weiter die Rüge, die Materialkosten etwa bei Niederspannungsanlagen würden sachgerechter durch den Bauleistungsindex Erdkabel abgebildet. Die Betroffene meint, die Indexreihe „Andere elektrische Leiter, auch mit Anschlussstücken versehen oder dafür vorbereitet (ohne Kabelsätze für Beförderungsmittel), für eine Spannung von 1000 V oder weniger“ aus der Erzeugerpreisstatistik bilde die Materialkosten bei erdverlegten Kabeln (Niederspannung) demgegenüber nicht repräsentativ ab, weil dieser Index Kabel für die Installation in Gebäuden und nicht für Verteilungsnetze betreffe.

Indessen ist die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden. Die Sachverständigen I., J. und F. haben überzeugend und nachvollziehbar dargelegt, dass die Entwicklung der Materialkosten bei erdverlegten Niederspannungskabeln durch die von der Bundesnetzagentur gewählten Indizes der Erzeugerpreisstatistik sachgerecht abgebildet wird. Da im Zeitpunkt der Festlegung standardmäßig keine Indexaggregate in der geforderten Untergliederung zur Verfügung standen, hat die Bundesnetzagentur Subindizes aus dem Erhebungsprogramm der Erzeuger- und Baupreisstatistik ausgewählt, die inhaltlich den von der Verordnung geforderten Anlagen(gruppen) am besten entsprachen. Aus der von den Sachverständigen dargestellten Zusammensetzung geht hervor, dass isolierte Elektrokabel, -leitungen und -drähte für eine Spannung von 1 kV in dem von der Bundesnetzagentur gewählten Materialindex für die Anlagengruppe „Kabel Niederspannungsnetz“ enthalten sind. Die nach Auffassung der Betroffenen zu verwendende Indexreihe "Kupfer- und Aluminiumleitmaterial" bildet die Kabel bzw. das dabei verwendete Material nicht besser ab. Eine solche Indexreihe ist schon gar nicht existent, so dass sie ggfs. zusätzlich gewichtet aus Positionen anderer Güterklassen zu einem Indexaggregat zusammengeführt werden müsste. Da sie nur eines der Vorleistungsgüter für die Erzeugung von Kabeln abbilden würde, würde sie bei alleiniger Verwendung die Preisentwicklung für das Anlagegut "Kabel 1 kV" stark überzeichnen. Demgegenüber stellt - wie sie in ihrem ergänzenden Gutachten weiter ausgeführt haben - der Bauleistungsindex „Erdkabel“ die Bauleistung im Zusammenhang mit der Verlegung nicht nur eines 1-kV Kabels, sondern ganz generell von Nieder-, Mittel- und Hochspannungskabeln nicht repräsentativ dar. Das Verlegen von „Erdkabeln“ ist beim Hochbau eine eher unbedeutende Position und wird daher als separate Kostenposition kaum wahrgenommen, was darauf schließen lässt, dass Bauunternehmen Preise für diese Bauleistung im Rahmen von Ausschreibungen oft nicht separat, sondern summarisch kalkulieren - als pauschalen Ansatz oder als Aufschlag auf die kalkulierten Preise wichtigerer Bauleistungen -. Daher bietet sich eine Indexierung der Investitionskosten von Niederspannungsnetzen mit der Preisentwicklung des Verlegens von Erdkabeln nicht an. Dagegen spricht weiter auch, dass die Fortschreibung dieses Index zweifelhaft ist, weil die Position möglicherweise wegen ihres geringen Gewichts zukünftig im Rahmen der Baupreisstatistik nicht mehr erhoben wird.

Auch insoweit allerdings gilt, dass die mit der Verwendung der Materialindizes und ihrer Verkettung mit einem Lohnindex verbundene Unsicherheit es erfordert, die erzielten Ergebnisse mit besonderer Sorgfalt zu verproben, also einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen. Dafür würde sich - wie die Sachverständige I. in der Senatssitzung bestätigt hat - aus heutiger Sicht auch der Preisindex für 1 kV-Kabel anbieten, den es seit 2009 gibt und dessen Werte zurück bis in das Jahr 2000 veröffentlicht werden.

