Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 17. November 2015
Aktenzeichen: 4 U 34/15

(OLG Hamm: Urteil v. 17.11.2015, Az.: 4 U 34/15)

Zur Bestimmung des Umfangs eines Nutzungsrechts nach dem Übertragungszweckgedanken. Zur Schadensersatzberechnung nach der sog. Lizenzanalogie und zur Ermittlung einer angemessenen Lizenzgebühr im Falle einer Folgelizensierung an Vertriebspartner des Auftraggebers sowie zur Ermittlung eines Aufschlages für einen unterlassenen Urhebervermerk.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers sowie der Beklagten und der Streithelferin wird das am 15. Januar 2015 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bochum teilweise abgeändert und wie folgt insgesamt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 110,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.04.2012 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Rechtsanwälte V, in Höhe von 1.099,00 Euro freizuhalten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 89 % und die Beklagte 11 %. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt der Kläger zu 89 %. Im Übrigen trägt die Streithelferin diese.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

Der Kläger ist ein international erfolgreicher Fotograf, der sich im Bereich Mode spezialisiert hat. Er ist mit seiner Firma G Fotostudio GmbH, deren alleiniger Inhaber und Geschäftsführer er ist, für weltweit agierende Unternehmen tätig.

Die Nebenintervenientin, ein international tätiges Unternehmen, stellt Bade- und Strandbekleidung her. Sie beauftragte den Kläger zwischen 2006 und 2011 mehrmals mit der Erstellung von Modefotografien.

Der Kläger erstellte die insgesamt elf auf Bl. 3 d.A. abgebildeten und auf der als Anlage K2 zu den Akten gereichten CD-R wiedergegebenen Fotografien, und zwar für den Katalog "T Beachfashion 2012" der Nebenintervenientin. Im Impressum dieses Kataloges ist allein der Kläger als Fotograf angegeben.

Die Fotografien stammen aus einem Doppel-Shooting, das im Mai 2011 auf den Malediven und auf Mykonos stattfand. Insgesamt wurden bei diesem Shooting 6.030 Bilder erstellt und der Nebenintervenientin nach dem Shooting in elektronischer Form in hoher Auflösung zur Verwendung auch im Internet, und zwar ohne Sperrvermerk, ohne verfremdenden Schriftzug und ohne Kopierschutz zur Verfügung gestellt. Das Honorar des Klägers lag hierfür ohne Reisekosten bei insgesamt 37.022,00 €. Wegen der Einzelheiten wird auf die in Kopie als Anlagen N5 und N6 zu den Akten gereichten, an die Nebenintervenientin gerichteten Rechnungen 2011014 und 2011016 des Klägers Bezug genommen.

Im November 2011 kam es zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin zu Unstimmigkeiten über den Umfang der Verwertung dieser Fotografien durch die Nebenintervenientin, insbesondere durch die Weitergabe an Vertriebspartner. Die insoweit Ende 2011/Anfang 2012 geführten Vergleichsbemühungen scheiterten letztlich. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K18, K19 (Bl. 305, 306. d.A.) und K21 bis K29 (Bl. 311 bis 326 d.A.) sowie die Anlage N12 Bezug genommen.

Die Beklagte betreibt die Internetseite *Internetadresse* zur Bewerbung ihres Wäsche- und Bademodengeschäftes in M. Sie nutzte die elf auf Bl. 3 d.A. wiedergegebenen Fotografien auf ihrer Internetseite (Anlagenkonvolut K4 - Bl. 20ff. d.A.), und zwar in Form downloadbarer Bilder in Hochauflösung.

Die Klägerin mahnte die Beklagte deswegen mit anwaltlichem Schreiben vom 06.06.2014 ab (Anlage K9 - Bl. 46ff. d.A.) und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, zur Auskunftserteilung und zur Zahlung von Schadens-/Wertersatzansprüchen sowie zur Freihaltung von anwaltlichen Kosten auf.

Die Beklagte gab daraufhin mit anwaltlichem Schreiben vom 16.06.2014 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Ferner erteilte sie dem Kläger die Auskunft, dass sie die Fotos seit dem 04.04.2012 bis Februar 2013 auf ihrer Internetseite genutzt habe (Anlage K10 - Bl. 55ff. d.A.). Die Klägerin nahm diese Unterlassungserklärung mit E-Mail vom 17.06.2014 (Anlage K11 - Bl. 57 d.A.) an.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, ihm stehe ein Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenz in Höhe von 8.910,00 € bereicherungsrechtlich nach § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB bzw. hilfsweise als Schadensersatz gemäß § 97 Abs. 2 UrhG zu. Zudem könne er Freihaltung von vorgerichtlichen Abmahnkosten i.H.v. 1.752,90 € nach einem Gegenstandswert von 69.839,20 € verlangen.

Bei den in Rede stehenden Fotografien handele es sich um Werke i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG. An diesen habe er der Nebenintervenientin immer nur einfache Nutzungsreche zur eigenen Nutzung an den Fotografien eingeräumt, und zwar für den Druck von 3000 Hauskatalogen und Postern für Messeauftritte, die Nutzung auf der eigenen Homepage sowie die Pressearbeit. Unstreitig hatte die Mitarbeiterin U der Nebenintervenientin im Jahre 2006 auf Nachfrage des Klägers geäußert, dass die Fotografien hierfür benötigt würden.

Der Kläger hat behauptet, dass er diese Rechte in den Metadaten seiner Kameras digital und unveränderbar von Anfang an mitgeschrieben habe. Er lege seinen Aufträgen regelmäßig die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Berufsfotografen zugrunde. Er sei auf dieser Basis auch für die Nebenintervenientin tätig geworden. Bereits die Rechnungen der ersten Produktionen hätten auf der Rückseite seine Liefer- und Zahlungsbedingungen beinhaltet.

