Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 6. Dezember 2007
Aktenzeichen: 6 U 37/07

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 06.12.2007, Az.: 6 U 37/07)

1. Die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde ist wettbewerbsrechtlich nur darauf zu überprüfen, ob in der Werbung oder sonstigen Darstellung des kommunalen Wirtschaftsunternehmens ein irreführender Eindruck erweckt oder der Verkehr in sonstiger Weise unsachlich beeinflusst wird.

2. Zur Frage, wann ein kommunales Bestattungsunternehmen (-Städtische Pietät-) den irreführenden Eindruck hoheitlichen Handelns erweckt.

Tenor

Die Berufungen beider Parteien gegen das am 20.12.2006 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungstenor um die Worte ergänzt wird €wie in der Anlage K 1 zur Klageschrift€.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin 5/6 und die Beklagte 1/6 zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann von der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000,- € und von der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abgewendet werden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 I, 1 ZPO). Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Beklagte wendet sich gegen die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung. Die Klägerin verfolgt die Klageansprüche in dem aus den nachfolgend wiedergegebenen Anträgen ersichtlichen Umfang weiter.

Die Beklagte macht geltend, sie führe die €Städtische Pietät€ nicht als Eigenbetrieb im kommunalverfassungsrechtlichen Sinne, sondern als in die Kommunalverwaltung vollständig eingegliederten Regiebetrieb; sie werde daher insoweit gemäß § 71 HGO tatsächlich durch den Magistrat vertreten.

Soweit die Klägerin sich mit den Berufungsanträgen auch gegen die Verwendung des Domain-Namens www.stadt€.de im Zusammenhang mit der Städtischen Pietät wende, liege hierin eine nicht sachdienliche Klageänderung, der sie nicht zustimme.

Im Übrigen wiederholen und vertiefen beide Parteien im Berufungsverfahren ihr erstinstanzliches Vorbringen; wegen der Einzelheiten wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter II. sowie die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Die Klägerin beantragt zu ihrer Berufung, wie folgt zu erkennen:

Unter teilweiser und ergänzender Abänderung des am 20. Dezember 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main zu € 3/8 O 122/06 € wird die Beklagte bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, verurteilt, es zu unterlassen, für ihren Eigenbetrieb €Städtische Pietät€ unter Verwendung des Stadtwappens der Stadt € zu werben, insbesondere in Telefonbüchern und Adressbüchern, und/oder den Eigenbetrieb €Städtische Pietät€ als Nebenstelle beziehungsweise Teil der Verwaltung der € darzustellen, insbesondere unter Aufführen der entsprechenden Telefonnummern mit Überschrift €Städtische Pietät€ unter der Rubrik €Stadt €€ mit Stadtwappen, wie im Telefonbuch der Telekom, Ausgabe 2006/2007, Seite €, geschehen, und/oder mit Rufnummer unter der Sammelrufnummer €- € und/oder unter Nutzung der Domain der Stadt € €www.stadt....de€, und/oder Nutzung von e-mail-Adressen unter Nutzung der Domain der Stadt € €www€.de€, wie mit €€.de€ geschehen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt zu ihrer Berufung,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Unterlassungstenor des angefochtenen Urteils ergänzt wird um die Worte €wie in der Anlage K 1 zur Klageschrift€.

II. Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Dies gilt auch, soweit die Klägerin sich mit den Berufungsanträgen erstmals gegen die Verwendung des Domain-Namens www.stadt€..de im Zusammenhang mit der Städtischen Pietät wendet, da die hierin liegende Klageänderung sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO) ist.

Die Berufungen haben jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1. Wie das Landgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 150, 343, 349 - Elektroarbeiten) zutreffend ausgeführt hat, ist wettbewerbsrechtlich nicht zu überprüfen, ob die Voraussetzungen des § 121 I HGO für eine wirtschaftliche Betätigung der Beklagten auf dem Gebiet des Bestattungswesens erfüllt sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung €Friedhofsruhe€ des Bundesgerichtshofs (WRP 05, 1412), in der die genannte Rechtsprechung im Gegenteil ausdrücklich bestätigt worden ist. Ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch der Klägerin kann sich nur ergeben, wenn und soweit die Beklagte bei ihrem Auftreten als Mitbewerber entweder einen irreführenden (§ 5 UWG) Eindruck über ihr Unternehmen erweckt oder die Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer i.S.v. § 4 Nr. 1 UWG unsachlich, etwa durch unangemessene Inanspruchnahme staatlicher Autorität, beeinflusst.

