Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 29. Mai 2008
Aktenzeichen: 6 U 108/07

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 29.05.2008, Az.: 6 U 108/07)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 04.05.2007 verkündete Urteil der 12. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert und bezüglich der Klageanträge zu Ziff. 1.a) und 1.e) (Ziff. I 1. und I. 4. im Tenor des angefochtenen Urteils) wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte bleibt verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,-- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft € zu vollstrecken an den Geschäftsführern der Firma A GmbH, den Herren B, C und D € zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. Telefondienstleistungen, bei deren Inanspruchnahme eine Nutzung von Call-by-Call-Angeboten nicht möglich ist, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf diese Einschränkung hinzuweisen, wenn dies geschieht wie in den als Anlage K 34 und/oder Anlage K 35 und/oder Anlage K 36 zur Akte gereichten Zeitungsbeilegern der Firma E GmbH & Co. KG,

2. Telefon- und/oder Internet-Dienstleistungen, die auf der Grundlage eines kostenpflichtigen €E Kabelanschlusses€ realisiert werden, unter der Angabe von Preisen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf die gesonderte Kostenpflichtigkeit des €E Kabelanschlusses€ hinzuweisen, wenn dies geschieht wie in den als Anlage K 34 und/oder Anlage K 35 und/oder Anlage K 36 zur Akte gereichten Zeitungsbeilegern der Firma E GmbH & Co. KG.

Die weitergehenden Klageanträge zu Ziff. 1.a) und 1.e) (Ziff. I 1. und I. 4. im Tenor des angefochtenen Urteils) sowie die Klageanträge zu Ziff. 1.b) € soweit der Antrag Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden ist (€3 Produkte. 2 Flatrates. 1 Festpreis €€ € Anlage K 36) € und 1.g) (Ziff. I 2. und I. 6. im Tenor des angefochtenen Urteils) werden abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges werden gegeneinander aufgehoben.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 2/3 und die Beklagte 1/3 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,-- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Beklagte ist TV-Kabelnetzbetreiberin; sie bietet über den Kabelanschluss auch einen Internet- und Telefonanschluss an. Mit drei Prospekten, die im April, Mai und Juni 2006 der €€zeitung€ beilagen, warb die Beklagte, damals noch als €E GmbH & Co. KG€ firmierend, für eine €Internet-Flat€, eine €Doppel-Flat€, die neben den Internet-Dienstleistungen auch Telefondienstleistungen beinhaltete, und eine €Kombi-Flat€, die zusätzlich zu dem vorher Genannten das digitale Fernsehangebot €...€ umfasste. Wegen der Einzelheiten der Werbung wird auf die in der Verhandlung vor dem Landgericht vom 16.03.2007 zur Akte gereichten Anlagen K 34, K 35 und K 36 (nach Bl. 254 d.A.) Bezug genommen. Die Klägerin, die X AG, hat mehrere Werbeaussagen aus diesen Prospekten unter dem Gesichtspunkt der Irreführung und teilweise auch wegen eines Verstoßes gegen die Preisangabenverordnung sowie wegen unzulässiger vergleichender Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 414 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Es hat die Beklagte zur Bezahlung der Abmahnkosten und unter Androhung von Ordnungsmitteln dazu verurteilt, es zu unterlassen,

I. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. Telekommunikationsleistungen, bei deren Inanspruchnahme eine Nutzung von Call-by-Call-Angeboten und/oder Pre-Selection-Angeboten nicht möglich ist, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf diese Einschränkungen hinzuweisen,

und/oder

2. mit der Angabe €Zwei Flatrates. Ein Festpreis.€ und/oder €3 Produkte. 2 Flatrates. 1 Festpreis.€ für Telekommunikations-Dienstleistungen zu werben und/oder werben zu lassen, bei deren Abnahme für Telefongespräche weitere Verbindungsgebühren entstehen können, wenn dies geschieht, wie in den als Anlage K 34 und/oder Anlage K 36 beigefügten Werbungen der Firma E GmbH & Co. KG,

und/oder

3. Telekommunikations-Dienstleistungen, die einer Mindestvertragslaufzeit unterliegen, unter der Angabe von Preisen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf das Bestehen der Mindestvertragslaufzeit hinzuweisen, wenn dies geschieht, wie in den als Anlage K 34 und/oder Anlage K 35 und/oder Anlage K 36 beigefügten Werbung der Firma E GmbH & Co. KG, dort jeweils Seite 2,

und/oder

4. Telekommunikations- und/oder Internet-Dienstleistungen, die auf der Grundlage eines kostenpflichtigen €E Kabelanschlusses€ realisiert werden, unter der Angabe von Preisen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf den Preis für den €E Kabelanschluss€ hinzuweisen,

und/oder

5. Telekommunikations- und/oder Internet-Dienstleistungen mit dem als Anlage K 34 und/oder Anlage K 35 und/oder Anlage K 36 beigefügten Preisvergleich der Firma E GmbH & Co. KG zu bewerben und/oder bewerben zu lassen,

und/oder

6. Telekommunikations- und/oder Internet-Dienstleistungen mit der Angabe:

€Dreimal erste Wahl!€

zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht, wie in der als Anlage K 34 und/oder Anlage K 35 beigefügten Werbung der Firma E GmbH & Co. KG.

Das Landgericht hat € soweit dies für das Berufungsverfahren noch relevant ist € zur Begründung seines Urteils im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Beklagte sei zur Vermeidung einer sonst eintretenden Täuschung der Verbraucher, die eine Gleichwertigkeit mit den Leistungen der Klägerin erwarteten, verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass eine Nutzungsmöglichkeit von Call-by-Call oder Pre-Selection von ihrem Angebot nicht umfasst werde (§§ 3, 5 UWG).

Die Werbeangabe €3 Produkte. 2 Flatrates. 1 Festpreis€ beinhalte eine irreführende Blickfangwerbung, da eine dem Blickfang zugeordnete Aufklärung darüber fehle, dass die von der Beklagten offerierte Telefon-Flatrate nur Telefonate ins Inlandsfestnetz, nicht aber ins Ausland und in die Mobilfunknetze, abgelte.

Weiter habe die Beklagte gegen § 5 UWG sowie gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 1 I 1, VI 1 PAngV verstoßen, da sie nicht auf den Preis für den E-Kabelanschluss hingewiesen habe, ohne den die von ihr unter der Angabe von Preisen beworbenen Telefon- und Internetdienstleistungen nicht erhältlich seien. Insoweit sei zu berücksichtigen, dass sich die beanstandete Werbung auch an Verbraucher gerichtet habe, die zwar einen Kabelanschluss hätten, ihn aber € wegen des Gebrauchs einer digitalen Antenne oder einer Satellitenanlage € nicht nutzten und deshalb nicht Kabelvertragskunde der Beklagten seien.