Es sei Teil seiner Kalkulation gewesen, mit der Nutzung seiner Fotografien durch Dritte weitere erhebliche Lizenzbeträge zu generieren. Er habe mit all seinen Kunden aus dem Modebereich Vereinbarungen getroffen, wonach er für die Drittnutzung gesonderte Lizenzen vergebe und dadurch zusätzlich Erlöse erwirtschafte. Üblicherweise lizensiere er seine Fotografien auf der Grundlage seiner Preisliste 2011 (Anlage K12). Diese Berechnung liege noch deutlich unter den Konditionen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (im Weiteren MFM). Hinzu komme ein 100%iger Aufschlag, wenn der Urhebervermerk fehle. Dass er bislang tatsächlich nur wenige Einzelhändler-Lizenzen zu diesen Konditionen erteilt habe, liege allein daran, dass die Nebenintervenientin die Fotografien zuvor ungenehmigt zur Verfügung gestellt habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.910,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.04.2012, hilfsweise ab Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen.

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Rechtsanwälte V, in Höhe von 1.752,90 Euro freizuhalten.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe der Nebenintervenientin die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Fotografien übertragen. Sie habe nicht schuldhaft gehandelt. Denn bis zur Abmahnung habe sie keinerlei Kenntnis von der mutmaßlichen Rechtsverletzung gehabt. Sie habe davon ausgehen dürfen, zur Verwendung der Bilder berechtigt zu sein. Schließlich läge ein Schaden auch nicht annähernd in der seitens des Klägers behaupteten Höhe vor.

Die Nebenintervenientin hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe ihr die Zustimmung zur Rechtseinräumung/Unterlizenz an ihre Vertriebspartner übertragen. Dies habe unter den gegebenen Umständen dem Vertragszweck entsprochen.

Die Nebenintervenientin hat behauptet, es sei ihr bei der Beauftragung des Klägers auch darum gegangen, die Fotos interessierten Händlern zu Werbezwecken zur Verfügung zu stellen. Dieses Interesse sei vom Fotografen akzeptiert worden. Immerhin habe der Kläger seit 2006 gewusst, dass die Fotografien auch zur Verwendung durch Dritte erstellt wurden. Es sei allgemeine Übung im Bereich der Modefotografie, dass dem Auftraggeber das Recht zustehe, die Nutzungsrechte an den Fotografien auch Händlern der Produkte einzuräumen. Tatsächlich bestehe für eine Lizenzierung an Abnehmer des Auftraggebers auch kein eigener Markt.

Die vom Kläger vorgelegte Preisliste 2011 habe dieser allenfalls für die Verwendung gegenüber angeblichen Verletzern erstellt. Die Tarife der MFM seien überhöht und im Übrigen vorliegend nicht anwendbar.

Auf eine Urheberbezeichnung habe der Kläger keinen Wert gelegt. Eine solche sei bei Modefotografien auch nicht branchenüblich.

Die Nebenintervenientin hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers zur Abmahnung beauftragt gewesen und dass hierfür keine andere als die gesetzliche Gebührenregelung zugrunde gelegt worden sei. Denn der Kläger habe schon zuvor - und dies ist unstreitig - weitere anwaltliche Abmahnungen gegenüber zahlreichen anderen Händlern ausgesprochen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 4.400,00 € nebst Zinsen zu zahlen, und ihn von den Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Rechtsanwälte V und Partner i.H.v. 1.029,35 € freizuhalten. Es hat die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen wenden sich die Parteien mit wechselseitigen Berufungen.

Der Kläger richtet sich mit seiner Berufung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt gegen das landgerichtliche Urteil:

Das Landgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte den Kläger in seinen Rechten verletzt habe, da dieser der Nebenintervenientin nur einfache Nutzungsrechte eingeräumt habe.

Ausgangspunkt des Auftrags sei der Zweck gewesen, die Bademode möglichst qualitativ hochwertig für den Haus-/Händlerkatalog der Nebenintervenientin zu fotografieren. Dieser Zweck habe mit der Einräumung einfacher Nutzungsrechte zum Druck von Haus- und Händlerkatalogen, Postern und zur Nutzung auf der eigenen Homepage und zur Pressearbeit erreicht werden können. Die Weitergabe sei damit auf die Händlerkataloge beschränkt. Die Weitergabe der Fotografien in elektronischer Form entspreche nicht der Weitergabe eines Printkataloges.

Ein anderslautender Parteiwille fehle. Im Gegenteil hätten für die Nebenintervenientin objektiv erkennbare Umstände vorgelegen, die eindeutig gegen die Zustimmung des Klägers zur Weitergabe der Fotografien an Händler gesprochen hätten.

Auf die von der Nebenintervenientin behauptete Branchenübung - und diese sei stets bestritten worden - komme es dementsprechend nicht an.

Die Nebenintervenientin sei als weltweit tätiges Modeunternehmen täglich mit kennzeichen- und urheberrechtlichen Fragestellungen konfrontiert und damit im Vergleich zum Kläger auch keinesfalls die "schwächere Partei".

Das Einrichten eines Kopierschutzes sei nicht notwendig gewesen, zumal mit den eindeutigen Metadaten die maßgeblichen Nutzungsrechte festgelegt worden seien.

Die Grundsätze des § 43 UrhG kämen nicht zur Anwendung kämen.

Der vom Landgericht ausgeurteilte Schadensersatzbetrag sei jedoch unzureichend.

Das Landgericht habe zu Unrecht die Anwendung sowohl der Honorare für Bildnutzungsrechte der MFM als auch seiner Preisliste 2011 ausgeschlossen.

Es sei jedoch unwidersprochen vorgetragen worden, dass er, der Kläger, bei unzulässiger Nutzung seiner Fotografien die vorgelegte Preisliste zur Berechnung der angemessenen Lizenz anwende. Die Berechnung sei detailliert dargelegt worden. Es sei vorgetragen worden, dass diese sogar noch hinter den Bildpreisen der MFM zurückbleibe.

