Verwaltungsgericht Braunschweig:
Urteil vom 23. Mai 2012
Aktenzeichen: 5 A 34/11

(VG Braunschweig: Urteil v. 23.05.2012, Az.: 5 A 34/11)

Trotz eines Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisbindung verletzt die Aufsichtsbehörde im vorliegenden Einzelfall mit der Untersagung der weiteren Ausgabe von Apotheken-Talern den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, weil es sich bei dem Taler im Wert von 0,50 EUR, den der Kläger pro Rezept ausgibt, um eine nach den Wertungen des Heilmittelwerberechts zulässige Gewährung von "geringwertigen Kleinigkeiten" handelt, die die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle nicht überschreitet.

Tenor

Die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 31.01.2011 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Verfahrenskosten; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des gegen sie festzusetzenden Kostenerstattungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger ist Inhaber der E. -Apotheke und zweier Filialapotheken in F. sowie einer Apotheken-Versandhandelserlaubnis. Der Kläger bietet seinen Kunden seit einiger Zeit einen €Apotheken-Taler€ als Kundenbindungssystem an. Die Taler können entweder in der ausgebenden Apotheke gegen Prämien oder bei Kooperationspartnern wie z. B. Eisdielen eingetauscht werden. Ein Taler hat den Wert von 0,50 EUR. Seit dem Herbst 2010 gibt der Kläger die Taler nicht nur für Einkäufe im Freiwahlsortiment oder aus anderen besonderen Anlässen ab, sondern auch einen Taler für jedes eingelöste Rezept. Für dieses Angebot wirbt er auf seiner Homepage.

Die Beklagte untersagte dem Kläger mit Bescheid vom 31.01.2011 nach vorheriger Anhörung und unter Anordnung der sofortigen Vollziehung, Kunden bei der Einlösung eines Rezepts über verschreibungspflichtige Arzneimittel Apotheken-Taler anzubieten und abzugeben und damit den Kunden bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel einen Preisnachlass auf preisgebundene Arzneimittel zu geben. Sie forderte den Kläger auf, die Werbung dafür bis zum 11.02.2011 einzustellen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung drohte die Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 EUR an.

Zur Begründung führte sie aus, die Gewährung des Apotheken-Talers verstoße gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften des § 78 Abs. 3 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) i.V.m. § 3 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV), die im öffentlichen Interesse die flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherstellen sollten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in den Entscheidungen vom 09.09.2010 stelle es einen Verstoß gegen die Preisbindungsvorschriften dar, wenn er für das preisgebundene Arzneimittel als solches zwar den korrekten Preis ansetze, dem Kunden mit dem Erwerb dieses Arzneimittels zugleich aber einen geldwerten Vorteil gewähre, der das Arzneimittel für diesen wirtschaftlich günstiger erscheinen lasse. Dieser Verstoß erfordere ein Eingreifen auf der Grundlage des § 69 AMG. Anderweitige geeignete Maßnahmen, die anhaltende Rechtsverletzung abzustellen, stünden der Beklagten nicht zur Verfügung. Das Bonussystem könne nicht unter Auflagen fortgesetzt werden. Die Untersagung stelle keine unverhältnismäßige Belastung des Klägers dar, weil er die beanstandete Werbeaktion ohne nennenswerten Aufwand sofort einstellen und die Abgabe der Taler auf den zulässigen Bereich begrenzen könne. Der Gesetzgeber wolle derartige Medikamente wegen ihres höheren Gefahrenpotentials zum Schutz der Gesundheit und zur Sicherstellung einer flächendeckenden Versorgung vom Wettbewerb ausgenommen wissen; dieses gesetzgeberische Ziel vereitele der Kläger, indem er den Kauf verschreibungspflichtiger Medikamente mit geldwerten Zuwendungen honoriere.

Der Kläger hat hiergegen am 28.02.2011 Klage erhoben und am 10.03.2011 außerdem die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt (5 B 44/11). Er trägt vor:

Die angefochtene Untersagungsverfügung könne nicht auf § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG gestützt werden, weil diese Vorschrift nur Verstöße gegen das Arzneimittelgesetz selbst, insbesondere solche, die die Arzneimittelsicherheit berührten, erfasse. Diese werde jedoch durch ein Abweichen von der Arzneimittelpreisverordnung nicht beeinträchtigt. Im Übrigen habe die Beklagte ihre Untersagungsverfügung zu Unrecht allein mit einem abstrakten Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung begründet, ohne eine konkrete Gefahr für die geschützten Rechtsgüter zu belegen.

