Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 23. Februar 1984
Aktenzeichen: 6 U 169/83

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 23.02.1984, Az.: 6 U 169/83)

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt a. M. vom 6.10.1983 - 3. Zivilkammer - nach teilweiser Rücknahme des Eilbegehrens teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Die einstweilige Verfügung vorn 30.3.1983 wird mit der Maßgabe bestätigt, dass sich das Verbot, Schlümpfe gemäß anliegendem Muster K 4 zu vertreiben oder sonst wie in den Verkehr zu bringen, nur auf solche Plüschfiguren bezieht, die die Farbkombination blau und weiß oder weiß und blau aufweisen.

Die Kosten des Eilverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand

Die Antragstellerin, eine Lizenzvermittlungsgesellschaft, ist aufgrund vertraglicher Vereinbarung für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland und Österreich Inhaberin der Nutzungsrechte an den von dem Land1 X (genannt X) geschaffenen Schlümpfen und vergibt für die Herstellung und den Vertrieb von Schlümpfen in allen Ausgestaltungen Lizenzen. Sie hat sich vertraglich zur Verfolgung von Nachbildungen verpflichtet. Ein Exemplar eines Schlumpfes befindet sich bei den Akten. Darauf wird Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin, eine Großhandels- und Produktionsgesellschaft, vertreibt eine Plüschfigurenserie in verschiedenster farblicher Gestaltung. Darunter befinden sich auch die Farbkombinationen weiß und blau und blau und weiß. Zwei Plüschfiguren mit diesen Farbkombinationen befinden sich bei den Akten. Auf sie wird verwiesen.

Auf Antrag der Antragstellerin wurde der Antragsgegnerin durch Beschluss - einstweilige Verfügung - des Landgerichts vom 30.8.1983 bei Ordnungsmittelandrohung untersagt, "Schlümpfe gemäß anliegendem Muster K 4 zu vertreiben oder sonst wie in den Verkehr zu bringen". Das Muster K 4, das ebenso wie der von der Antragstellerin überreichte Schlumpf mit der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung fest verbunden ist, betrifft eine Plüschfigur der Antragsgegnerin in der Farbkombination weiß und blau.

Gegen diesen Beschluss legte die Antragsgegnerin Widerspruch ein.

Die Antragstellerin hat behauptet, der Originalschlumpf sei im Jahr 1953 von X geschaffen worden. Die Urheberrechtsfähigkeit dieses Werkes stehe außer Frage. Da die Antragsgegnerin mit den von ihr vertriebenen "Plüschschlümpfen" Nachbildungen des Originalschlumpfes in den Verkehr bringe, sei sie gemäß § 97 Abs. 1 UrhG zur Unterlassung verpflichtet.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 30.8.1933 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 30.8.1933 aufzuheben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat behauptet, sie vertreibe Plüschfiguren der beanstandeten Art seit 1977/1978. Vom Erscheinungsbild her seien es keine Schlümpfe, sondern Zwerge. Ihre Rechtsvorgängerin, die Firma Y, Inhaberin Z, habe bereits im Jahr 1950 Plüschfiguren vertrieben, die den jetzt beanstandeten äußerst ähnlich gewesen seien.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z1 als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 6.10.1983 (B1. 37 - 89 d. A.) Bezug genommen.

Mit dem am 6.10.1983 verkündeten Urteil hat das Landgericht die einstweilige Verfügung von 30.8.1983 aufgehoben und den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, die Nutzungsrechte der Antragstellerin an den Schlümpfen könnten durch den Vertrieb der Plüschfiguren der Antragsgegnerin nicht verletzt werden, weil nach den Bekundungen des Zeugen Z1 davon auszugehen sei, dass diese in gleicher Gestalt von der Antragsgegnerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin bereits seit den Jahren 1949/1950 vertrieben würden. Die Frage der Urheberrechtsfähigkeit des Schlumpfes hat das Landgericht dahingestellt sein lassen.

Gegen dieses der Antragstellerin am 12.10.1983 zugestellte Urteil hat diese mit am 10.10.1983 bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Diese wurde mit Schriftsatz vom 21.10.1983, beim Oberlandesgericht am 24.10.1983 eingegangen, begründet.