Die Rechtsprechung des OLG Hamm wende die Honorarsätze der MFM zur Schadensschätzung unter professionellen Marktteilnehmern an. Dementsprechend habe das Landgericht diese Tarife berücksichtigen müssen. Die Anwendung der MFM-Honorarsätze sei auch angemessen- und hierzu legt der Kläger mit der Berufungsbegründung ein vom Landgericht Düsseldorf eingeholtes Gutachten des Sachverständigen Prof. Q vom 09.02.2015 als Anlage BK7 vor.

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Lizenz "in einem angemessenen Verhältnis zu den mit dem Fotografien zu erwartenden Gewinnen stehen" müsse. Hierauf komme es nicht an. Es sei unmaßgeblich, ob der Nutzer überhaupt eine Lizenz habe erwerben wollen bzw. welchen wirtschaftlichen Nutzen er konkret aus der Nutzung der Fotografien gezogen habe. Die wirtschaftliche Bedeutung der klägerischen Bilder sei im Übrigen durchaus erheblich. Da der objektive Wert der Bilder bei der Schadensschätzung zu berücksichtigen sei, führe dies sogar zu einer Überschreitung Honorarsätze der MFM.

Der vom Landgericht angenommene Betrag eines Grundhonorars von 200,00 € pro Bild sei damit unangemessen und antragsgemäß in Anwendung der in der Klage vorgenommenen Berechnung anzupassen, und zwar unter Beibehaltung des 100 % - Zuschlags wegen der fehlenden Urheberbenennung.

Das Landgericht sei zudem hinsichtlich der Freihaltung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten von einem unzutreffenden Streitwert ausgegangen. Die Bemessung für den Unterlassungsantrag habe sich nach dem wirtschaftlichen Interesse des Antragstellers an der Unterlassung der rechtswidrigen Nutzung, hier der öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Lichtbilder ohne Urheberbezeichnung zu richten. Dieses sei nicht mit dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers an der Zahlung der Lizenz gleichzusetzen, sondern komme streitwerterhöhend hinzu. Das wirtschaftliche Interesse an der Unterlassung sei mit 5.000,00 € pro Bild zu bemessen.

Im Ergebnis sei daher auch die Freihaltung von weiteren vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 723,55 € gerechtfertigt

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 15.01.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum, Az.: I-8 O 267/14, und Beibehaltung der Entscheidung im Übrigen

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 4.510,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.04.2012 zu bezahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von den weiteren Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Rechtsanwälte V, in Höhe von 723,55 Euro freizuhalten.

Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen,

das Urteil des Landgerichts Bochum vom 15.01.2015, AktenzeichenI-8 O 267/14, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt gegen das erstinstanzliche Urteil.

Das Landgericht habe verkannt, dass die Weitergabe einfacher Nutzungsrechte keinesfalls nur im Rahmen eines ausschließlichen Nutzungsrechtes möglich sei. Vielmehr sei es möglich, dass ein Urheber Nutzern ein einfaches Nutzungsrecht einräume und ihnen gleichzeitig gestatte, weiteren Nutzern die Nutzung gleichfalls zu gestatten. Dass der Kläger dies jedenfalls konkludent getan habe, sei durch die Streithelferin überzeugend vorgetragen worden.

Sie, die Beklagte, habe auch nicht schuldhaft gehandelt.

Hilfsweise werde die Angemessenheit des vom Landgericht angesetzten Grundbetrages von 200 € pro Foto bestritten. Denn diese sei in Anbetracht des von der Streithelferin für die Lizenzierung an den Kläger gezahlten Betrages überhöht.

Die Anwendung der Honorarsätze der MFM, die ohnehin nicht rechtsverbindlich seien, verbiete sich im vorliegenden Fall schon aufgrund der überdurchschnittlich hoch vergüteten Auftragsproduktion wie auch der Unmöglichkeit der anderweitigen Verwendung der Bilder durch den Kläger aufgrund entgegenstehender Rechte Dritter.

Im Wege der Lizenzanalogie könne nur das verlangt werden, was vernünftige Parteien im konkreten Einzelfall vereinbart hätten. Sie habe Ware der abgebildeten Kollektion allenfalls zu einem Einkaufswert von 1.100 € bezogen und sei deshalb keinesfalls bereit gewesen, eine annähernd vierstellige Summe für Werbefotos auszugeben, zumal es sich bei ihrer Website um keinen Online-Shop handele.

Die Nebenintervenientin wendet sich darüber hinaus unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt gegen das Urteil:

Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie, die Nebenintervenientin nicht zur Rechtseinräumung an die Händler berechtigt gewesen sei. Denn es habe bei seiner Auslegung nicht alle Gesichtspunkten berücksichtigt. Vertragszweck sei die Verwendung von Werbefotografien für den Produktabsatz gewesen. Es habe jedoch keine Förderung des Produktabsatzes erreicht werden können, wenn die Werbefotografien nicht auch für die Endverbraucherwerbung hätten genutzt werden können. Die Weitergabe von Produktfotografien an den Händler sei daher naheliegend gewesen. Sie sei im Modebereich auch üblich. Bei der Verwendung durch den Händler handele es sich um keinen eigenen Markt. Die Fotografien hätten nie eigenständig verwertet werden sollen. Der Kläger habe gewusst, dass die Nebenintervenientin Fotografien auch an Dritte weitergegeben habe. Die Weitergabe in elektronischer Form habe hierbei praktisch der Weitergabe eines Printkataloges entsprochen. Der Kläger habe die Fotografien ohne Sperrvermerk überlassen. Der Kläger habe keinen Sperrvermerk verlangt und damit faktisch die Möglichkeit der Kopie durch Dritte in Kauf genommen. Die Nutzung auf der Homepage der Nebenintervenientin und damit auch ein Link auf diese seien ohnehin zulässig gewesen.