Die Aussage €Dreimal erste Wahl !€ € bezogen auf die Nutzbarkeit des E Kabelanschlusses für digitale Fernseh- und Audioprogramme, als Internetanschluss und als Telefonanschluss € sei ebenfalls irreführend. Sie beinhalte zumindest die Inanspruchnahme einer Spitzenstellung in leistungsmäßiger Hinsicht. Eine solche Spitzenstellung sei im Vergleich zu dem, was Standard sei, jedoch nicht gegeben, weil der hier angebotene Internetanschluss mit der Datenübertragungsgeschwindigkeit von bis zu 2.048 kbit/s (download) im Bereich der heutigen Highspeed-Internetanschlüsse nichts Ungewöhnliches sei.

Wegen der weiteren Erwägungen des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Dieses Urteil greift die Beklagte nach Maßgabe der nachfolgend wiedergegebenen Berufungsanträge mit ihrer Berufung teilweise an. Die Beklagte wiederholt und vertieft insoweit ihren erstinstanzlichen Vortrag. Des Weiteren behauptet sie, seit dem 01.04.2007 erhebe sie keine weiteren Kosten mehr für einen Kabelanschluss, wenn dieser lediglich zum Telefonieren und Surfen genutzt werde. Somit könnten jetzt € bei vorhandenem Kabel € die Angebote der Beklagten für Internet und Telefonie in Anspruch genommen werden, ohne zugleich einen kostenpflichtigen TV-Kabelanschluss-Vertrag mit der Beklagten schließen zu müssen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte verurteilt wurde, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

1. Telekommunikationsleistungen, bei deren Inanspruchnahme eine Nutzung von Call-by-Call-Angeboten und/oder Pre-Selection-Angeboten nicht möglich ist, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf diese Einschränkung hinzuweisen,

und/oder

2. mit der Angabe €3 Produkte. 2 Flatrates. 1 Festpreis.€ für Telekommunikations-Dienstleistungen zu werben und/oder werben zu lassen, bei deren Abnahme für Telefongespräche weitere Verbindungsgebühren entstehen können, wenn dies geschieht, wie in der als Anlage K 36 beigefügten Werbung der Firma E GmbH & Co. KG,

und/oder

3. Telekommunikations- und/oder Internetdienstleistungen, die auf der Grundlage eines kostenpflichtigen €E Kabelanschlusses€ realisiert werden, unter der Angabe von Preisen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, ohne auf den Preis für den €E Kabelanschluss€ hinzuweisen,

und/oder

4. Telekommunikations- und/oder Internet-Dienstleistungen mit der Angabe: €Dreimal erste Wahl!€ zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht, wie in der als Anlage K 34 und/oder Anlage K 35 beigefügten Werbung der Firma E GmbH & Co. KG.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass in allen Anträgen die Begriffe €Telekommunikationsleistungen€ bzw. €Telekommunikations-Dienstleistungen€ durch das Wort €Telefon-Dienstleistungen€ ersetzt werden sollen,

und hilfsweise zu dem Klageantrag gemäß Ziffer 4. des angefochtenen Urteils,

die Berufung insoweit mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der letzte Halbsatz lautet: €ohne auf die gesonderte Kostenpflichtigkeit des ...-Kabelanschlusses hinzuweisen€.

Die Beklagte beantragt auch insoweit,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und bekräftigt ihren erstinstanzlichen Vortrag, verteidigt das angefochtene Urteil und tritt der Berufung im Einzelnen entgegen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen sowie die nachfolgenden Ausführungen unter Ziff. II. Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hat in der Sache zum überwiegenden Teil Erfolg.

1. Die vom Landgericht unter Ziff. I 1. (Klageantrag zu Ziff. 1.a) ausgesprochene Verurteilung hat unter Einschränkung auf die konkrete Verletzungsform insoweit Bestand, als die fehlende Nutzbarkeit von Call-by-Call-Angeboten betroffen ist.

Die Möglichkeit des Call-by-Call-Verfahrens besteht für Telefonanschlusskunden der Beklagten unstreitig nicht; den Anschlusskunden der Klägerin steht diese Möglichkeit offen. In Werbeprospekten, die den Anlagen K 34, K 35 oder K 36 entsprechen, muss die Beklagte zur Vermeidung einer Irreführung des angesprochenen Verkehrs darauf hinweisen, dass bei ihrem Leistungsangebot die Call-by-Call-Option nicht verfügbar ist. Ein fehlender Hinweis begründet einen Verstoß gegen §§ 3, 5 I, II S. 1 Nr.1, S. 2, III UWG und zugleich einen Verstoß gegen Artt. 5 I, IV a), 7 I der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie). Die UGP-Richtlinie ist gemäß Art. 19 S. 3 seit dem 12.12.2007 anzuwenden; bis zu ihrer Umsetzung in nationales Recht sind die Vorschriften der UGP-Richtlinie im Wege der richtlinienkonformen Auslegung des UWG zu beachten.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Möglichkeit, über Call-by-Call zu telefonieren, für die von der Werbung der Beklagten angesprochenen Verbraucher von erheblicher Bedeutung ist, auch wenn die Angebote der Beklagten eine Flatrate beinhalten, die Telefongespräche in das deutsche Festnetz abdeckt.

Der Durchschnittsverbraucher hat ein relevantes Interesse daran, von seinem Festnetzanschluss aus auch kostengünstig ins Ausland und in die Mobilfunknetze telefonieren zu können. Die von der Beklagten behaupteten Zahlenwerte, wonach bei ihren Kunden lediglich 1% der Gesprächsminuten auf Auslandsgespräche und nur 3% der Gesprächsminuten auf Gespräche in Mobilfunknetze entfielen, stehen dieser Einschätzung nicht entgegen. Zum einen wird die Aussagekraft der genannten Zahlen durch die verhaltenssteuernde Wirkung der Tarifbedingungen der Beklagten relativiert, nach denen beliebig lange Inlandsgespräche durch eine Flatrate abgedeckt sind, während für Gespräche ins Ausland und in Mobilfunknetze die Sparmöglichkeit des €Call-by-Call€ gerade fehlt. Zum anderen kommt es nicht entscheidend auf die Verteilung der Gesprächsminuten an, sondern auf die jeweiligen Kosten. Letztere können sich für relativ wenige Gespräche ins Ausland und in Mobilfunknetze ohne weiteres auf einen Betrag summieren, der im Verhältnis zu dem Preis der Flatrate (für Telefonate ins Inlandsfestnetz) signifikante Bedeutung gewinnt.