Der Tatbestand des § 78 AMG sei nicht erfüllt. Die Preisbindungsvorschriften regelten die Beziehung zwischen den Apotheken und der gesetzlichen Krankenversicherung, nicht aber diejenige zu den Kunden, die hier an die Apotheke gebunden werden sollten. § 7 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) stelle den Bezug von Werbemaßnahmen zu den Arzneipreisvorschriften nur für die Bar-, nicht für die hier streitigen Naturalrabatte her. Naturalrabatte der vorliegenden Art seien daher als Werbemaßnahmen zulässig. Es treffe nicht zu, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 09.09.2010 nur für die Feststellung einer Wettbewerbsbeeinträchtigung auf die Erheblichkeit des Bonussystems für das Marktgefüge abgestellt habe. Vielmehr habe er bereits für die Annahme eines Verstoßes gegen Vorschriften, die dazu bestimmt seien, den Preiswettbewerb unter den Apotheken zu regeln, vorausgesetzt, dass das beanstandete Verhalten geeignet sein müsse, den Wettbewerb zum Nachteil von Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Ein nach § 7 HWG zulässiger geringfügiger Bonus könne nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht nach § 78 AMG verboten werden. Um eine derartige geringwertige Kleinigkeit handele es sich auch bei dem hier streitigen Apotheken-Taler. Dessen - wettbewerbsrechtlich zulässiges - Anbieten könne ihm daher auch unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung nicht auf öffentlich-rechtlicher Grundlage verboten werden.

§ 78 AMG stelle zumindest in der Auslegung durch die Beklagte einen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht dar, der so eindeutig sei, dass das Gericht die Vorschrift außer Anwendung lassen, zumindest aber dem EuGH vorlegen müsse. Art. 94 der Richtlinie 2001/83/EG (Gemeinschaftskodex) beschränke die Vorteilsgewährung im Rahmen der Verkaufsförderung für Arzneimittel gegenüber den zur Verschreibung oder Abgabe berechtigten Personen auf Maßnahmen von geringem Wert. Der Gemeinschaftskodex stelle eine vollständige Harmonisierung dieses Bereiches dar. Eine über diese Regelung hinausgehende Normierung sei daher gemeinschaftsrechtlich unzulässig.

In jedem Fall aber sei die angefochtene Untersagungsverfügung unverhältnismäßig. Die Preisbindungsvorschriften verfolgten den Zweck, den Preiswettbewerb unter den Apotheken so zu regeln, dass eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werde. Diese Zielsetzung werde nur dann gefährdet, wenn die konkret beanstandete Werbemaßnahme zu einer spürbaren Wettbewerbsbeeinträchtigung und als Folge davon zu einer Existenzgefährdung einzelner Apotheken führe; dies sei hier jedoch nicht der Fall und nicht einmal von der Beklagten, die lediglich auf mögliche Umsatzeinbußen einzelner Apotheken hingewiesen habe, behauptet worden. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass insbesondere die beiden großen holländischen Versandapotheken ihren Kunden weit höhere Boni gewährten, ohne dass es deshalb auch nur ansatzweise zu einer Gefährdung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung gekommen sei. Auch die von der Beklagten angeführte lediglich abstrakte Gefahr der Nachahmung durch weitere Apotheken rechtfertige die Untersagung nicht. Art. 12 Grundgesetz (GG) begründe keinen Konkurrenzschutz für die Apotheken, die von einem Bonussystem keinen Gebrauch machten. Im Übrigen verkenne die Beklagte, dass unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zur Taler-/Boni-Werbung eine spürbare Beeinträchtigung des (Preis-)Wettbewerbs unter den Apotheken nicht erfolge und demgemäß auch die flächendeckende Arzneimittelversorgung nicht gefährdet sei. Derartige Kundenbindungssysteme würden ohnehin nur dort eingesetzt, wo aufgrund einer großen Apothekendichte ein hoher Wettbewerb zwischen Apotheken bestehe, nicht aber in ländlichen Gebieten, in denen kein oder nur ein eingeschränkter Wettbewerb zwischen den Apotheken bestehe.