Die Antragstellerin hält die Bekundungen des Zeugen Z1 für nicht glaubhaft. Diese stünden im Widerspruch zum Vortrag der Antragsgegnerin. Während diese erklärt habe, sie habe den Vertrieb mit den Plüschfiguren erst in den Jahren 1977/1978 aufgenommen, habe der Zeuge Z1 diesen Zeitpunkt auf die Jahre 1949/1950 vorverlegt. Die Frage, ob die angeblich bereits in den Jahren 1949/1950 vertriebenen Plüschfiguren mit den jetzt beanstandeten im wesentlichen identisch gewesen seien, habe das Landgericht nicht ohne Vorlage eines konkreten Musters entscheiden können und dürfen.Es habe auch übersehen, dass zugunsten des X die Vermutung der Urheberschaft nach § 10 UrhG spreche. Der Beweis des Gegenteils sei der Antragsgegnerin nicht gelungen.

Die Antragstellerin beantragt unter Hinweis darauf, dass das Unterlassungsbegehren von Anfang an auf die mit der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung verbundene konkrete Verletzungsform gerichtet gewesen sei und eine Erstreckung auf die Serie der Verletzungsform in dem vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht werde,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt a. M. vom 6.10.1983 aufzuheben und die einstweilige Verfügung vom 30.8.1983 aufrechtzuerhalten.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin bestreitet die Urheberrechtsfähigkeit der Schlümpfe. Spitzmütze, Knollennase und das verschmitzte tollpatschige Aussehen seien die ureigensten Eigenschaften alter Phantasiefiguren aus der Zwergenwelt. Die von ihr hergestellten und vertriebenen Zwerge seien keine Schlumpfplagiate. Vom Gesamteindruck her handele es sich um zwei völlig verschiedene Figuren. Im Gegensatz zu den Schlümpfen wirkten ihre Zwerge plump und überhaupt nicht lustig. Ihnen fehle das Koboldhafte.

Die Antragsgegnerin wiederholt ihre Behauptung, ihre Rechtsvorgängerin, die Firma Y, Inhaberin Z, habe Zwerge der beanstandeten Art - wenn auch in technisch etwas anderer Machart - bereits seit dem Jahr 1950 vertrieben. X habe die Schlümpfe nicht 1958, sondern frühestens im April 1960 geschaffen. Plüschschlümpfe würden erst seit 1978 auf dem deutschen Markt angeboten. Da sie - die Antragsgegnerin - ihre Plüschfiguren bereits seit 1977 anbiete, komme eine Urheberrechtsverletzung nicht in Betracht,

Wegen der Einzelheiten des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des X und des Z1 als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 23.2.1984 (Bl. 177 - 181 d. A.) Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig (§§ 511, -511 a, 516, 518, 519 ZPO) und hat in dem Umfange, in dem der Unterlassungsantrag in der mündlichen Verhandlung zur Entscheidung gestellt wurde, auch Erfolg. Da die Antragstellerin erklärt hat, ihr Unterlassungsbegehren richte sich nur auf die mit der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung verbundene konkrete Verletzungsform, geht es allein darum, ob die Antragsgegnerin diese Plüschfigur mit der Farbkombination weiß und blau vertreiben darf. Dies ist zu verneinen. Der Unterlassungsanspruch ergibt sich allerdings nicht aus § 97 Abs. 1 UrhG, sondern aus § 1 UWG.

Die Anspruchsberechtigung der Antragstellerin steht angesichts der von ihr hierzu vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel außer Frage und ist von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung nach Erörterung nicht mehr in Zweifel gezogen worden.

Der Geltendmachung des auf Urheberrecht gestützten Unterlassungsanspruchs steht nicht entgegen, dass der Schöpfer des Schlumpfes € Kunstzeichner ist. Als solcher genießt er Inländerbehandlung (Art. 1 - 6 der Revidierten Berner Übereinkunft in der Brüsseler Fassung, § 121 UrhG).