Der Senat, dessen Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen, teilt auch nicht die Einschätzung der Beklagten, der Durchschnittsverbraucher benutze für Anrufe in ein Mobilfunknetz in aller Regel ein eigenes Handy, über das inzwischen fast jeder verfüge. Ein solches Regelverhalten kann für Telefonanrufe, die der Verbraucher vom Standort eines Festnetzanschlusses aus unternimmt, nicht angenommen werden. Schon die Frage, ob ein Anruf vom Handy aus tatsächlich kostengünstiger ist als ein Anruf vom Festnetz aus unter Nutzung der Call-by-Call-Option, kann angesichts der bestehenden und sich ständig wandelnden Preisvielfalt nicht generell beantwortet werden. Es kommt hinzu, dass weite Teile des angesprochenen Verkehrs, die ein Festnetztelefon besitzen, nicht dazu neigen, bei Anrufen, die sie von zuhause aus führen, je nach der (oftmals nur vermuteten) Kostengünstigkeit zwischen dem Festnetztelefon und dem Handy hin und her zu wechseln. Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass ein Festnetzanschluss häufig nicht nur von dem Anschlussinhaber, sondern auch von anderen Personen, insbesondere von Kindern und sonstigen Familienmitgliedern, genutzt wird, von denen ein kostenorientiert durchgeplantes Telefonverhalten € einschließlich einer Benutzung des eigenen Handys in geeigneten Fällen € nicht zu erwarten ist. Aus der Sicht des Anschlussinhabers, den die Beklagte mit ihren Angeboten als Kunden gewinnen möchte, ist es daher von wesentlicher Bedeutung, über leicht handhabbare und akzeptable Einsparmöglichkeiten zu verfügen, deren Wahrnehmung von allen Haushaltsmitgliedern erwartet werden kann. Das Call-by-Call-Verfahren, an das der Verkehr seit langem gewöhnt ist, zählt zu diesen Sparmöglichkeiten; für eine Verweisung auf eine Benutzung des eigenen Handys gilt dies jedoch nicht in gleicher Weise.

Für Telefongespräche vom Festnetz ins Ausland oder in die Mobilfunknetze ist €Call-by-Call€ auch heute noch ein gängiges und beliebtes Instrument der Kostensenkung, wie der Senat aufgrund eigenen Erfahrungswissens beurteilen kann. Zwar hat die Bedeutung des Call-by-Call-Verfahrens, gerade wegen der zunehmenden Verbreitung von Flatrates, abgenommen. Die Beklagte hat dies durch Vorlage des Konzern-Zwischenberichts der Klägerin für das erste Halbjahr 2006 (Anlage BK 9 = Bl. 649 ff. d.A.) sowie eines im Internet veröffentlichten Artikel vom 27.11.2007 (Anlage BK 8 = Bl. 647 f. d.A.) belegt. Gleichwohl ist die Bekanntheit und Beliebtheit des Call-by-Call-Verfahrens zur Kostensenkung immer noch beträchtlich. Sie beruht vor allem auf der Einfachheit des Verfahrens, bei dem lediglich eine 5-stellige Verbindungsnetzbetreiberkennzahl (beginnend mit 010) vorzuwählen ist, sowie auf der die Preisgünstigkeit fördernden Anbietervielfalt.

Für die Frage, ob ein einschlägiges Informationsinteresse des Verbrauchers besteht, kommt es im Übrigen nicht nur darauf an, in welchem Umfang das Call-by-Call-Verfahren tatsächlich genutzt wird. Allein schon die Möglichkeit, unter Umständen auf Call-by-Call ausweichen zu können, ist für den Verbraucher wichtig, wenn er vor der Entscheidung steht, ob er sich in eine längerfristige Vertragsbindung begibt, in deren Rahmen er für Telefongespräche ins Ausland und in Mobilfunknetze keine Kostensicherheit hat. In dieser Situation legt der verständige Durchschnittsverbraucher Wert auf eine praktikable und ihm bereits vertraute Ausweichoption wie das Call-by-Call-Verfahren, dessen Kostengünstigkeit durch den beständigen Wettbewerb zahlreicher Anbieter gewährleistet ist.

Die von der Beklagten aufgezeigten Alternativen zu der Sparmöglichkeit des Call-by-Call können an der Bedeutung dieser Option für die Auswahlentscheidung des Durchschnittsverbrauchers nichts Entscheidendes ändern.

Sämtlichen Alternativen € zu nennen sind insbesondere das Callthrough-Verfahren, €Voice over IP€ und €Calling Cards€ € ist nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin gemeinsam, dass sie von Anschlusskunden der Klägerin gleichfalls genutzt werden können. Schon der Umstand, dass das Call-by-Call-Verfahren gleichwohl eine besonders populäre Sparmethode geblieben ist, weist darauf hin, dass die zuvor genannten alternativen Methoden von erheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise nicht als adäquater Ersatz wahrgenommen werden.

Im Einzelnen ist das Callthrough-Verfahren in der Form des €offenen Callthrough€ dem Call-by-Call-Verfahren zwar ähnlich. Es ist in der Handhabung jedoch komplizierter, weil der Anrufer zunächst eine Einwahlnummer (bzw. Zugangsnummer) zu wählen hat, um eine Verbindung zu dem das Gespräch vermittelnden Dienstleister herzustellen; erst nach dem Aufbau dieser Verbindung ist dann die eigentliche Zielrufnummer einzugeben. Der Anbieter ..., auf den sich die Beklagte vornehmlich bezogen hat, verwendet nach seinen Bedingungen (Anlage BMT 11 = Bl. 292 ff. d.A.) für Auslandsgespräche unterschiedliche, jeweils 11-stellige, Zugangsnummern (beginnend mit 0180). Da bei dem Callthrough-Verfahren stets zwei Verbindungen zustande kommen, nämlich die des Anrufers zum Callthrough-Anbieter und die des Anbieters zum gewünschten Teilnehmer, entstehen in der Regel € abweichend vom Call-by-Call-Verfahren € auch dann Kosten, wenn der gewünschte Teilnehmer nicht abhebt. Des Weiteren gibt es im Bereich der Callthrough-Angebote keine vergleichbar große Anbietervielfalt und Marktdichte wie bei Call-by-Call. Insgesamt gesehen mag das Callthrough-Verfahren für versierte Nutzer zwar eine attraktive Alternative zum Call-by-Call-Verfahren sein. Für große Teile des angesprochenen Verkehrs erscheint es derzeit wegen der hierbei zu beachtenden Besonderheiten und der umständlicheren Handhabung aber nur bedingt geeignet. Dem entspricht die eher geringe Bekanntheit dieser Methode.

Ähnliches gilt im Ergebnis für €Voice over IP€, wobei sich diese Alternative von den herkömmlichen Telefongewohnheiten noch deutlicher abhebt als das Callthrough-Verfahren. Es handelt sich um Internet-Telefonie, die bei einem erheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs noch keine Akzeptanz gefunden hat. Diesem Befund tragen die beanstandeten Werbeprospekte K 34 und K 36 selbst Rechnung, denn dort heißt es jeweils auf der zweiten Seite: €Vollwertiger Telefonanschluss: keine Internettelefonie€.

Die Verwendung von €Calling Cards€ setzt eine vorherige Registrierung voraus und beinhaltet ein Prepaid-Verfahren mit dem Risiko, dass vorhandenes Guthaben durch Nichtnutzung verfällt. Geeignet sind €Calling Cards€ letztlich nur für erfahrene Anwender mit einigen Spezialkenntnissen, wie in der von der Beklagten selbst vorgelegten Darstellung bei €€.de € (Anlage BMT 18 = Bl. 319 d.A.) als Fazit festgehalten wird.