Die erkennende Kammer lehnte den Eilantrag des Klägers (5 B 44/11) mit Beschluss vom 14.04.2011 ab. Auf die Beschwerde des Klägers änderte das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 08.07.2011 (13 ME 111/11) den Beschluss der erkennenden Kammer und stellte die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 31.01.2011 wieder her. Zur Begründung führte der beschließende Senat aus, dass dann, wenn bei einem gegen die Arzneimittelpreisbindung verstoßenden Kundenbindungssystem einer Apotheke die für zivilrechtliche Unterlassungsbegehren maßgebliche und sich aus dem Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrecht ergebende €Spürbarkeitsschwelle€ eindeutig nicht überschritten werde, dies bei einer aufsichtsbehördlichen Ermessensentscheidung nicht ausgeblendet werden dürfe. Die arzneimittelpreisrechtliche Eingriffsschwelle werde bei der Gewährung eines €Apotheken-Talers€ pro Rezept, dem lediglich ein Wert von 50 Cent zukomme, nicht überschritten.

Der Kläger beantragt,

die Untersagungsverfügung der Beklagten vom 31.01.2012 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie erwidert:

Ihre Untersagungsverfügung sei entgegen der Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts nicht ermessensfehlerhaft. Sie müsse eine Zuwendung von 0,50 EUR nicht tolerieren. Diese Sichtweise liefe darauf hinaus, dass alle Behörden im Rahmen ihrer Zuständigkeitsbereiche Maßnahmen nur dann einleiten könnten, wenn die festgestellten Verstöße den Wettbewerb zwischen Marktteilnehmern beeinträchtigen würden. Im öffentlichen Recht gehe es darum, die Rechtsordnung zu wahren, d.h. Verstöße gegen das geltende Recht zu beseitigen oder zu verhüten. Das allgemeine Wettbewerbsrecht dagegen habe einen abweichenden Schutzzweck. So verleihe das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) dem betroffenen Marktteilnehmer nur dann einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch, wenn der Wettbewerb zu seinen Lasten spürbar beeinträchtigt sei. Die Anforderung der Erheblichkeit einer Rechtsverletzung könne aber nicht auf die Durchsetzung des Arzneimittelgesetzes übertragen werden. Das Einschreiten der Aufsichtsbehörde gegen rechtswidriges Verhalten von Normadressaten könne nicht ermessensfehlerhaft sein. Dies habe auch das Verwaltungsgericht Osnabrück in einem vergleichbaren Fall entschieden. Die Apothekerkammer Sachsen-Anhalt habe in einem vergleichbaren Fall ein Verbot von Rezeptprämien von 3,- EUR ausgesprochen, was das zuständige Oberverwaltungsgericht in einem Eilverfahren bestätigt habe. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht habe sich in seiner Entscheidung nicht darauf beschränkt, die streitgegenständliche Untersagungsverfügung auf einen Ermessensfehler zu überprüfen, sondern es setze das aus der Einheitlichkeit der Rechtsordnung abgeleitete Auslegungsergebnis an die Stelle des von ihr - der Beklagten - ausgeübten Ermessens. Außerdem handele es sich bei dem vom Kläger gewährten Apotheken-Taler im Wert von 0,50 EUR auch nicht um eine geringfügige Zuwendung. Vielmehr müsse berücksichtigt werden, dass die überwiegend gesetzlich Krankenversicherten mit den Arzneimittelpreisen die gesetzlichen Zuzahlungen assoziieren, weil sie diese selbst bezahlen müssten. Bei einem Eigenanteil von (meistens) 5 EUR entspreche der Apotheken-Taler bereits einer Ermäßigung von 10%, bei einem Eigenanteil von 10 EUR immerhin noch von 5%. Derartige Preisnachlässe seien beachtlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Eilverfahrens 5 B 44/11 sowie den Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beklagte hat das vom Kläger praktizierte Bonusmodell bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel zu Unrecht untersagt.

Rechtsgrundlage für eine aufsichtsbehördliche Maßnahme ist § 69 Abs. 1 Satz 1 Arzneimittelgesetz (AMG). Danach treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Die Zuständigkeit der Beklagten für derartige Maßnahmen ergibt sich aus § 1 Nr. 2 d) der Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Übertragung von staatlichen Aufgaben auf die Kammern für Heilberufe vom 18.08.2008 (Nds. GVBl. S. 271).