Der Senat bejaht im einstweiligen Verfügungsverfahren den Urheberrechtsschutz für die von X geschaffenen Schlümpfe. Es handelt sich mit hoher Wahrscheinlichkeit - was für das einstweilige Verfügungsverfahren genügt - um ein Werk der bildenden Kunst im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG. Danach gebührt nach ständiger Rechtsprechung Schutz solchen Werken, bei denen es sich um eigenpersönliche Schöpfungen handelt, die dazu bestimmt und geeignet sind, das ästhetische Empfinden des Betrachters anzusprechen, und deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht, dass nach den im Leben herrschenden Anschauungen von Kunst gesprochen werden kann (BGH GRUR 1952, 516 "Hummel-Figuren I"; BGH GRUR 1956, 500 "Mecki-Igel"; BGH GRUR 1974, 740 "Sessel"; BGH GRUR 1981, 517 "Rollhocker"). Ob danach eine kunstschutzwürdige Leistung vorliegt, hängt davon ab, ob dem Werk nach dem Gesamteindruck, den es vermittelt, eine künstlerische Eigenart im Sinne einer schöpferischen Originalität zukommt. Dabei kann die Individualität eines Werkes auch in der Verarbeitung allgemein gebräuchlicher, gemeinfreier Einzelelemente bestehen, sofern dadurch insgesamt ein neuer und eigenartiger Gesamteindruck erzielt wird (BGH GRUR 1953, 500, 501 "Mecki-Igel").

Danach ist .dem Schlumpf Kunstschutz zuzubilligen. Er ist gekennzeichnet durch eine ausgeprägt runde, eigentlich zu große Kopfform mit eng aneinanderliegenden, schielenden Augen und einer großen, hochstehenden, abgerundeten Knollennase, durch eine nach vorn abgeknickte, quastenlose Spitzmütze, die im Übergangsbereich zum Kopf einen Stirnwulst bildet, durch einen äußerst breit gezogenen Mund, gespreizte Arme mit geöffneten Handflächen, kurze Stammelbeine mit ausladenden Füßen sowie dadurch, dass - mit Ausnahme des sogenannten "Oberschlumpfes" - die bekleideten Körperteile weiß und die nicht bekleideten blau sind. Diese Einzelmerkmale bestimmen in ihrer wohlüberlegten Zuordnung zueinander und Abgestimmtheit den ästhetischen Gesamteindruck des Werkes. Danach stellt sich der Schlumpf als eine kindlich-vermenschlichte Figur mit einem markanten Gesichtsausdruck dar, der als verschmitzt, heiter, pfiffig und kess zu charakterisieren ist. Er vermittelt auf den ersten Blick den Eindruck, als könne er jeden Moment "etwas anstellen"; ihm ist der Schabernack förmlich ins Gesicht geschrieben. Dabei wirkt der Schlumpf durch das harmonische und ausgewogene Zusammenspiel der Einzelelemente zugleich liebenswert und sympathisch. Dieser Gesamteindruck vermittelt dem Betrachter die Vorstellung eines markanten Originals mit eine charakteristischen Eigenart im Sinne einer schöpferischenkünstlerischen Originalität.

Der Senat hat im einstweiligen Verfügungsverfahren, das die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht zulässt, Bedenken, die angegriffene Verletzungsform als Nachbildung des Schlumpfes anzusehen. Da ein Kunstwerk ein unteilbares Ganzes darstellt, bei dem allein der ästhetische Gesamteindruck entscheidet, kommt es allein darauf an, ob die künstlerische Individualität des geschützten Werkes in der angegriffenen Ausführung wieder zu finden ist (BGH GRUR 1953, 500 "Mecki-Igel"). Dies ist mit den Erkenntnismöglichkeiten, die das einstweilige Verfügungsverfahren bietet, nicht eindeutig zu bejahen. Während der Schlumpf sich als markantes Original mit heiterer, pfiffiger Gemütsart in dem erörterten Sinne darstellt, wirkt das Verletzungsmodell in seinem Gesamteindruck plump, fast traurig, und hat einen nichtssagenden Gesichtsausdruck. Die Physiognomie ist eine ganz andere. Die Verletzungsform zeigt ein kaum konturiertes, biederes "Allerweltsgesicht", dem jegliche menschlichen Züge fehlen. Sie erweckt eher - auch als Folge der heraushängenden roten Zunge - die Assoziation mit einem Tier. Nichts weist auf einen besonders markanten, originellen, durch Verschmitztheit und Pfiffigkeit ausgeprägten Gesichtsausdruck und damit auf einen den Wesenszügen des Schlumpfes nahekommenden Gesamteindruck hin. Soweit die Verletzungsform als Gestaltungsmittel die nach vorn abgeknickte Spitzmütze aufweist, ist dieses für sich genommen nur ein Einzelmerkmal des Schlumpfes, das nicht dazu führt, dass die charakteristische Eigenart des Schlumpfes insgesamt in der angegriffenen Ausführungsform wiederkehrt. Selbst wenn man berücksichtigt, dass ein kunstschutzfähiges Werk nicht nur gegen Nachbildungen durch Herstellung identischer Kopien, sondern grundsätzlich auch gegen Nachbildungen in veränderter Gestalt unter Hervorbringung eines anderen Werkes geschützt ist, ist es angesichts der Unterschiede im Gesamteindruck fraglich, ob das Verletzungsmodell objektiv, als Nachbildung des Originalschlumpfes angesehen werden kann, zumal zu dem vorbekannten "Formenschatz", der eine entsprechende Gestaltung nahegelegt haben mag, keine Sachaufklärung stattgefunden hat. Kann die Antragstellerin ihr Unterlassungsbegehren im einstweiligen Verfügungsverfahren demnach nicht auf § 97 Abs. 1 UrhG stützen, so ergibt sich ein Unterlassungsausspruch aus § 1 UWG.