2.4.5. Die Betroffene wendet ebenfalls ohne Erfolg ein, der mit 23 % in der gleichen Anlagengruppe berücksichtigte Subindex der „Messzahlen für Bauleistungspreise, Leitungsgräben ausheben, einschließlich USt“ sei mit Blick auf die Umsatzsteuer nicht sachgerecht. Da dies zu höheren Tagesneuwerten führt, ist die Betroffene dadurch schon nicht beschwert.

2.4.6. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Bundesnetzagentur bei den für die Anlagengruppe Niederspannungskabel (Kabel 1 kV) als Kostentreiber berücksichtigten Arbeiten der Oberflächenwiederherstellung nicht die Wägung des Subindex „Zeitreihen aus 61261 BJ0111“ zugrunde gelegt, sondern auf die im Rahmen der Konsultation eingegangenen Vorschläge zur Gewichtung des Oberflächenanteils zurückgegriffen hat.

Wie die Bundesnetzagentur in den Gründen ihrer Festlegung ausgeführt hat, hat sie innerhalb der Position „Oberfläche“ die Wägung des Statistischen Bundesamts auf Vorschlag des Branchenverbands Y. durch ein vereinfachtes Wägungsverhältnis „Oberfläche mit Asphalt“ zu 50 % und „Oberfläche ohne Bindemittel“ zu 50 % ersetzt, um gerade den Bedürfnissen der Netzbetreiber Rechnung tragen und die Preisentwicklung repräsentativ abbilden zu können. Der Branchenverband Y. hat insoweit auf die im Hause BET vorhandenen Preis- und Kostenansätze zurückgegriffen, denen eigene Ausschreibungen und im Kundenauftrag durchgeführte Kalkulationen zugrunde lagen.

3. Keinen Erfolg hat schließlich auch ihre Rüge, die Preisentwicklung der Anlagengüter der Anlagengruppen I.2., I.6., III.1.3. und III.2.5. werde nicht sachgerecht abgebildet, weil die Gruppen zum Teil unter dem Gesichtspunkt der einheitlichen Nutzungsdauer gebildet seien, die Preisentwicklung ihrer Anlagengüter indessen davon losgelöst sei.

3.1. Die Wahl der anlagengruppenspezifischen Festlegung ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. § 6 Abs. 3 StromNEV gewährt der Regulierungsbehörde ein Auswahlermessen dahingehend, ob sie die Festlegung zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Tagesneuwerte anlagenspezifisch oder anlagengruppenspezifisch trifft. Da der Verordnungsgeber eine Rangfolge nicht vorgegeben hat, sind beide Möglichkeiten als gleichwertig anzusehen. Insbesondere nimmt der Verordnungsgeber es schon im Grundsatz hin, dass mit der Indexbildung - ebenso wie mit Anlagengruppen - eine gewisse Pauschalierung verbunden ist und verzichtet damit auf die punktgenaue Abbildung der Preisentwicklung spezifischer Anlagengüter. Dies hat zur Folge, dass die Netzbetreiber mit daraus hergeleiteten systemimmanenten Einwendungen nicht gehört werden können.