Die Tatsache, dass das Call-by-Call-Verfahren bei einem Telefonanschluss der Beklagten oder anderer Konkurrenten der X nicht zur Verfügung steht, ist weiten Teilen des angesprochenen Verkehrs unbekannt.

Auch diese Feststellung kann der Senat aufgrund eigenen Erfahrungswissens treffen. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens (Verkehrsbefragung), wie von der Beklagten beantragt, bedurfte es insoweit nicht. Der Durchschnittsverbraucher mag sich zwar noch darüber im Klaren sein, dass das Call-by-Call-Verfahren im Zuge der Liberalisierung des deutschen Telefonmarktes eingeführt wurde. Eine Beschränkung der Anwendbarkeit dieses Verfahrens auf Telefonanschlüsse der X erschließt sich daraus aber nicht. Auch ohne eine solche Beschränkung erschiene das Instrument des Call-by-Call-Verfahrens für den Verkehr als Mittel der Flexibilisierung und Wettbewerbsbelebung plausibel. Die Beschränkung der Anwendbarkeit des Call-by-Call-Verfahrens auf Telefonanschlüsse der X ist dem Verkehr bislang durch Information und Werbung auch nicht so nachhaltig vor Augen geführt worden, dass deshalb eine verbreitete Kenntnis dieser Einschränkung angenommen werden könnte. Eine solche (weit verbreitete) Kenntnis des Verkehrs hat sich bislang auch nicht aufgrund eigener (oder durch nahestehende Personen mitgeteilter) Erfahrungen der Verbraucher herausgebildet, weil weite Teile der angesprochenen Verkehrskreise bisher ausschließlich Anschlusskunden der X gewesen sind, und deshalb keine einschlägigen Erfahrungen gemacht haben.

Nach alldem bleibt in tatsächlicher Hinsicht festzuhalten, dass die Nutzbarkeit des Call-by-Call-Verfahrens für den Durchschnittsverbraucher ein nicht unwichtiges Entscheidungskriterium darstellt, wenn ihm eine Telefon-Flatrate angeboten wird, die Telefongespräche ins Ausland und in die Mobilfunknetze nicht umfasst. Des Weiteren ist der Durchschnittsverbraucher anfällig für die Fehlvorstellung, er könne auch als Kunde einer Konkurrentin der X €Call-by-Call€ nutzen.

In dem Verschweigen einer Tatsache, insbesondere einer nachteiligen Eigenschaft des angebotenen Produkts oder einer nachteiligen Angebotskomponente, kann eine irreführende Angabe liegen (§ 5 II 2 UWG, Art. 7 UGP-Richtlinie), sofern den Werbenden insoweit eine Aufklärungspflicht trifft (vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm , UWG, 26. Auflage, § 5 Rdn 2.44 ff.). Eine allgemeine Informationspflicht, die die Bekanntgabe negativer Produkteigenschaften einschließt, besteht allerdings nicht (Hefermehl / Köhler / Bornkamm , a.a.O., § 5 Rdn 2.45, 2.113). Letztlich kommt es € wenn es, wie hier, um keine der in Art. 7 IV UGP-Richtlinie aufgelisteten Informationen geht € auf die Umstände des Einzelfalles und auf eine Interessenabwägung an, wobei auch Zumutbarkeitsgesichtspunkte zu berücksichtigen sind (vgl. Art. 7 I, III UGP-Richtlinie; Hefermehl / Köhler / Bornkamm , a.a.O., § 5 Rdn 2.46).

Nach der Einschätzung des Senats geht es zu weit, der Beklagten bei jeder Werbung für die von ihr angebotene €Doppel-Flat€ oder €Kombi-Flat€ oder gar generell bei einer Werbung für Telefondienstleistungen die Verpflichtung aufzuerlegen, auf die bei ihrem Leistungsangebot fehlende Nutzbarkeit des Call-by-Call-Verfahrens hinzuweisen. Eine derartige Hinweispflicht kann insbesondere nicht unabhängig von dem verwendeten Kommunikationsmedium angenommen werden (vgl. Art. 7 III UGP-Richtlinie). Sie kommt außerdem nicht in Betracht bei einer bloßen Aufmerksamkeitswerbung, bei der der Verbraucher noch keine näheren Informationen erwartet.

Bei der Interessenabwägung im vorliegenden Fall sind einerseits die zuvor dargestellten Interessen der Verbraucher zu berücksichtigen, für die eine auf Telefongespräche ins Ausland und in die Mobilfunknetze bezogene Call-by-Call-Option nicht unwichtig ist und die oftmals nicht wissen werden, dass diese Option beim Anschluss der Beklagten fehlt. Auf der anderen Seite kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der dem Leistungsangebot der Beklagten anhaftende Nachteil lediglich in dem Fehlen eines Vorteils besteht, der letztlich ein exklusives Merkmal der Festnetz-Telefonanschlüsse der Klägerin darstellt, von der Klägerin indessen (verständlicherweise) als solches nicht werblich herausgestellt wird. Den Konkurrenten der Klägerin obliegt es grundsätzlich nicht, das hierdurch entstandene Informationsdefizit auszugleichen. Ihnen kann daher nicht uneingeschränkt zugemutet werden, Kunden der Klägerin, die für einen Anbieterwechsel aufgeschlossen sind und die sich deshalb für die von den Wettbewerbern der Klägerin betriebene Werbung interessieren, über einen Vorzug des -Anschlusses zu unterrichten, dessen Exklusivität den Kunden auch deshalb unbekannt geblieben ist, weil die Klägerin ihrerseits keine entsprechende (nachhaltige) Verbraucherinformation betrieben hat.

Danach besteht eine Aufklärungspflicht der Beklagten nur unter verhältnismäßig engen Voraussetzungen. Die Notwendigkeit eines Hinweises auf die fehlende Call-by-Call-Option kommt einmal dann in Betracht, wenn die Beklagte in einer auf Vollständigkeit angelegten Form mit entsprechenden Preis- und Leistungsangaben über ihre Angebote informiert. Die Werbeaussage, sie biete einen €vollwertigen€ Telefonanschluss (Seite 2 der Anlagen K 34 und K 36) genügt hingegen nicht, um die Hinweispflicht auszulösen.

Notwendig ist ein Hinweis jedenfalls dann, wenn die Beklagte in einem Medium, in dem derartige Hinweise unproblematisch möglich sind, unter Bezugnahme auf die Klägerin vergleichend wirbt und hierbei nähere Preis- oder Leistungsangaben macht. Insbesondere bei einem Preisvergleich unter Einbeziehung der Klägerin ist ein Hinweis auf die fehlende Call-by-Call-Option geboten.