Es ist anerkannt, dass dem wettbewerbsrechtlichen Schutz bei urheberrechtlichen Sonderregelungen eine ergänzende Funktion zukommen kann, wenn besondere - außerhalb des urheberrechtlichen Tatbestands liegende - Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Nachahmers aus wettbewerbsrechtlicher Sicht als sittenwidrig erscheinen lassen (BGH GRUR 1958, 354 "Sherlock Holmes"; BGH GRUR 1960, 144 "Bambi"; BGH GRUR 1966, 503 "Apfel-Madonna"). So trifft den Nachahmer der Vorwurf unlauteren Verhaltens in aller Regel dann, wenn er es unterlassen hat, im Rahmen des Zumutbaren geeignete Maßnahmen zur Verhütung oder Verringerung der Gefahr einer Irreführung des Verkehrs über die Herkunft der Erzeugnisse zu treffen. Dabei ist zu beachten, dass bei ästhetischen Erzeugnissen dem Nachahmenden weit eher Abweichungen zuzumuten sind als bei technischen Erzeugnissen (vgl, hierzu Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 14. Auflage, Rn, 406 zu § 1 UWG).

Die Antragsgegnerin hat es versäumt, hinsichtlich der angegriffenen konkreten Verletzungsform die Gefahr von Herkunftstäuschungen im Rahmen des Zumutbaren durch geeignete Maßnahmen zu beseitigen oder zu verringern. Bei der Beurteilung dieses Vorwurfs müssen Gestalt, Form und Proportionen der angegriffenen Ausführungsform außer Betracht bleiben. Denn diese sind nach dem Erkenntnisstand im Eilverfahren urheberrechtlich nicht zu beanstanden und können daher für sich allein keinem wettbewerbsrechtlichen Verbot unterliegen. Was die Antragsgegnerin dem Vorwurf der vermeidbaren Herkunftstäuschung aussetzt, ist die konkrete farbliche Ausgestaltung der Verletzungsform. Da bei den Schlümpfen - vom sogenannten "Oberschlumpf" abgesehen - die Farbe weiß für die Mütze und den Körperunterteil und die Farbe blau für die übrigen Körperteile konsequent durchgehalten werden, stellt sich für den oberflächlichen Betrachter gerade diese ins Auge fallende Farbkombination als Hinweis auf einen Originalschlumpf dar.

Diese Farbkombination mit der gleichen Zuordnung für Spitzmütze, 'Körperunterteil und sonstige Körperteile verwendet auch die Antragsgegnerin für die farbliche Ausgestaltung der Verletzungsform. Wenn sie dabei auch einen anderen Blauton und einen anderen Plüschstoff verwendet, kann durch die Auswahl der Grundfarben weiß und blau und ihre dem Schlumpf entsprechende Zuordnung zueinander beim flüchtigen Betrachter, wie er etwa auf einem Jahrmarkt anzutreffen ist, doch der Eindruck entstehen, es handele sich um den " Originalschlumpf, wie er aus zahlreichen Publikationen bekannt ist. In dem Zusammenhang sind auch die nach vorn abgeknickte Spitzmütze und die hervorstechenden weiß-schwarzen Plastikaugen von Bedeutung, die zwar für sich allein keine Herkunftstäuschung begründen und der Verletzungsform nicht die Individualität des Schlumpfes verleihen können, aber im Zusammenhang mit der Farbkombination weiß und blau dem oberflächlichen Betrachter, der in aller Regel Originalschlumpf und Verletzungsform nicht gleichzeitig und nicht nebeneinander sieht, doch den Eindruck vermitteln können, dies sei ein €echter€ Schlumpf. Auf diese Farbkombination ist die Antragsgegnerin nicht angewiesen. Sie hat unzählige Ausweichmöglichkeiten, wovon sie ausweislich der von ihr in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Plüschfigurenserie auch Gebrauch macht. Ist der Antragsgegnerin ein Ausweichen auf andere Farbkombinationen mithin ohne weiteres möglich und zumutbar, so gebietet es das Interesse des Verkehrs, dass sie in der farblicher Gestaltung von den charakteristischen Farben des Schlumpfes und der konkreten Farbsequenz abrückt.