Soweit das Landgericht einzelne Gesichtspunkte im Rahmen der Auslegung berücksichtigt habe, habe es dies nicht durchgehend richtig getan.

Der Kläger habe keine ausdrücklichen Regelungen über Umfang und Grenzen der Rechtseinräumung vorgeschlagen. Es sei es ihm hierauf also nicht angekommen. Nach Treu und Glauben sei andernfalls zu erwarten gewesen, dass der Kläger die Beschränkung des Verwendungszwecks offen ansprechen würde.

Sie, die Nebenintervenientin, habe zudem anhand von Beispielen der von ihr beauftragten Fotografen vorgetragen, dass es in Deutschland wie auch in Österreich üblich sei, dass ein Fotograf bei der Auftragsproduktion für einen Modehersteller dem Auftraggeber sämtliche Nutzungsrechte einschließlich des Rechts zur Weitergabe an Dritte einräumt, ohne dass hierfür ein Aufpreis vereinbart werde.

Das Landgericht habe die für eine Rechtseinräumung zur Weitergabe der Bilder an Händler sprechenden Gesichtspunkte schließlich nicht im Zusammenhang gewürdigt.

Es habe im Hinblick auf den Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG nicht den Vertragszweck und die Nutzungsarten überprüft, sondern nur festgestellt, dass die Darlegungslast bei der Beklagen und der Nebenintervenientin liege.

Es gebe keine Grundregel, wonach der Begriff der Nutzungsart gemäß § 31 Abs. 5 UrhG möglichst kleinteilig und der Begriff des Vertragszwecks möglichst eng zu verstehen sei. Der Vertragszweck habe vorliegend unstreitig darin bestanden, den Absatz der klägerischen Modeerzeugnisse zu unterstützen. Hierfür habe der Kläger die Bilder zur Verfügung gestellt und genau hierfür seien sie verwendet worden.

Der in § 31 Abs. 5 UrhG verankerte Zweckübertragungsgedanke stelle ohnehin nur eine Auslegungsregel dar. Sie diene dem Schutz des Urhebers als regelmäßig schwächere Partei. Diese Konstellation sei vorliegend nicht gegeben. Denn die Nebenintervenientin sei nicht die stärkere, sondern die schwächere Partei gewesen.

Das Landgericht habe die Wertung der §§ 34, 35 UrhG unberücksichtigt gelassen.

§ 43 UrhG sei entsprechend anzuwenden oder zumindest die Wertung des § 43 UrhG bei der Anwendung der §§ 31 Abs. 5, 35 UrhG derart zu berücksichtigen, dass an die Auslegung des Vertragszweckes und der Parteierklärungen keine unangemessenen Maßstäbe zu stellen seien.

Bei der Bemessung der Nutzungsentschädigung sei allenfalls ein Betrag von insgesamt 12,00 € angemessen. Es existiere - wie auch die Entscheidung des BGH GRUR 2015, 258 - CT-Paradies zeige - keine Grundregel, wonach ein Fotograf stets eine Lizenzgebühr im dreistelligen Eurobereich pro Bild erhalte.

Das Landgericht habe die Honorarempfehlungen der MFM sowie die Preisliste des Klägers zutreffend nicht angewendet. Denn die Honorarempfehlungen gäben die marktgängigen oder angemessenen Werte nicht annähernd zutreffend wieder. Die Vergütungssätze des Klägers habe dieser nie außerhalb von rechtlichen Auseinandersetzungen abgerechnet.

Das Landgericht sei dennoch zu Unrecht zu einem überhöhten Betrag gelangt.

Es habe übergangen, dass es sich um Auftragsfotografien gehandelt habe, deren objektiver Wert bereits aufgrund der Vertragsbeziehungen zwischen dem Kläger und der Nebenintervenientin bestimmt worden sei. Es gebe keinen Grund, dass dasselbe Bild aufgrund der Nutzung durch die Beklagte, bei der es sich nicht um eine erstmalige öffentliche Zugänglichmachung handele, mehr wert sein solle, zumal es sich bei der Beklagten um ein viel kleineres Unternehmen handele, dessen Internetseite nur von wenigen Nutzern besucht werde.

Zu berücksichtigen sei auch, dass die Beklagte sich im hypothetischen Fall des Wunsches nach entgeltlicher Zurverfügungstellung von Bildern an die Nebenintervenientin, die den Kontakt zum Kläger hatte, gewandt hätte. Alles andere sei lebensfremd. Denn angesichts der geringen wirtschaftlichen Marge pro Artikel sei es wirtschaftlich unsinnig, überhaupt Ausgaben für Werbemittel zu machen. Die Nebenintervenientin hätte sodann ein ergänzendes Honorar ausgehandelt.

Die Beklagte habe jedenfalls alternativ eine Verlinkung auf die Seiten der Nebenintervenientin herstellen können, wofür keine Gebühren angefallen wären. Entsprechendes gelte für ein Framing. Die wirtschaftlichen Unterschiede zwischen Verlinkung/Framing und Eigennutzung auf der Homepage seien gering.

Eine Entschädigung für die Nichtnennung des Klägers als Urheber sei zumindest nicht in dieser Höhe anzuerkennen. Im Übrigen sei es im Modebereich generell unüblich, dass Fotografen im Zusammenhang mit der Veröffentlichung von Modefotografien benannt würden. Der Kläger selbst habe eine solche nicht verlangt. Jedenfalls sei der Kläger in den Katalogen der Nebenintervenientin als Fotograf genannt worden. Schließlich sei eine Verdoppelung der Nutzungsgebühr ohnehin unangemessen hoch. Der wirtschaftliche Wert der Nennung sei nicht nennenswert.

Das Landgericht habe dem Kläger zu Unrecht Abmahnkosten i.H.v. 1.029,35 € zugesprochen. Die Abmahnung sei nicht berechtigt gewesen. Der Kläger habe diese selbst formulieren können, nachdem er die Problematik mit seinem Anwalt schon anlässlich zahlreicher vorangegangener Abmahnungen wegen entsprechender Sachverhalte besprochen habe. Zumindest sei davon auszugehen, dass hierfür niedrigere als die gesetzlichen Gebühren in Rechnung gestellt worden seien.