Entgegen der Auffassung des Klägers beschränkt sich der Anwendungsbereich des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG nicht auf Verstöße gegen das Arzneimittelgesetz selbst, sondern erfasst auch Verstöße gegen die auf dem Arzneimittelgesetz basierenden Rechtsverordnungen und damit gegen die auf § 78 AMG beruhende Arzneimittelpreisverordnung (vgl. Nds. OVG, B. 22.03.2011 - 13 LA 157/09 -, www.rechtsprechung.niedersachsen.de).

Die Beklagte hat im vorliegenden Fall zu Recht einen Verstoß gegen die Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung festgestellt. Nach § 78 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 AMG ist für verschreibungspflichtige Arzneimittel ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Zu diesem Zweck legt die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG ergangene Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) für verschreibungspflichtige Arzneimittel sowohl die Preisspannen des Großhandels im Wiederverkauf an Apotheken (§ 2 AMPreisV) als auch die Preisspannen der Apotheken im Wiederverkauf (§ 3 AMPreisV) - jeweils einschließlich Handelszuschlägen - verbindlich (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 i.V.m. Abs. 4 AMPreisV) fest und gelangt auf diese Weise zu einem einheitlichen, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlichen Apothekenabgabepreis. Gegen diese gesetzliche Preisbindung verstößt der Kläger durch das Anbieten und Einlösen des streitbefangenen Apotheken-Talers. Ein derartiger Verstoß liegt nämlich nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis an seine Kunden abgibt, sondern auch dann, wenn er für das betreffende Arzneimittel zwar den korrekten Preis ansetzt, seinen Kunden beim Erwerb des Arzneimittels zugleich jedoch Vorteile gewährt, die den Erwerb des Arzneimittels für diese wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (vgl. BGH, U. v. 09.09.2010 - I ZR 98/08 -, juris.; Nds. OVG, B. v. 08.07.2011, 13 ME 111/11, www.rechtsprechung.niedersachsen.de; VG Osnabrück, B. v. 14.03.2011 - 6 B 93/10 -, juris). Der vom Kläger angebotene Apotheken-Taler, bei dem es sich der Sache nach um einen auf einen bestimmten Geldbetrag lautenden, bei einem Folgekauf einlösbaren Gutschein handelt, stellt danach einen - arzneimittelrechtlich unzulässigen - wirtschaftlichen Vorteil dar (vgl. BGH, aaO).

Ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindungsvorschriften ist auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Werbemaßnahme des Klägers die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG nicht überschreitet und in einer solchen Situation ein Mitbewerber oder eine Wettbewerbszentrale nicht mit Erfolg einen (zivilrechtlichen) Unterlassungsanspruch geltend machen könnte. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG von der Überschreitung einer Spürbarkeitsschwelle ab, die sich aus den Wertungen des Heilmittelwerbegesetzes zu zulässigen bzw. unzulässigen Werbegaben ergibt. Der Bundesgerichtshof hat dazu ausgeführt (vgl. u. a. Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 26/09 - juris Rdnr. 22):

"Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG lässt in dem durch § 1 HWG bestimmten Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes und damit insbesondere bei produktbezogener Werbung für Arzneimittel (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG) Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) unter den dort in den Nummern 1 bis 5 im Einzelnen bezeichneten Voraussetzungen zu. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 HWG, der den durch § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 1 HWG für Rabatte eröffneten Bereich einschränkt, sind Zuwendungen oder Werbegaben, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Weise zu berechnenden Geldbetrag bestehen (Barrabatte), unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Eine entsprechende Beschränkung, die der Abstimmung des Heilmittelwerberechts mit dem Arzneimittelpreisrecht dient, ist für die anderen Fälle des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nicht vorgesehen, in denen das grundsätzliche Verbot der Wertreklame im Heilmittelwerberecht nicht gilt. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben, die den in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG für zulässige Wertreklame vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, auch dann heilmittelwerberechtlich zulässig sind, wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Arzneimittelrechtlich liegt dann zumindest in den Fällen, in denen es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG handelt [€], lediglich ein Verstoß vor, der nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen."

Diese spezifisch wettbewerbsrechtlichen Überlegungen schränken den Anwendungsbereich der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung nicht ein. Sie enthalten weder einen Spürbarkeits- noch einen Bagatellvorbehalt, sondern regeln die Preisspannen auf den Handelsstufen und den Apothekenabgabepreis "centgenau" (vgl. dazu Nds. OVG, B. v. 22.03.2011 - 13 LA 157/09 -, juris Rn. 9 - 11; B. v. 08.07.2011, a.a.O.). Auch der Bundesgerichtshof geht ausdrücklich von einem Nebeneinander von Arzneimittelpreisrecht und Heilmittelwerberecht und daher unabhängig von der Frage der Überschreitung der wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeitsschwelle von einem Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung aus, wenn mit dem Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (vgl. u. a. Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 26/09 - juris Rn. 16 - 19).