Grundsätzlich kann bei einem Preisvergleich eine Irreführung bereits dann angenommen werden, wenn die verglichenen Produkte nicht unwesentliche, für den Nachfrager nicht ohne weiteres erkennbare Quantitäts- oder Qualitätsunterschiede aufweisen und der Werbende die Unterschiede nicht deutlich und unmissverständlich hervorhebt (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2001€ Komfortanschluss, 89; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 6 Rdn 55 m.w.N.). Auch im vorliegenden Fall begründet gerade die werbliche Bezugnahme auf die Klägerin im Rahmen eines Preisvergleichs eine Hinweispflicht der Beklagten. Denn bei einem Werbevergleich, in den die Klägerin einbezogen ist, erhöhen sich die Erwartungen des Verbrauchers an die Vollständigkeit der gemachten Angaben im Hinblick auf mögliche Unterschiede zwischen den Angeboten der Klägerin und der Beklagten. Die Informationsanforderungen sind deshalb höher, wenn die Beklagte ihr Produkt direkt in Beziehung zu demjenigen der Klägerin setzt, als wenn eine solche Beziehung allenfalls dadurch erzeugt wird, dass der Verbraucher Vorzüge des Produkts der Klägerin irrig für Standardmerkmale hält, die er auch bei anderen Anschlussanbietern erwarten könne.

Ob ein unterbliebener Hinweis auf auf die fehlende Call-by-Call-Option im Rahmen eines Preisvergleichs neben einem Verstoß gegen das Irreführungsgebot zugleich einen Verstoß gegen § 6 II Nr. 2 UWG wegen Verletzung des Sachlichkeitsgebots darstellt, ist für die Entscheidung der vorliegenden Sache unerheblich. Im Übrigen dürfte die Frage zu verneinen sein. Das Sachlichkeitsgebot wurde bislang aus dem Objektivitätserfordernis abgeleitet. Nach der neueren Rechtsprechung des EuGH (€Lidl Belgium/Colruyt€ - GRUR 2007, 69 ff., Tz. 40 ff., insb. 46 f.) sollen durch das Erfordernis, dass die Eigenschaften objektiv verglichen werden müssen (§ 6 II Nr. 2 UWG), vor allem Vergleiche ausgeschlossen werden, die sich aus Werturteilen ihres Urhebers und nicht aus objektiven Feststellungen ergeben (vgl. auch BGH, WRP 2007, 1181 ff., Rdn 17 € Eigenpreisvergleich). Geht es bei dem Objektivitätserfordernis demnach (im Wesentlichen) nur um den Ausschluss subjektiver Wertungen, so dürfte ein € über das Irreführungsverbot hinausgehendes € Gebot der vollständigen Information zur Vermeidung eines €schiefen Bildes€ aus dem Objektivitätserfordernis bzw. aus einem darin enthaltenen Sachlichkeitsgebot nicht (mehr) abzuleiten sein (vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 6 Rn 53a ff.).

Der Annahme einer auf €Call-by-Call€ bezogenen Aufklärungspflicht im Rahmen vergleichender Werbung zur Vermeidung einer andernfalls eintretenden Irreführung des Verkehrs steht die Zielsetzung der §§ 2, 40 TKG nicht entgegen. Die angestrebte Schaffung funktionierender marktwirtschaftlicher Verhältnisse im Telekommunikationsmarkt wird durch eine in den dargestellten Grenzen bestehende Hinweispflicht der konkurrierenden Anschlussanbieter nicht in relevanter Form tangiert. Auch werden die die Klägerin nach § 40 TKG treffenden Pflichten, die von der Beklagten als eine €gesetzlich verordnete Behinderung€ der Klägerin bezeichnet werden, nicht egalisiert. Denn es geht hier nicht darum, die Wettbewerber der X dazu zu verpflichten, ihren Anschlusskunden ebenfalls die Call-by-Call-Option einzuräumen. Es geht lediglich darum, die umworbenen Verbraucher über die auf der Grundlage des TKG bestehende tatsächliche Situation zu unterrichten, um ihnen eine informierte Entscheidung zu ermöglichen.

Nach allem bestand für die Beklagte die Verpflichtung in der beanstandeten Werbung (Anlagen K 34 € K 36) über die im Rahmen ihres Leistungsangebots fehlende Nutzbarkeit des Call-by-Call-Verfahrens aufzuklären, da die Beklagte in den drei Werbeprospekten, jeweils auf der zweiten Seite, einen Preisvergleich unter Einbeziehung eines Konkurrenzprodukts der Klägerin vorgenommen hat. Einen ausreichenden Hinweis hat die Beklagte in der beanstandeten Werbung nicht gegeben. Der ganz allgemein gehaltene Hinweis €Unterschiede in den Leistungsmerkmalen sind möglich€, der im Fließtext unterhalb des Preisvergleichs steht, genügte ersichtlich nicht.

Mithin hat die Beklagte durch die beanstandete Werbung € in wettbewerblich relevanter Weise € gegen das Irreführungsverbot verstoßen (§§ 3, 5 I, II S. 1 Nr.1, S. 2, III UWG; Artt. 5 I, IV a), 7 I UGP-Richtlinie).

Der daraus folgende Unterlassungsanspruch (§ 8 I, III Nr.1 UWG) beschränkt sich jedoch auf die konkrete Verletzungsform (einschließlich kerngleicher Abwandlungen). Dem trägt der auf die beanstandete Werbung bezogene Urteilsausspruch Rechnung; hierin liegt eine Teilabweisung des weitergehenden, auf Werbung für Telekommunikationsleistungen schlechthin bezogenen, Klageantrags zu 1. a).

Soweit die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu Ziff. 1.a) (Ziff. I 1. im Tenor des angefochtenen Urteils) die Werbung der Beklagten auch wegen des dort unterbliebenen Hinweises auf die beim Leistungsangebot der Beklagten fehlende Möglichkeit der Preselection beanstandet hat, ist die Klage unbegründet und, unter Abänderung des angefochtenen Urteils in diesem Punkt, abzuweisen.

Eine auf €Preselection€ bezogene Aufklärungspflicht besteht € auch im Rahmen eines Preisvergleichs € nicht, weil der Durchschnittsverbraucher nicht erwartet, dass ihm die Möglichkeit der Preselection auch von anderen, mit der Klägerin konkurrierenden, Anbietern eines Telefonanschlusses eingeräumt wird.

Die Preselection-Option erlaubt es dem Inhaber eines -Anschlusses, dauerhaft € trotz Beibehaltung dieses Anschlusses € seine Telefongespräche über einen anderen Anbieter (Verbindungsnetzbetreiber) zu führen. Die der Klägerin damit zugewiesene Rolle ist ungewöhnlich, da normalerweise kein Gewerbetreibender dazu gezwungen oder dazu bereit ist, das Geschäft gleichsam (dauerhaft) einem Konkurrenten abzutreten und hierfür auch noch als Vermittler tätig zu sein. Die Preselection-Option findet ihre Rechtfertigung und Erklärung allein darin, dass auf diese Weise der früher für die Klägerin monopolisierte Markt für andere Anbieter erschlossen werden soll.