Der Gegenstandswert sei in Anbetracht der extrem geringen wirtschaftlichen Bedeutung zu hoch angesetzt worden. Im Übrigen habe der Freistellungsanspruch sich selbst nach den Erwägungen des Landgericht auf nur 679,10 € (1,3 Gebühr bei einem Streitwert von 8.800 € + 700 €) belaufen dürfen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin sind im Hinblick auf den Klageantrag zu 1. weitgehend begründet. Die Berufung des Klägers ist hinsichtlich des Klageantrages zu 2. zu einem geringen Teil begründet.

I.

Der Klageantrag zu 1. ist lediglich in Höhe von 110,00 € nebst Zinsen begründet.

1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachte Zahlungsanspruch dem Grunde nach aus § 97 Abs. 2 UrhG zu.

Hierbei kann dahinstehen, ob es sich bei den Fotografien um Lichtbildwerke i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG handelt. Denn die Beklagte hat jedenfalls die Urheberechte des Klägers als Lichtbildner (§ 72 Abs. 2 UrhG) an den hier in Rede stehenden Fotografien (§§ 2 Abs. 1 Nr. 5, 72 UrhG) mit der Wiedergabe derselben auf ihrer Homepage www.waescheparadies.net widerrechtlich und schuldhaft verletzt.

a)

Die Beklagte hat hiermit in das ausschließliche Recht des Klägers zur Vervielfältigung (§§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG) und Öffentlich-Zugänglichmachen der Lichtbilder (§§ 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG) eingegriffen.

b)

Die Beklagte handelte hierbei widerrechtlich.

Denn die Nebenintervenientin hatte der Beklagten zuvor ihrerseits mangels eigener Berechtigung keine entsprechenden Nutzungsrechte einräumen können.

Jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger der Nebenintervenientin von vorneherein ein umfassendes, ausschließliches Nutzungsrecht an den betreffenden Fotos eingeräumt, oder ihr die Zustimmung zur Übertragung entsprechender Nutzungsrechte an ihre Vertriebspartner erteilt hatte.

Eine ausdrückliche Vereinbarung über den konkreten Umfang der Einräumung von Nutzungsrechten an den von der Nebenintervenientin bei dem Kläger in Auftrag gegebenen und von diesem im Mai 2011 erstellten Fotografien, insbesondere eine solche über die Übertragung von Nutzungsrechten an Vertriebspartner der Nebenintervenientin, ist unstreitig nicht getroffen worden. Der Kläger hat der Nebenintervenientin auch keine Zustimmung zur Weitergabe der Fotografien in digitaler Form erteilt - und der Wortlaut der E-Mail der Mitarbeiterin U der Nebenintervenientin vom 09.11.2011 (Anlage K21 - Bl 311 d.A.) und des Schreibens der Nebenintervenientin vom 15.11.2011 (Anlage K23 - Bl 313 d.A.) bestätigt dies.

Nichts anderes ergibt sich vorliegend aus dem Gedanken des § 31 Abs. 5 UrhG.Danach bestimmt sich der Umfang des Nutzungsrechts nach dem mit seiner Einräumung verfolgten Zweck. Das heißt, die Einräumung von Nutzungsrechten erfolgt jedenfalls, aber auch nur - und insoweit erfolgt die Bestimmung des Umfangs der Rechtseinräumung entgegen der Ansicht der Nebenintervenientin zu Lasten des Verwerters durchaus eher restriktiv - in dem Umfang, den der mit dem Vertrag verfolgte Zweck "unbedingt" erfordert. Durch den Übertragungszweckgedanken soll eine "übermäßige" Vergabe von Nutzungsrechten durch umfassende, pauschale Rechtseinräumungen an die Verwerterseite dadurch verhindert werden, dass der Umfang an den konkret verfolgten Zweck des Vertrages angepasst wird. Wegen der urheberschützenden Funktion bestimmt sich der Vertragszweck aus der Sicht des Urhebers. Zweifel, ob ein gemeinsam verfolgter Zweck ermittelt werden kann, gehen zu Lasten des Verwenders (zum Vorstehenden u.a. Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 31 UrhG Rn. 109, 128; Wandtke/Bullinger/Wandtke/Grunert, UrhG, 4. Aufl. § 31 Rn. 39/40). Denn gerade in dem Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG kommt der von der Rechtsprechung geprägte Grundsatz zum Ausdruck (Axel Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., Einl. UrhG Rn. 22), dass die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser in angemessener Weise an den Erträgen seines Werkes beteiligt bleibt (BGH GRUR 2002, 248, 251 - Spiegel-CD-ROM).

Für den Kläger gilt insoweit kein anderer Maßstab, auch wenn er aufgrund seines Berufes im Gegensatz zur Nebenintervenientin über ein vergleichsweise fundiertes Wissen zum Urheberrecht verfügen sollte. Denn allein dies macht ihn nicht weniger schutzwürdig. Vielmehr ist er wie jeder andere Urheber darauf angewiesen, an dem wirtschaftlichen Nutzen beteiligt zu werden, der aus seinem Werk gezogen wird.

aa)

Der einvernehmliche Vertragszweck bestand hier in der Erstellung von Fotografien für die Werbung der Nebenintervenientin, die Bade- und Strandmode produziert.

Hierfür bedurfte es nicht der Übertragung ausschließlicher Nutzungsrechte.

(1)

Dieser Vertragszweck machte vor allem keine uneingeschränkte Einräumung von Nutzungsrechten, solange deren Ausübung nur in irgendeinem Zusammenhang mit der Werbung für die Mode der Nebenintervenientin stand, notwendig. Denn nicht jede derartige Nutzung war für die Erfüllung dieses Vertragszwecks erforderlich.