Die vorstehende Auslegung des § 78 AMG verstößt auch nicht gegen das Gemeinschaftsrecht. Die erkennende Kammer teilt nicht die Auffassung des Klägers, Art. 94 der Richtlinie 2001/83/EG (Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel - GK -) beschränke die Vorteilsgewährung im Rahmen der Verkaufsförderung für Arzneimittel nur gegenüber den zu Verschreibung oder Abgabe berechtigten Personen (Ärzte und Apotheker; sog. €Fachkreiswerbung€) auf Maßnahmen von geringem Wert, was im Umkehrschluss bedeute, dass die Öffentlichkeitswerbung mit Prämien, finanziellen oder materiellen Vorteilen grundsätzlich zulässig sei. Vielmehr trifft Art. 94 Abs. 1 GK für die Kundenwerbung der Apotheken keine ausdrückliche Regelung, und nach Art. 94 Abs. 4 GK bleiben die in den Mitgliedsstaaten bestehenden Maßnahmen oder Handelspraktiken hinsichtlich der Preise, Gewinnspannen und Rabatte ausdrücklich unberührt (vgl. ausführlicher zu Art. 94 GK: B. der Kammer v. 14.04.2011 - 5 B 44/11 -) .

Gleichwohl hat die Beklagte dem Kläger zu Unrecht die Ausgabe und spätere Einlösung von Apotheken-Talern versagt, denn sie verstößt damit gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Der Erlass einer Verfügung nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG steht im Ermessen der Aufsichtsbehörde. Dass sie die €notwendigen€ Anordnungen zu treffen hat, bedeutet, dass die Behörde nicht nur die Auswahl unter den möglichen Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen hat, sondern ihr auch ein Entschließungsermessen, überhaupt einzuschreiten, eingeräumt ist (vgl. Nds. OVG, B. v. 08.07.2011 - 13 ME 111/11 - m.w.N.). Sie hat hierbei eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Unterbindung festgestellter Verletzungstatbestände und dem Interesse des Adressaten an der Wahrung seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit vorzunehmen. Dabei gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, d.h. die behördliche Maßnahme darf nicht zu einer Beeinträchtigung des Betroffenen führen, die in einem Missverhältnis zu dem mit der Maßnahme verfolgtem Ziel steht. Dies ist hier der Fall.

Im Hinblick auf die gesetzlichen Wertungen des Wettbewerbs- und Heilmittelwerberechts steht die Untersagung der weiteren Ausgabe von Apotheken-Talern mit einem Wert von nur 0,50 EUR in einem Missverhältnis zu dem damit verfolgten Zweck, der Verhinderung von Konkurrenz zwischen den Apotheken, um die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht zu gefährden. Das Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht hat hierzu in seinem Beschluss vom 08.07.2011 (13 ME 111/11, a.a.O.) ausgeführt:

€Zwar haben das Heilmittelwerberecht und das Arzneimittelpreisrecht unterschiedliche Ansätze, nämlich das Heilmittelwerberecht den Schutz der Verbraucher vor unsachlicher Beeinflussung (vgl. etwa BGH, Urt. v. 06.07.2006 - I ZR 145/03 - ("Kunden werben Kunden"), juris Rdnr. 24 m. w. N.) und das Arzneimittelpreisrecht die Sicherstellung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln (vgl. etwa BGH, Urt. v. 09.09.2010 - I ZR 193/07 - ("Unser Dankeschön für Sie"), juris Rdnr. 16 m. w. N.; Beschl. d. Senats v. 22.03.2011 - 13 LA 157/09 -, juris Rdnr. 10). Ausgehend von diesen unterschiedlichen Ausgangspunkten gibt es in der Zweckrichtung aber zumindest Überschneidungen; sowohl das Heilmittelwerberecht als auch das Arzneimittelpreisrecht laufen nämlich auf einen Ausschluss des (Preis-) Wettbewerbs unter Apotheken hinaus. Dass die Regelungsbereiche insoweit wenigstens teilweise funktional ineinandergreifen, ist nach dem durch Art. 2 des Gesetzes zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung vom 26. April 2006 (BGBl. I, 984) in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG eingefügten Barrabattverbot für verschreibungspflichtige Arzneimittel besonders deutlich geworden; das heilmittelwerberechtliche Barrabattverbot "flankiert" nämlich mit dem gleichen Schutzzweck das Arzneimittelpreisrecht (vgl. dazu Mand, Rabatte und Zugaben durch Apotheken, NJW 2010, 3681 (3682)). Vor diesem Hintergrund erscheint es - worauf auch der Antragsteller im Kern seiner Argumentation abhebt - als fragwürdig, ob von einer Aufsichtsbehörde gegenüber einem werbenden Apotheker öffentlich-rechtlich etwas durchgesetzt werden kann, was zivil- bzw. wettbewerbsrechtlich ein konkurrierender Marktteilnehmer oder ein Wettbewerbsverband unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mit Erfolg verlangen könnte. Es erschließt sich auch nicht ohne weiteres, dass eine für konkurrierende Apotheken als "nicht spürbar" zu qualifizierende Werbemaßnahme gleichwohl geeignet sein soll, die flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu beeinträchtigen. Es ist daher nicht fernliegend, dass sich die gesetzlichen Grenzen des der Aufsichtsbehörde nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG eingeräumten Ermessens zumindest auch an den einschlägigen Wertungen außerhalb des Arzneimittel(preis)rechts im engeren Sinne zu orientieren haben. Voraussetzung für eine dadurch bedingte Nichtüberschreitung der Eingriffsschwelle wäre allerdings nach Auffassung des Senats - jedenfalls legt er diese Sichtweise im Eilverfahren zugrunde -, dass im zu entscheidenden Einzelfall durch die in Rede stehenden Werbegaben die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle offenkundig und eindeutig nicht überschritten ist. Nur dann könnte es gerechtfertigt sein, die öffentlich-rechtliche Durchsetzung der Arzneimittelpreisbindung im Ermessenswege zurücktreten zu lassen. Damit wäre zugleich eine unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung anzustrebende Wertungsgleichheit zwischen dem Arzneimittel(preis)recht einerseits und dem Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrecht andererseits (jedenfalls tendenziell) gewährleistet.€

Die erkennende Kammer folgt dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht darin, dass sich im Rahmen der zu treffenden Ermessensentscheidung die gesetzlichen Wertungen des Wettbewerbs- und Heilmittelwerberechts widerspiegeln müssen. Unter Hinzuziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist im vorliegenden Einzelfall die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle nicht überschritten, weil es sich bei dem Taler im Wert von 0,50 EUR, den der Kläger pro Rezept ausgibt, um eine nach den Wertungen des Heilmittelwerberechts zulässige Gewährung von €geringwertigen Kleinigkeiten€ handelt.

Bei Werbegaben wie einem Bonus-Taler ohne aufgedruckten Geldbetrag mit einem geschätzten Wert von 0,50 EUR bei einer Präsenzapotheke und einem Punktesammel- und Einlösungssystem (ein Punkt pro Einkauf mit einem Wert von etwa 0,40 EUR) einer Präsenzapotheke ist der Bundesgerichtshof (U. v. 09.09.2009 - I ZR 26/09 und I ZR 125/08 -) jeweils von einer geringwertigen Kleinigkeit ausgegangen. Nach dessen insoweit näher ausdifferenzierten Rechtsprechung ist ein "ungeklärter Graubereich" erst bei dem Wert einer Werbegabe von mehr als 1,00 EUR pro Arzneimittel und weniger als 2,50 EUR pro Arzneimittel betroffen. Die erkennende Kammer lehnt es allerdings - wie das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht - ab, diese Wertgrenzen €starr€ heranzuziehen und bei einem Wert von unter 1,00 EUR pro Arzneimittel stets von einer fehlenden Spürbarkeit auszugehen. Vielmehr sollte stets eine Gesamtbetrachtung vorgenommen und beachtet werden, ob die Eingriffsschwelle dadurch überschritten wird, dass eine Vielzahl von Werbegaben von für sich genommen geringerem Wert aufgrund eines weiten geschäftlichen Einzugsbereichs und eines hohen Warenumsatzes spürbar werden (B. v. 08.07.2011 - 13 ME 111/11 -, a.a.O.).