Diese Zusammenhänge sind den Verbrauchern, soweit sie die Möglichkeit der Preselection überhaupt kennen, in den Grundzügen bekannt. Im Unterschied zum Call-by-Call-Verfahren, das flexibel für Einzelgespräche eingesetzt werden kann, beinhaltet die dauerhafte Voreinstellung eines Verbindungsnetzbetreibers eine allgemeinere Abkehr von dem Leistungsangebot der Klägerin. Sie kommt in ihren Wirkungen einem Wechsel des Anschlussbetreibers wesentlich näher als das Call-by-Call-Verfahren. Insofern stellt sich die Preselection-Option als eine Alternative zum Wechsel des Teilnehmernetzbetreibers dar bzw. als eine Ausweichmöglichkeit, solange das Angebot alternativer Direktanschlussanbieter noch unbedeutend war. Begreift der Verkehr die Preselection-Option somit nicht als allgemein verfügbares Mittel für ein flexibleres Telefonverhalten, sondern eher als eine Form des (dauerhaften) Wechsels zu einem alternativen Anbieter im Zuge der Liberalisierung des Telefonmarktes, so liegt die Annahme, nach dem Wechsel zu einem alternativen Direktanschlussanbieter bestehe dann nochmals die Möglichkeit zur dauerhaften Voreinstellung eines anderen Verbindungsnetzbetreibers, fern.

Im vorliegenden Fall bestand aus einem weiteren Grund keine Verpflichtung, über die fehlende Preselection-Option aufzuklären. Die Preisattraktivität der hier beworbenen Komplettangebote ergab sich nämlich nicht aus besonders günstigen Anschlusskosten, sondern aus der preisgünstigen Flatrate. Auf diesem Hintergrund war die Möglichkeit, eine andere Voreinstellung zu wählen, für den Verbraucher wirtschaftlich nicht interessant; zugleich war damit das Bestehen oder Nichtbestehen dieser Möglichkeit für die Auswahlentscheidung des Verbrauchers unerheblich.

2. Die vom Landgericht unter Ziff. I 2. (Klageantrag zu Ziff. 1.b) ausgesprochene Verurteilung hat die Beklagte mit ihrer Berufung nur teilweise € nämlich nur bezüglich des Verbots der Angabe €3 Produkte. 2 Flatrates. 1 Festpreis.€ wie in der Anlage K 36 € angegriffen. In diesem Umfang hat das Rechtsmittel der Beklagten Erfolg und führt insoweit zur Klageabweisung.

Die beanstandete, in dem Werbeprospekt K 36 blickfangartig herausgestellte, Werbeaussage verstößt nicht gegen das Irreführungsverbot (§§ 3, 5 UWG, Artt. 5 I, IV a), 6 UGP-Richtlinie).

Die Werbeaussage ist, obwohl Telefongespräche ins Ausland und in die Mobilfunknetze durch die angebotene Flatrate nicht abgedeckt sind und sie somit weitere Verbindungsgebühren auslösen können, nicht objektiv unrichtig.

Durch die beanstandete Aussage wird dem Leser mitgeteilt, die Beklagte biete zwei Flatrates an, wobei € wie die Abbildung auf der gleichen Seite und die Angaben unter €Kombi-Flat€ zeigen € eine der beiden Flatrates das Telefonieren betrifft. Damit wird aber noch nicht ausgesagt, dass sämtliche Telefon-Gesprächskosten € einschließlich der Verbindungsgebühren für Gespräche ins Ausland und in die Mobilfunknetze € von der Flatrate erfasst würden. Der Begriff €Flatrate€ bedeutet nach dem Verständnis des Durchschnittsverbrauchers, dass für bestimmte Telekommunikationsleistungen ein fixer Preis zu bezahlen ist, der unabhängig davon ist, in welchem Umfang diese Leistungen in Anspruch genommen werden. Dementsprechend wird beispielsweise eine Volumenbegrenzung mit dem Begriff €Flatrate€ unvereinbar sein. Hingegen ist dem Gebrauch des Worts €Flatrate€ im Bereich der Telefonie für sich genommen noch keine klare und eindeutige Aussage darüber zu entnehmen, welches genaue Leistungsspektrum durch die Flatrate abgegolten werden soll. Die Annahme, eine nicht näher zugeordnete €Telefon-Flatrate€ solle sämtliche Telefongespräche von einem Festnetzanschluss aus erfassen, liegt für den Werbeadressaten schon deshalb nicht nahe, weil es eine solche, alle Gesprächstypen beinhaltende, Flatrate nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten bislang noch bei keinem Anbieter auf dem deutschen Markt gegeben hat. Hingegen ist eine Flatrate für Telefonate ins Inlands-Festnetz, wie sie die Beklagte in der beanstandeten Werbung angeboten hat, auch heute noch eine besonders gebräuchliche Form einer €Telefon-Flatrate€. Für das Jahr 2006, in dem die beanstandete Werbung erschienen ist, galt das erst recht.

Die Verwendung des Wortes €Festpreis€ in der angegriffenen Werbung führt zu keiner anderen Einschätzung. Dieser Begriff besagt hier nur, dass die Vergütung für drei Produkte, darunter zwei Flatrates, zu einem Festpreis zusammengefasst wird. Über den Leistungsbereich, der durch die €Telefon-Flatrate€ abgegolten werden soll, gibt der Begriff €Festpreis€ keinen weitergehenden Aufschluss als der Begriff (Telefon-) €Flatrate€.

Der von der Klägerin angeführte Fall des OLG Köln (GRUR-RR 2001, 17 f.) ist mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Denn er betraf die auf eine Komplettleistung hindeutende Werbeaussage €Internet zum Festpreis€ für ein Angebot, bei dem jedoch für jeden einzelnen Verbindungsaufbau 6 Pf und für jede Minute 3,9 Pf. an (Telefon-) Kosten anfielen.

Enthält eine Blickfangaussage keine objektive Unrichtigkeit, so kann doch, wenn die Aussage mehrdeutig ist und deshalb zu einer relevanten Fehlvorstellung des angesprochenen Verkehrs führen kann, eine irrtumsausschließende Aufklärung, beispielsweise in der Form eines Sternchenhinweises, geboten sein. Ein solcher Sternchenhinweis mit der Information €Die Telefon-Flatrate gilt für alle Gespräche ins nationale Festnetz, ausgenommen Sonderrufnummern.€ befindet sich hier erst auf der dritten Seite des Prospektes. Er ist der auf der ersten Seite stehenden Blickfangaussage nicht zugeordnet.

Gleichwohl liegt auch insofern kein Wettbewerbsverstoß vor. Ein Sternchenhinweis ist erforderlich, wenn eine Blickfangaussage gleichsam nur €die halbe Wahrheit€ enthält. Es geht um unvollständige und deshalb für eine Fehldeutung anfällige Aussagen. Eine solche Blickfangaussage liegt nur vor, wenn dem Verbraucher bereits irgendeine € ggf. erläuterungsbedürftige € Information gegeben wird, die es ihm erlaubt, die Attraktivität des Angebots (vorläufig) einzuschätzen, und die ihn dazu bringt, auf dieser € möglicherweise falschen € Informationsbasis weitergehend zu disponieren, wobei die geschäftlich relevante Entscheidung schon darin bestehen kann, sich mit dem Angebot näher zu befassen.