Anders ist auch nicht das von der Nebenintervenientin angeführte Urteil des BGH GRUR 2015, 264 - Hi Hotel II zu verstehen. Denn hierin wird lediglich klargestellt, dass die dortige Verwendung von Fotografien, die nicht der Werbung diente, eben nicht vom Vertragszweck umfasst war. Dies erlaubt nicht den Umkehrschluss, dass jede Veröffentlichung zu Werbezwecken automatisch vom Vertragszweck erfasst ist.

(2)

Tatsächlich sollten die Fotografien des Klägers ursprünglich zum Druck von 3.000 Hauskatalogen, DinA3-Postern für ausgesuchte Händler und Postern für Messen verwendet, auf der Homepage der Nebenintervenientin eingestellt und für deren Pressearbeit verwendet werden. So lautete jedenfalls unstreitig die Auskunft der Mitarbeiterin U der Nebenintervenientin gegenüber dem Kläger zu Beginn der gemeinsamen Zusammenarbeit im Jahre 2006 - und dies wird durch ihre Aussage vor dem Landgericht Innsbruck ausweislich des dortigen Protokolls vom 28.01.2013 (Anlage N3, Seite 27) bestätigt.

Gerade hierfür bedurfte es nicht der Übertragung ausschließlicher Nutzungsrechte. Vielmehr genügte dazu die Einräumung entsprechender einfacher Nutzungsrechte.

Denn die Aushändigung des Printprospektes der Nebenintervenientin war nicht gleichbedeutend mit der Weitergabe der Fotografien in elektronischer Form. Nur im letztgenannten Fall erhält der Vertriebspartner selbst die (faktische) Möglichkeit, die Fotografien eigenverantwortlich zu vervielfältigen und zu veröffentlichen.

(3)

Zwar mag die Weitergabe der Fotografien in digitaler Form an die Vertriebspartner der Nebenintervenientin letztlich nicht fern gelegen haben.

Zwingend war dies selbst nach den eigenen Ausführungen der Nebenintervenientin jedoch nicht. Denn die Händler hätten die Fotografien dem Endverbraucher, wenn auch für diesen nicht ganz so "komfortabel" auch mittels eines Links auf die Internetseite der Nebenintervenientin zur Verfügung stellen können.

bb)

Eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller gegebenen Umstände mitsamt des Verhaltens der Vertragsparteien führt zu keinem anderen Ergebnis.

(1)

Jedenfalls lässt die Höhe des vorliegend seitens der Nebenintervenientin an den Kläger gezahlten Honorars keine Schlüsse auf den Umfang der übertragenen Nutzungsrechte zu. Denn diese war in erster Linie von der Verhandlungsposition wie dem Verhandlungsgeschick der beiden Vertragsparteien abhängig.

Dass das Höhe des Honorars unter den gegebenen Umständen tatsächlich nur mit der Übertragung sämtlicher Rechte an den Fotografien, mithin einem sog. "Buyout" Vertrag (vgl. hierzu Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 4. Aufl., Vorbemerkung Vor §§ 31 ff. Rn. 92) betriebswirtschaftlich zu rechtfertigen gewesen wäre, hat die Nebenintervenientin nicht schlüssig dargetan. Dass die Nebenintervenientin anderen Fotografen geringere Honorare zahlt, kann vielfältige Gründe haben.

(2)

Zwar hatte der Kläger hinsichtlich der Firmen H und L - und lediglich diese Fälle sind unstreitig - Kenntnis von der Weitergabe der Fotografien. Jedoch lassen diese Einzelfälle nicht den Schluss zu, er sei mit einer solchen Handhabung generell einverstanden gewesen, zumal er diesen Firmen unstreitig entsprechende Nutzungsrechte ausdrücklich eingeräumt hatte.

(3)

Unerheblich ist, dass der Kläger der Nebenintervenientin die Fotografien in elektronischer Form, und zwar ohne Sperrvermerk, ohne verfremdenden Schriftzug und ohne Kopierschutz zur Verfügung gestellt hatte.

Denn ebenso wenig wie ein Sacheigentümer die ihm gehörenden Sachen muss der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte sein Werk als seine Schöpfung kennzeichnen. Vielmehr ist es allein Sache des Nutzers, sich in eigener Verantwortung Kenntnis davon zu verschaffen, ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen ihm der Urheber eine Nutzung seines Werkes gestatten will (BGH GRUR 2010, 616 - marionskochbuch.de).

Dementsprechend oblag es dem Kläger mitnichten, die Nebenintervenientin auf die Grenzen der ihr eingeräumten Nutzungsberechtigung hinzuweisen. Dies war auch im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung allein ihre Sache. Von einem besondere Aufklärungspflichten begründenden, strukturellen Ungleichgewicht zu Lasten der Nebenintervenientin, einem international agierenden Modeunternehmen kann ohnehin nicht die Rede sein.

(4)

Dass es sich bei der Verwendung von Werbefotografien durch Händler um keinen eigenen Markt handeln mag, ist ohne Belang. Denn damit ist nicht gesagt, dass hierfür auch kein Markt im Verhältnis vom Fotografen zum Hersteller besteht. Der Hersteller hat regelmäßig ein wirtschaftliches Interesse an dem Absatz, den sein Vertriebspartner mithilfe der Verwendung der Fotografien auf den eigenen Internetseiten und dem damit verbundenen positiven Marketing- und Werbeeffekt erzielt. Denn selbstredend kommt dies auch seinem Umsatz zugute. Wenn dieser gut verkauft, verkauft - so selbst die Einschätzung der Mitarbeiterin U der Nebenintervenientin in ihrer Vernehmung durch das Landgericht Innsbruck am 28.01.2013 (Anlage N3, Seite 29) - auch der Hersteller gut.