In diesem Zusammenhang kann es allerdings für ein auf diese Gesichtspunkte gestütztes Verbot nicht ausreichen, dass Personen, die sich um die Bestattung eines Angehörigen kümmern müssen, gerade in dieser Ausnahmesituation keine eingehenden Vergleiche zwischen den verschiedenen Anbietern vornehmen wollen und vielleicht eher dazu neigen, sich einem kommunalen Bestattungsunternehmen anzuvertrauen als einem privaten Mitbewerber, weil sie sich im Hinblick auf Seriosität und Preiswürdigkeit bei dem kommunalen Unternehmen auf der €sicheren Seite€ fühlen. Dieser für die Wettbewerbslage der Beklagten günstige Umstand ist die unvermeidliche Folge der € als solcher jedenfalls wettbewerbsrechtlich nicht angreifbaren - wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinde auf diesem Gebiet. Die Beklagte kann auch nicht darauf verwiesen werden, gegenüber dem Verkehr etwa die Tatsache, dass sie ein kommunales Unternehmen betreibt, in den Hintergrund treten zu lassen oder gar zu verheimlichen; denn eine solche Verpflichtung lässt sich aus den genannten Vorschriften des UWG nicht herleiten. Die Grenze des wettbewerbsrechtlich Zulässigen ist erst dann überschritten, wenn die Beklagte darüber hinaus den unzutreffenden Eindruck vermittelt, sie nehme mit dem Betrieb der Städtischen Pietät eine hoheitliche Aufgabe wahr. Damit würde zumindest gegenüber einem erheblichen Teil des Verkehrs eine besondere Vertrauenswürdigkeit in Anspruch genommen, die auch die wirtschaftliche Entscheidung beeinflussen kann. So kann etwa die Erwartung erweckt werden, das für eine Bestattung zu entrichtende Entgelt werde nicht nach dem Prinzip von Angebot und Nachfrage bestimmt; vielmehr handele es sich um eine öffentlich-rechtliche Gebühr, deren Höhe sich nur an den tatsächlich verursachten Kosten orientiere.

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt stehen der Klägerin die mit ihrer Berufung weiterverfolgten Unterlassungsansprüche nicht zu, weil die insoweit beanstandeten Werbemaßnahmen der Beklagten € wie auch das Landgericht mit zutreffender Begründung angenommen hat - wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden sind.

Die € auch blickfangartige - Verwendung des Stadtwappens der Beklagten in Anzeigen erweckt noch nicht den Anscheins hoheitlichen Handelns im oben dargestellten Sinn. Da die Beklagte dieses Wappen als gemeinsames Erkennungszeichen für ihre gesamten vielfältigen Aktivitäten hoheitlicher wie auch nicht-hoheitlicher Art verwendet, wird dem Verkehr mit dem Gebrauch dieses Wappens auch im vorliegenden Zusammenhang nicht mehr und nicht weniger vermittelt als die zutreffende Tatsache, dass es sich bei dem inserierenden Bestattungsunternehmen um eine kommunale Einrichtung der Beklagten handelt. Auch für den Vorwurf der unangemessenen Inanspruchnahme staatlicher Autorität besteht unter diesen Umständen kein hinreichender Ansatzpunkt.

Nichts anderes gilt für die Gestaltung des Telefoneintrags gemäß Anlage BB 3. Hier wird die Städtische Pietät zwar in einem gemeinsamen Rahmen zusammen mit hoheitlich tätigen Ämtern der Beklagten präsentiert. Daneben finden sich in dem Sammeleintrag aber auch erwerbswirtschaftlich tätige Institutionen wie Theater, Städtische Kliniken oder die Volkshochschule, so dass der Schluss, gerade bei der Pietät könne es sich um eine hoheitlich tätige Behörde handeln, nicht nahe gelegt wird.Wettbewerbsrechtlich unbedenklich ist schließlich auch die Verwendung der städtischen Sammelrufnummer, des städtischen Domain-Namens (www.stadt...de) und des Bestandteils € € @stadt-€.de€ in der e-Mail-Adresse. Wenn eine Gemeinde einerseits Ämter und Behörden und andererseits Eigenbetriebe und sonstige nicht-hoheitlich handelnde Stellen unterhält, liegt es ohne weiteres nahe, sich hierfür einer einheitlichen Sammelrufnummer und eines einheitlichen Internetauftritts zu bedienen. Der Verkehr wird hieraus allein noch keine Rückschlüsse auf den Charakter der einzelnen Institutionen ziehen.