Im vorliegenden Fall beinhaltet die Blickfangaussage keine Information, die den Leser in der beschriebenen Weise in die Irre führen kann. Die Angaben auf der ersten Seite des Prospekts haben schon deshalb keine die Günstigkeit des Angebots betreffende Aussagekraft, weil dort keine Preise angegeben sind. Solange aber noch keine Preise genannt werden, sind nähere Informationen zu der Frage, welche Leistungen unter einer Preiskomponente zusammengefasst werden, für den Werbeadressaten nicht von relevantem Interesse.

Die Angabe auf der dritten Seite des Prospektes €Unbegrenzt surfen und telefonieren€, auf die sich die Klägerin ergänzend stützt, ist unerheblich für die Frage, ob die mit dem Klageantrag angegriffene Blickfangwerbung irreführend ist.

Davon abgesehen ist die erwähnte Formulierung auf der dritten Seite nicht notwendigerweise so zu verstehen, dass, als von der Flatrate erfasst, neben dem €unbegrenzt Surfen€ auch ein €unbegrenztes Telefonieren€ angeboten werde. Die hier allerdings erforderliche Aufklärung wird auf der dritten Seite des Prospektes durch einen Sternchenhinweis gegeben.

3. Die vom Landgericht unter Ziff. I 4. (Klageantrag zu Ziff. 1.e) ausgesprochene Verurteilung war auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken. Insoweit hat sie im Umfang des in zweiter Instanz gestellten Hilfsantrages Bestand.

Klarzustellen ist vorab, dass mit dem €Preis für den E Kabelanschluss€ im Sinne des Klageantrags und mit der €Kostenpflichtigkeit des E Kabelanschlusses€ im Sinne des Hilfsantrages jeweils nur die laufenden Anschlusskosten angesprochen sind, die an die Beklagte entrichtet werden müssen, nicht jedoch einmalige Kosten wie beispielsweise Bearbeitungsentgelte. Denn die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung bezog sich in diesem Punkt, wie den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils entnommen werden kann, allein auf die monatlichen Kabelanschlusskosten.

Die Beklagte hätte in der streitgegenständlichen Werbung darauf hinweisen müssen, dass für die vertragliche Inanspruchnahme des €E Kabelanschlusses€, die damals noch unerlässlich war, um die beworbenen Leistungen der Beklagten nutzen zu können, weitere Kosten anfallen. Der unterbliebene Hinweis führt zu einem Verstoß gegen das Irreführungsverbot (§§ 3, 5 UWG, Artt. 5 I, IV a), 7 UGP-Richtlinie); zugleich liegt ein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 1 VI PAngV vor.

Die beanstandete Werbung lag einer Zeitung bei; Empfänger der Werbung waren somit auch solche Verbraucher, die noch keine Kabelanschlusskunden der Beklagten waren. Eine Beschränkung des Adressatenkreises auf Bestandskunden der Beklagten konnte der Werbung nicht in der erforderlichen Deutlichkeit entnommen werden. Insoweit ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, zu berücksichtigen, dass zahlreiche Verbraucher einen technisch vorhandenen Kabelanschluss nicht nutzen, weil sie beispielsweise über eine Satellitenanlage verfügen, so dass sie nicht zu den Vertragskunden der Beklagten zählen. Soweit der Durchschnittsverbraucher in den Werbetext einbezogene Formulierungen wie €Sie als Kabelkunde€ oder €Ihr E Kabelanschluss€ überhaupt zur Kenntnis nimmt, kann er annehmen, die Beklagte wolle diejenigen ansprechen, bei denen die technische Voraussetzung eines Kabelanschlusses erfüllt sei. In gleicher Weise kann er den Sternchenhinweis auf der dritten Seite der Werbeprospekte deuten, wo es heißt €€ bei vorhandenem E Kabelanschluss€.

Auch der € lediglich in der Anlage K 36 (unterhalb des Preisvergleichs) enthaltene € Satz: €Das E Angebot gilt nur für E Kabelanschluss-Kunden.€ genügt noch nicht, um den Adressatenkreis entsprechend einzugrenzen. Zum einen ist dieser Satz zu unauffällig platziert. Insoweit wäre zumindest ein Sternchenhinweis bei dem Preisvergleich und bei den Preisangaben auf der dritten Seite nötig gewesen. Auf der dritten Seite fehlt der Hinweis ganz. Beim Preisvergleich auf der zweiten Seite fehlt es an der € durch Sternchen oder Erläuterungsziffer € herzustellenden eindeutigen Zuordnung des erläuternden Textes zur Preisangabe der Beklagten. Der erwähnte Satz genügt aber auch inhaltlich nicht. Denn die Aussage €Das E Angebot gilt nur für E Kabelanschluss-Kunden.€ kann auch auf diejenigen bezogen werden, die die technische Möglichkeit haben, die im Verbreitungsgebiet der Beklagten verlegten Kabelanschlüsse zu nutzen, zumal sie durch eine Annahme des beworbenen Angebots auch ein Kundenverhältnis zu der Beklagten begründen würden. Für den verständigen Verbraucher liegt die Vorstellung fern, dass die Beklagte einen Interessenten trotz Erfüllung der technischen Voraussetzungen zurückweisen würde, weil er bisher noch kein Vertragskunde war. Er ist daher nicht geneigt, die zuvor erwähnten Formulierungen im Sinne einer strikten Begrenzung des Kreises der Werbeadressaten zu begreifen.

Werbeadressaten, die noch keine Vertragskunden der Klägerin waren, konnten aufgrund der angegriffenen Werbeprospekte einen unzutreffenden Eindruck über die Höhe der Kosten gewinnen, die sie bei Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen insgesamt hätten aufwenden müssen.

Der Senat ist zwar im Hinblick auf die hier streitgegenständliche Werbung nicht der Auffassung, der durchschnittlich verständige Verbraucher könne den Eindruck gewinnen, in der €Internet-Flat€ oder der €Doppel-Flat€ sei Kabelfernsehen mit enthalten (vgl. aber das Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.09.2007 € I-20 U 50/07 = Anlage BE 12). Aber auch ein Verbraucher, der keine so weitgehende Fehlvorstellung entwickelt, konnte € wie das Landgericht im Anschluss an das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt vom 24.01.2007 € 3/8 O 215/06) ausführlich und zutreffend dargelegt hat € zu der Auffassung gelangen, er könne (bei Erfüllung der technischen Voraussetzungen) die in der Werbung angebotenen Leistungen (ohne Kabelfernsehen) in Anspruch nehmen, ohne zusätzlich einen Kabelanschlussvertrag schließen und hierfür Gebühren zahlen zu müssen. Diese Vorstellung war im Jahre 2006 unzutreffend, da damals die Nutzung des Internet- und Telefonangebots der Beklagten noch vom Bestand bzw. vom Neuabschluss eines Kabelanschlussvertrages abhing.