Dementsprechend spielt es auch keine Rolle, dass die in Rede stehenden Fotografien nur eine - so die Bezeichnung der Nebenintervenientin - "dienende" Funktion im Rahmen der Absatzförderung der abgelichteten Produkte haben, mithin vom Kläger nach Ansicht der Nebenintervenientin nie eigenständig verwertet werden sollten und womöglich auch nicht ohne weiteres hätten verwertet werden können.

(5)

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Einbeziehung der hier in Rede stehenden Nutzungsart in den Vertragszweck zum Zeitpunkt der Auftragserteilung an den Kläger üblich war - und selbst die Nebenintervenientin relativiert ihre dahingehende Behauptung in der Berufungsbegründung, wenn sie von "der ganz überwiegenden Zahl der Fälle" spricht.

Üblich ist die Einbeziehung bestimmter Nutzungsarten in den Vertragszweck nämlich nicht allein deshalb, weil die Nutzungsart bekannt ist. Vielmehr ist danach zu fragen, ob die bekannte Nutzungsart bereits eine solche Marktbedeutung genoss, dass sie üblicherweise in die Nutzungsverträge aufgenommen wurde (BGH GRUR 2004, 938, 939 - Comic-Übersetzungen III). Davon kann hier nicht die Rede sein.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es insoweit an der Darlegung konkreter, für eine entsprechende Branchenüblichkeit sprechender Tatsachen durch die Nebenintervenientin fehlt.

Im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 18.09.2014 hat die Nebenintervenientin hierzu auf Seite 16 lediglich vorgetragen, dass im Bereich der Modefotografie Hersteller und Händler angesichts stets wechselnder, zahlreicher Produkte weder bereit seien, einen größeren Betrag für die Fotografie eines Produktes auszugeben, noch überhaupt mit den Fotografen über Einzelheiten der Nutzungsgestattung zu verhandeln. Dies rechtfertigt schon nicht den hieraus von der Nebenintervenientin gezogenen Schluss, dass es deshalb üblich und auch im Sinne des Fotografen sei, dass die Gestattung zur Weitergabe an die Absatzmittler ohne zusätzliches Entgelt erfolge. Denn dem steht das berechtigte Interesse des Fotografen, als Urheber möglichst weitgehend an den Erträgen der Verwertung beteiligt zu sein, zwangsläufig diametral entgegen. Dass dieser Interessenkonflikt in der Branche üblicherweise allein zu Lasten des Fotografen geregelt wird, ist nicht plausibel dargetan.

Dass die im Schriftsatz vom 25.11.2014 auf den Seiten 3/4 (Bl. 215/216 d.A.) benannten Fotografen gegenüber der Nebenintervenientin erklärt haben, mit ihrem Honorar sei auch die Weitergabe der Bilder an Dritte abgegolten gewesen, rechtfertigt allein nicht Schluss, dies sei im Jahre 2011 branchenüblich gewesen.

Die Berufungsbegründung enthält hierzu letztlich kein erhebliches neues Vorbringen. Das nun vorgelegte Gutachten aus dem Verfahren vor dem LG Innsbruck (Anlage N24) stellt auf die Marktverhältnisse in Österreich ab. Auch wenn hierbei im Hinblick auf die grenzüberschreitende Situation auch deutsche Betriebe einbezogen wurden, ist das Ergebnis in Anbetracht der mit 54 deutschen Unternehmen verhältnismäßig geringen Zahl der Befragten für den deutschen Markt nicht aussagekräftig.

(6)

Die Nebenintervenientin kann sich im Hinblick auf den Umfang der Nutzungsrechtseinräumung auch nicht auf § 43 UrhG berufen. Denn dessen Tatbestand umfasst ausschließlich Werke, die in Erfüllung von Verpflichtungen aus einem Arbeits- oder (öffentlichrechtlichen) Dienstverhältnis entstanden sind, und selbst die Nebenintervenientin vertritt nicht die Auffassung, dass der Kläger im Sinne der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung in einem Arbeitsverhältnis zu ihr stand.

Auch eine nur analoge Anwendung des § 43 UrhG kommt nicht in Betracht. Denn lediglich Urheber, die aufgrund eines dauernden Arbeit- oder Dienstverhältnisses in gesicherten Einkommensverhältnissen stehen, sind nicht in gleichem Maße schutzbedürftig wie freie Urheber. Die soziale Funktion des Urheberrechts, den Urhebern ihren Unterhalt zu verschaffen und ihre Existenz zu sichern, ist bei Urhebern in Arbeits- und Dienstverhältnissen deshalb auch zurückgedrängt (Axel Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 43 UrhG Rn. 3). Der Kläger ist insoweit jedoch nicht mit einem Arbeitnehmer in gesicherten Einkommensverhältnissen vergleichbar. Denn sein Lebensunterhalt ist allein durch das aus dem einzelnen Auftrag erzielte Honorar nicht garantiert.

Damit ist auch für eine Berücksichtigung des § 43 UrhG im Rahmen der Auslegung des Umfangs der vertraglichen Nutzungsrechtseinräumung kein Raum.

(7)

Die Wertung der §§ 34, 35 UrhG führt letztlich zu keinem anderen Ergebnis.

Der Kläger hatte einen sachlichen Grund für die Zustimmungsverweigerung. Er konnte von der Nebenintervenientin für die Zustimmung zur Übertragung der Nutzungsrechte erst einmal ein angemessenes Entgelt verlangen, welches der Vertrag bis dahin nicht vorsah (vgl. Jan Bernd Nordemann in/Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 34 UrhG Rn. 19). Die Verhandlungen hierüber sind nicht an ihm gescheitert.

(8)

Damit kann dahinstehen, ob eine weitergehende Übertragung von Nutzungsrechten nicht ohnehin am objektiv erkennbar anderslautenden Willen des Klägers scheitert.