Auch unter Berücksichtigung des vorgenannten zusätzlichen Kriteriums ist das Verbot der weiteren Ausgabe von Apotheken-Talern im Wert von 0,50 EUR pro Rezept hier nicht geboten und stellt einen unangemessenen Eingriff in die Rechte des Klägers dar. Der Kundenkreis des Klägers ist auf den lokalen Einzugsbereich seiner Präsenzapotheke beschränkt, und durch die Ausgabe der Taler im Innenstadtbereich von F., wo eine große Apothekendichte besteht, ist eine Gefährdung der flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht erkennbar.

Soweit die Beklagte auf vermeintlich anderslautende Entscheidungen des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts verweist, ist dem entgegenzuhalten, dass der Senat unter dem 08.07.2011 noch zwei weitere Eil-Beschlüsse gefasst hat (13 ME 94/111 und 13 ME 95/11), in denen er die von der Apothekenkammer ausgesprochenen Untersagungen der praktizierten Bonusmodelle für rechtmäßig hielt. So hat er den von der Beklagten genannten ablehnenden Beschluss des VG Osnabrück vom 14.03.2011 (6 B 94/10) unter Anwendung derselben Grundsätze wie im Fall des Klägers bestätigt, weil der gewährte Bonus mit bis zu 3 EUR pro Arzneimittel deutlich über der nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten wettbewerbsrechtlichen €Spürbarkeitsschwelle€ (Urteile v. 09.09.2010 - I ZR 98/08 -, juris; I ZR 193/07 -, juris; Nds. OVG, B. v. 08.07.2011 - 13 ME 95/11 -, juris Rn. 23) lag.

Auch dem von der Beklagten genannten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 13.07.2011 - 1 M 95/11 - (juris) liegt kein vergleichbarer Fall zugrunde, der die sich aus dem Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrecht ergebene €Spürbarkeitsschwelle€ eindeutig nicht überschreitet, sondern der Apotheker hatte in dem zu entscheidenden Fall einen Bonus von 3 EUR je Rezept gewährt.

Im Übrigen hat sich zwischenzeitlich auch das Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen in einem Eilverfahren der Rechtsauffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts angeschlossen und im Falle eines Apothekers, der €Pinguin-Taler€ im Wert von 0,50 EUR ausgibt, mit Beschluss vom 28.11.2011 (13 B 1136/11, juris) wegen eines Ermessensfehlers die aufschiebende Wirkung seiner Klage wieder hergestellt. Obgleich der Apotheker zwei Taler pro auf einem Rezept aufgeführten Artikel vergibt, was bei einem Rezept mit mehreren Arzneimitteln dazu führt, dass eine größere Zahl von Talern ausgehändigt wird, führt dies nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts des Landes Nordrhein-Westfalen nicht zur Überschreitung der Wertgrenze, weil die Zahl der Taler artikelbezogen sei (a.a.0., juris, Rn. 12).

Die Kammer folgt schließlich auch nicht der Auffassung der Beklagten, diese Rechtsprechung habe zur Folge, dass bei Verstößen gegen gesetzliche Vorschriften, die auch marktregelnd sind, die zuständigen Behörden künftig nur noch Maßnahmen einleiten können, wenn der Wettbewerb zu Lasten betroffener Mitbewerber spürbar beeinträchtigt wird. Zwar ist ihr darin beizupflichten, dass im Regelfall ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot den Erlass einer Untersagungsverfügung rechtfertigt (vgl. VG Braunschweig zur Rechtmäßigkeit einer Untersagungsverfügung, an Sonn- und Feiertagen Brötchen und Backwaren außerhalb der gesetzlich zugelassen Öffnungszeit von drei Stunden zu verkaufen, U. v. 16.02.2011 - 1 A 161/10 - , www.rechtsprechung.niedersachsen.de). Anders als beim Sonntagsverkauf von Brötchen, der außerdem in dem vom Verwaltungsgericht Braunschweig entschiedenen Fall nicht nur geringfügig die erlaubten drei Stunden überschritt, sondern auf 10 Stunden ausgedehnt wurde, gibt es im Zusammenhang mit dem Gesetz über Ladenöffnungs- und Verkaufszeiten keine mit dem Verhältnis von § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG zum Arzneimittelpreisrecht vergleichbare Vorschrift, die es rechtfertigen könnte, über den Begriff der €geringwertigen Kleinigkeit€ auf der Rechtsfolgenseite die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsschwelle zu berücksichtigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG.

VG Braunschweig:
Urteil v. 23.05.2012
Az: 5 A 34/11