Nach ihrem (bestrittenen) Vortrag macht die Beklagte seit dem 01.04.2007 ihre Internet- und Telefondienstleistungen nicht mehr von dem Bestehen eines Kabelanschlussvertrages abhängig. Durch diese Veränderung ist die Wiederholungsgefahr nicht entfallen, da die Beklagte zu der früheren Handhabung wieder zurückkehren könnte. Die von der Beklagten vorgenommene Veränderung belegt aber andererseits, dass die zuvor beschriebene Vorstellung, die beworbenen Angebote könnten unabhängig von einem Kabelanschlussvertrag genutzt werden, keineswegs fernliegend war.

Demnach hätte die Beklagte zur Vermeidung einer Irreführung und um dem Gebot der Preiswahrheit und -klarheit Genüge zu tun, auf die gesonderte Kostenpflichtigkeit des €E Kabelanschlusses€ hinweisen müssen. Einen solchen Hinweis hat sie in der beanstandeten Werbung nicht gegeben.

Die Hinweispflicht und die aus ihrer Verletzung resultierende Wettbewerbswidrigkeit kann nicht unabhängig von der beanstandeten Werbung beurteilt werden. Die Verurteilung war daher auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken.

Eine Verpflichtung der Beklagten zur Endpreisangabe (§ 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 1 I 1 PAngV) einschließlich der Kabelanschlussgebühren hält der Senat hingegen nicht für gegeben. Auch wenn die beworbenen Angebote für zahlreiche Verbraucher nur bei gleichzeitigem Abschluss eines Kabelanschlussvertrages nutzbar waren, so stellten sich die Angebote doch für alle Bestandskunden der Beklagten, an die sich die Werbung auch und in erster Linie richtete, als in sich geschlossene Leistungspakete dar. Es handelte sich daher um Ergänzungsangebote, bei denen eine Gesamtpreisangabe unter Einbeziehung der Grundleistung nicht erforderlich ist (vgl. zur Abgrenzung von Kombinationsangeboten bzw. Koppelungsangeboten OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2004, 86; Hefermehl / Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 1 PAngV, Rdn 3). Es ist im Übrigen nicht ersichtlich, dass die Beklagte € in Verwirklichung der einem Koppelungsangebot typischerweise innewohnenden Gefahr € die Möglichkeit haben könnte, Kabelanschlusspreise überhöht festzusetzen, um Telekommunikationsangebote günstiger präsentieren zu können als es an sich wirtschaftlich vertretbar wäre.

Da eine Verpflichtung zur Endpreisangabe schon aus den dargelegten Gründen nicht besteht, ist die Beklagte auch nicht gehalten, auf die Höhe der Kabelanschlusskosten unter Angabe von Preisspannen hinweisen. Der zum Klageantrag 1. e) gestellte Hauptantrag bleibt dementsprechend ohne Erfolg, während dem Hilfsantrag unter Beschränkung auf die konkrete Verletzungsform aus den zuvor dargelegten Gründen zu entsprechen war.

4. Abzuweisen war schließlich der Klageantrag zu Ziff. 1.g) (Ziff. I 6. im Tenor des angefochtenen Urteils). Die Werbeaussage €Dreimal erste Wahl!€ ist nicht irreführend.

Der Tatbestand des § 5 UWG erfordert eine objektiv nachprüfbare Aussage (vgl. BGH, GRUR 2007, 978 ff., Rn 29 € Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer). Der Durchschnittsverbraucher versteht jedoch die Aussage €Dreimal erste Wahl!€ im hier vorliegenden Zusammenhang in erster Linie als eine werbetypische Anpreisung, zumal sie sich gleich auf alle drei Angebotskomponenten bezieht, wobei unklar bleibt, welche messbaren Vorzüge gegenüber Konkurrenzangeboten jeweils in Anspruch genommen werden könnten. Die Formulierung €erste Wahl€ kann im Kontext einer subjektiven Wertschätzung verwendet werden, enthält insofern aber keine nachprüfbare Tatsachenbehauptung.

Sofern der Verkehr der Aussage dennoch einen Tatsachenkern entnimmt, erkennt er in der Werbeaussage jedenfalls keine Alleinstellungsbehauptung der Beklagten. Im Sinne eines objektiven Qualitätskriteriums bedeutet €erste Wahl€ im Handel mit Obst, Gemüse, Geschirr usw. eine unter bestimmten Gesichtspunkten positive Auslese oder bringt die Mangelfreiheit der angebotenen Ware zum Ausdruck. Überträgt man dies auf den Bereich der Telekommunikation und gewinnt hieraus einen gewissen Informationsgehalt der Werbeaussage, so geht dieser doch nicht über die Sachaussage hinaus, die beworbenen Dienstleistungen seien in keiner Weise mangelhaft oder minderwertig, sondern vielmehr guter Standard.

Nimmt man dies als Tatsachenkern der beanstandeten Äußerung, so scheitert eine Irreführung daran, dass eine solche Aussage nicht unzutreffend ist. Die Klägerin hat zwar, nachdem sie bis dahin lediglich eine Alleinstellung oder eine Spitzenstellung der beworbenen Leistungen der Beklagten in Abrede gestellt hatte, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklären lassen, ein Internetanschluss mit einem Download bis zu 2048 kbit/s sei schon damals (im Frühjahr 2006) unterdurchschnittlich gewesen. Diese Einschätzung wird durch konkreten Tatsachenvortrag jedoch nicht belegt. Sie verträgt sich auch nicht mit dem gerichtsbekannten (6 U 63/07) Umstand, dass die Klägerin selbst im Herbst 2006 ihr Produkt €Call & Surf Comfort€ auf den Markt brachte, das gleichfalls mit DSL 2000 ausgestattet war. Daraus dass damals durchaus auch leistungsfähigere Anschlüsse angeboten wurden, ergab sich aus der Sicht des Durchschnittsverbrauchers keine Minderwertigkeit des von der Beklagten offerierten DSL-Anschlusses.

Schließlich kann die Aussage €Dreimal erste Wahl!€ auch nicht deshalb als irreführende Tatsachenangabe eingestuft werden, weil im nachfolgenden Text einzelne Vorzüge des Leistungspakets aufgelistet werden. Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, welche der nachfolgenden Angaben unzutreffend bzw. irreführend sein sollen, so dass sich die weitere Frage, ob deshalb auch die Überschrift €Dreimal erste Wahl!€ irreführend sein könnte, gar nicht stellt.

Die Kostenentscheidung für beide Instanzen beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das jeweilige Maß des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens. Die von der Klägerin im Senatstermin vorgenommene Ersetzung der Begriffe €Telekommunikationsleistungen€ bzw. €Telekommunikations-Dienstleistungen€ durch das Wort €Telefon-Dienstleistungen€ hat sich auf die Kostenentscheidung nicht ausgewirkt, da es sich um eine bloße Klarstellung handelte.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles, die das Gericht auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze bewertet hat.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 29.05.2008
Az: 6 U 108/07