Das ihr zustehende Auswahlermessen hat die Beschlusskammer sachgerecht ausgeübt, indem sie die Anlagengruppen entsprechend der Anlage 1 zur StromNEV übernommen hat. Sie hat ihre Entscheidung für diese anlagengruppenspezifische Festlegung damit begründet, dass für eine anlagenspezifische Festlegung kein zwingendes Erfordernis erkennbar gewesen sei, diese vielmehr für die Netzbetreiber zu einem erhöhten Aufwand hinsichtlich der Kalkulation von Anschaffungs- und Herstellungskosten geführt hätte (Ziffer II.3., S. 3). Die schon bewährte Gruppenbildung aus Anlage 1 der StromNEV, durch welche die typischen Anlagen der Energieversorgung unter dem Aspekt gleicher technischer Funktion und Bauart, also sachnah, in Gruppen zusammengefasst sind, und damit der Aspekt der Arbeitseffizienz sprachen dafür, bei der Festlegung zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Tagesneuwerte entsprechend zu verfahren. Da die Preisentwicklung eines Anlageguts maßgeblich von seiner Bauart bestimmt wird, hat die Beschlusskammer es grundsätzlich als sachgerecht angesehen, die für die betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern des § 6 Abs. 5 StromNEV entwickelten Anlagengruppen auch auf die Bildung der Indexreihen anzuwenden. Wie die Bundesnetzagentur in ihrer Beschwerdeerwiderung weiter anführt, haben schließlich auch Gründe der Verhältnismäßigkeit die Beschlusskammer bewogen, sich für die anlagengruppenspezifische Festlegung zu entscheiden. Nicht nur für die anlagenspezifische Festlegung selbst wäre der zeitliche Aufwand erheblich höher gewesen, sondern diese würde auch für die Netzbetreiber zu einem erheblichen Mehraufwand führen, weil sie in Folge dessen verpflichtet wären, jede einzelne Anlage im Rahmen ihres Entgeltgenehmigungsantrags gesondert auszuweisen und zu berechnen.

3.2. Vor diesem Hintergrund ist die Übernahme der Anlagengruppen aus der Anlage 1 der StromNEV nicht zu beanstanden. Dass durch die Bildung eines Mischindex für mehrere in einer Anlagengruppe zusammengefasste Anlagengüter ihre Preisentwicklung nicht repräsentativ und damit sachgerecht abgebildet wird, ist weder ersichtlich noch von den Betroffenen aufgezeigt. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur in den Fällen, in denen Anlagengüter einer Anlagengruppe eine unterschiedliche Preisentwicklung von Relevanz aufwiesen, auch auf die mit der Bildung eines Mischindexes verbundene Unsicherheit der Wägung verschiedener Indexreihen verzichtet und die den Netzbetreibern günstigere Indexreihe zur Anwendung gebracht hat. So ist sie etwa bei der Anlagengruppe I.6. - Geschäftsausstattungen (ohne EDV, Werkzeuge/Geräte); Vermittlungseinrichtungen - verfahren. Bei der Anlagengruppe I.2. - Grundstücksanlagen und Bauten für Transportwesen - indessen unterscheidet sich die Preisentwicklung der beiden Anlagengüter - wie die Bundesnetzagentur dargelegt hat - nur geringfügig, so dass es nicht zu beanstanden ist, sie mittels nur einer Indexreihe abzubilden statt daneben eine zweite - zu gewichtende - Indexreihe zu verwenden. Unabhängig davon gilt auch hier, dass - wie schon ausgeführt - die Bildung von Mischindizes - auch für Anlagengruppen - unter dem Vorbehalt steht, die erzielten Ergebnisse mit besonderer Sorgfalt zu verproben, also einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen.

C.

Das nicht nachgelassene Vorbringen der Betroffenen im Schriftsatz vom 23.05.2012 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung und gibt daher keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

D.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerde ganz überwiegend Erfolg hat, entspricht es der Billigkeit, dass die Bundesnetzagentur die Gerichtskosten zu tragen und der Betroffenen die entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten hat.

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Das mit der Beschwerde verbundene Interesse der betroffenen Netzbetreiber an einer Aufhebung der Festlegung bemisst der Senat - wie mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörtert - jeweils pauschal auf 50.000 €. Soweit die Festlegung sich wirtschaftlich auf die Höhe der gemäß § 23a EnWG genehmigten Entgelte und die nach der ARegV festgelegten Erlösobergrenzen auswirkt, ist dies erst im Rahmen der Beschwerden gegen die individuellen Entscheidungen zu berücksichtigen.

E.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 88 Abs. 4 S. 2, 80 S. 2 EnWG).

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 06.06.2012
Az: VI-3 Kart 249/07 (V)