Dem kann die Antragsgegnerin nicht entgegenhalten, sie bzw. ihre angebliche Rechtsvorgängerin, die Firma Y, Inhaberin Z, vertreibe Plüschfiguren der beanstandeten Art bereits seit dem Jahr 1950. Zwar hat der Zeuge Z1 in diesem Sinne ausgesagt und bekundet, die Plüschfiguren seien auch in der Farbkombination blau und weiß schon vor 1952 hergestellt und vertrieben worden. Der Senat ist - auch aufgrund des persönlichen Eindrucks, den er von den Zeugen gewonnen hat € nicht der Auffassung, dass er insoweit subjektiv die Unwahrheit gesagt hat. Die Aussage ist das Ergebnis der persönlichen Einschätzung des Zeugen, die darunter leidet, dass sie im Wesentlichen auf seiner Erinnerung als Kind beruht und wegen ihres subjektiven Einschlags für den Senat bei der Beurteilung der Prioritätsfrage nicht maßgebend sein kann. Ob Plüschfiguren der beanstandeten Art, insbesondere auch solche mit der Farbkombination weiß und blau schon seit etwa 1950 vertrieben wurden, lässt sich objektiv nur anhand eines konkreten Musters beurteilen, das die Antragsgegnerin nicht vorlegen kann. Dazu ist die in der mündlichen Verhandlung überreichte Vergrößerung einer Fotografie - angeblich aus dem Jahr 1952 - nicht ausreichend. Soweit diese recht verschworen eine Zwergenfigur erkennen lässt, gleicht sie auch nicht andeutungsweise der streitgegenständlichen Verletzungsform und spricht eher dafür, dass damals Zwergenfiguren mit gänzlich anderer Formgestaltung und anderen Proportionen vertrieben wurden.

Hinsichtlich der Priorität ist demnach davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin die angegriffene Verletzungsform frühestens 1977/1978 vertrieben hat, während der Schlumpf als Plüschfigur - so die Aussage des Zeugen X - in der Bundesrepublik seit etwa 1975 auf den Markt angeboten wird.

Der Senat hat das Unterlassungsgebot klarstellend für die Farbkombinationen blau und weiß und weiß und blau ausgesprochen, da die Farbsequenz als solche für die Beurteilung der vermeidbaren Herkunftstäuschung unerheblich ist. Dass die Antragsgegnerin auch die Farbkombination blau und weiß verwendet, zeigt die weitere, bei den Akten befindliche Plüschfigur.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Darin, dass die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung mit ihrem Unterlassungsbegehren ausschließlich auf die mit der Ausfertigung der einstweiligen Verfügung verbundene Verletzungsform und nicht auf die Serie abgestellt hat, sieht der Senat eine Teilrücknahme des ursprünglichen Eilbegehrens. Die schriftsatzlichen Ausführungen der Antragstellerin, bei denen die Farbkombinationen als solche eine gänzlich untergeordnete Rolle spielten, zielten erkennbar darauf ab, das Verbot auf alle Plüschtiere der Serie zu erstrecken. In diesem Sinne wurde das Vorbringen der Antragstellerin offensichtlich auch von der Antragsgegnerin und dem Landgericht aufgefasst, das seine Ausführungen ganz allgemein auf €die Zwerge€ der Antragsgegnerin bezog. Auch der Verkehrsanwalt der Antragstellerin hat auf Befragen des Senats zunächst erklärt, das. Begehren erfasse auch die sonstigen Plüschtiere der Antragsgegnerin.

Die Kostenaufhebung erscheint unter diesen Umständen angemessen.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 23.02.1984
Az: 6 U 169/83