3. Dagegen steht der Klägerin der vom Landgericht zugesprochene Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 5, 8 III Nr. 1 UWG zu.

Das Unterlassungsbegehren richtet sich € wie die Klägerin in der Senatsverhandlung durch eine entsprechende Klarstellung ihres Antrags deutlich gemacht hat € gegen die Verwendung des Zusatzes €Der Magistrat€ zur Bezeichnung €Städtische Pietät€, wie dies in dem Briefbogen gemäß Anlage K 1 zur Klageschrift geschehen ist. Dieser Briefbogen erweckt wegen des im oberen rechten Teil blickfangartig hervorgehobenen Zusatzes €Der Magistrat€ den Eindruck hoheitlicher Tätigkeit in dem unter 1. dargestellten Sinn, weil damit dem Briefbogen insgesamt ein Gepräge gegeben wird, wie es dem Bürger typischerweise aus dem Bereich der Hoheitsverwaltung geläufig ist. Insbesondere werden Verwaltungsakte regelmäßig in vergleichbarer äußerer Form erlassen und dem Bürger bekannt gegeben.

Die Beklagte kann sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg darauf berufen, sie werde beim Betrieb der Städtischen Pietät, die sie als in die Kommunalverwaltung eingegliederten €Regiebetrieb€ führe, gemäß § 71 HGO tatsächlich durch den Magistrat vertreten und müsse daher auch auf diese Tatsache hinweisen dürfen.

Nach den Regelungen der §§ 127 I HGO i.V.m. § 1 EigBGes sind die wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinden ohne eigene Rechtspersönlichkeit € soweit sie nicht einen der Ausnahmetatbestände des § 121 II HGO erfüllen - als Eigenbetriebe nach Maßgabe der Bestimmungen des Eigenbetriebsgesetzes zu führen. Diese Eigenbetriebe werden, worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, im Geschäftsverkehr nicht durch den Magistrat, sondern durch die Betriebsleitung vertreten (§ 3 I EigBGes), wodurch die hier in Rede stehende Irreführungsgefahr schon im Ansatz vermieden wird.

Es ist zweifelhaft, ob die Beklagte angesichts dieser Regelungen des Kommunalverfassungsrechts überhaupt berechtigt ist, wirtschaftliche Unternehmen wie die Städtische Pietät statt in der Form eines Eigenbetriebes in der Form eines sogenannten, jedoch im Gesetz nicht erwähnten €Regiebetriebes€ zu führen, für den weder eine Betriebssatzung besteht noch ein Sondervermögen eingerichtet worden ist. Sowohl der Wortlaut der genannten Vorschriften als auch deren Sinn und Zweck sprechen dafür, dass die Gemeinden ihre wirtschaftlichen Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit als Eigenbetriebe führen müssen (so ausdrücklich Schneider/Dreßler/Lüll, Hessische Gemeindeordnung, Rdz. 3 HGO Erl. § 121; die Kommentierung von Bennemann u.a., Kommunalverfassungsrecht Hessen, Rdz. 8 ff., enthält zu dieser Frage keine Stellungnahme). Insbesondere könnten die Vorgaben und Bindungen des Eigenbetriebsgesetzes von den Gemeinden im Ergebnis vollständig unterlaufen werden, wenn es ihnen freistünde, sich durch Errichtung eines €Regiebetriebes€ der Anwendbarkeit dieses Gesetzes nach Belieben zu entziehen.

Die angesprochene kommunalverfassungsrechtliche Frage kann jedoch für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung letztlich dahinstehen. Denn im Hinblick auf die im Gesetz mindestens als Regelform vorgesehene Möglichkeit der Gründung eines durch die Betriebsleitung vertretenen Eigenbetriebes kann der Beklagte kein schutzwürdiges Interesse zugebilligt werden, für die € derzeit nach ihrem eigenen Vorbringen (noch) als Regiebetrieb geführte € Städtische Pietät auf dem Briefkopf mit dem aus den dargestellten Gründen irreführenden Zusatz €Der Magistrat€ zu werben.

Der Unterlassungsanspruch ist auch nicht verwirkt, weil die Beklagte sich € wie dargelegt € auf keinen schutzwürdigen Besitzstand berufen kann.

Schließlich greift die erhobene Verjährungseinrede der Beklagten nicht durch; insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I, 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 II ZPO) sind nicht erfüllt. Die für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung entscheidenden Fragen sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt; die angesprochene kommunalverfassungsrechtliche Frage ist letztlich nicht entscheidungserheblich.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 06.12.2007
Az: 6 U 37/07