Es kommt damit weder darauf an, ob der Kläger seine Zahlungs- und Lieferbedingungen durchgängig verwendete, noch ob er die Metadaten der für die Nebenintervenientin erstellten Fotos von Anfang an fortlaufend mitschrieb und der Nebenintervenientin zur Kenntnis brachte.

c)

Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig.

Denn beim Umgang mit urheberrechtlich geschützten Werken entspricht es der üblichen Sorgfaltspflicht, dass man die Berechtigung zur Nutzung des Werks prüft und sich darüber zudem Gewissheit verschafft. Auch die Berechtigung eines Vorlizenzgebers ist insoweit gewissenhaft zu prüfen und festzustellen. Gutgläubigkeit befreit vom Fahrlässigkeitsvorwurf nicht, da ein gutgläubiger Erwerb von urheberrechtlichen Nutzungsrechten und Leistungsschutzrechten ausscheidet. Das Risiko eines Sachverhalts- oder Rechtsirrtums trägt grundsätzlich der Verwerter (BeckOK-Reber, UrhG, Stand: 01.07.2014, § 97 Rn. 103 mit zahlreichen Rspr.-nachweisen) und damit hier die Beklagte, die sich ohne weitere eigene Nachprüfung auf die Berechtigung der Nebenintervenientin verlassen hat.

2.

Dementsprechend kann der Kläger gemäß § 97 Abs. 2 UrhG Schadensersatz, wenn auch lediglich in Höhe von insgesamt 110 €, mithin 10 € pro Foto verlangen (vgl. zur Größenordnung BGH GRUR 2015, 258, 263 - CT-Paradies).

Die gebräuchlichste Berechnungsmethode für den Schadensersatz ist die sog. Lizenzanalogie (§ 97 Abs. 2 S. 3 UrhG). Danach kann der Verletzer die Vergütung verlangen, die ihm bei ordnungsgemäßer Nutzungsrechtseinräumung gewährt worden wäre. Es wird der Abschluss eines Lizenzvertrages zu angemessenen Bedingungen fingiert. Bei der Berechnung der angemessenen Lizenzgebühr ist rein objektiv darauf abzustellen, was bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenznehmer gewährt hätte, wenn beide die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten (u.a. BGH GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie).

Gegenüber der Gewinnabschöpfung hat die Lizenzanalogie den Vorteil, dass es auf die Profitabilität der Rechtsverletzung für den Verletzer nicht ankommt. Für die Berechnung nach der Lizenzanalogie spielt es keine Rolle, ob die Parteien bereit gewesen wären, einen Lizenzvertrag abzuschließen, ob der Verletzer in der Lage gewesen wäre, überhaupt eine angemessene Lizenzgebühr zu bezahlen oder ob der Verletzer mit der Verwertung des Werkes Gewinn oder Verlust erzielt. Maßgeblich ist allein, ob das Recht derart ausgewertet wird, dass der Verletzer dessen kommerzielles Potential ausbeutet, ohne hierzu berechtigt zu sein (vgl. BeckOK-Reber, UrhG, Stand: 01.07.2014, § 97 Rn. 121mwN). Dies war ist hier der Fall.

Dementsprechend kommt es vorliegend grundsätzlich nicht darauf an, ob die Beklagte in Anbetracht der begrenzten Gewinnmarge der so beworbenen Bademode überhaupt bereit gewesen wäre, mit dem Kläger einen Lizenzvertrag zu schließen.

a)

Der Kläger kann sich zur Berechnung der angemessenen Lizenzgebühr jedoch nicht auf seine Preisliste 2011 berufen.

Zwar kann für die übliche Vergütung auf die eigene Vertragspraxis des Verletzten abgestellt werden. Ist eine ausreichende Zahl von Lizenzverträgen in Höhe der geforderten Vergütung abgeschlossen worden, muss die angemessene Lizenzgebühr auf dieser Grundlage berechnet werden (BGH GRUR 2009, 660 - Reseller Vertrag; BeckOK-Reber, UrhG, Stand: 01.07.2014, § 97 Rn. 123; Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 UrhG Rn. 93).

Allerdings kann hier nicht davon ausgegangen werden, dass eine solche Vertragspraxis des Klägers bestand - und hierfür ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, aaO.).

aa)

Denn ausweislich des eigenen Vorbringens des Klägers in seiner Replik vom 24.11.2014 (Bl. 235, 257 d.A.) handelt es sich bei den Honoraren der Preisliste 2011 um die Beträge, die er "nachweislich seit dem Jahr 2011 in genau diesen Fällen der ungenehmigten Nutzung Drittnutzern berechnet", und damit eben nicht um die Vergütung, die er im Rahmen regulärer Lizenzvertragsverhandlungen gegenüber Drittnutzern durchsetzen konnte.

bb)

Nichts anderes lässt sich dem als Anlage K42, K50 (Bl. 365ff., 391ff. d.A.) und BK8 zu den Akten gereichten Vertrag vom 06.08.2011 mit dem Trachtenmodenhersteller X GmbH, der hierzu geschlossenen Zusatzvereinbarung vom 31.01.2012 (Anlage N21 - Bl. 539f. d.A.) oder den an dieses Unternehmen gerichteten, als Anlagenkonvolut BK16 zu den Akten gereichten Rechnungen vom 26.07.2013 und 12.03.2012 entnehmen. Denn hierbei handelt es sich um Vereinbarungen mit einem Auftraggeber wie der Nebenintervenientin und gerade nicht mit einem Vertriebspartner wie der Beklagten. Darauf käme es jedoch an - und dies sieht der Kläger nicht anders, wenn er wiederholt darauf hinweist, dass maßgeblich sei, was er mit der Beklagten für deren Nutzung vereinbart hätte.

cc)

Die bereits erstinstanzlich als Anlage K41 (Bl. 364 d.A.) und die nun mit weiteren Belegen als Anlagenkonvolut BK17 vorgelegten Rechnungen sind unerheblich.

Denn sie wurden ohnehin durchweg noch vor Etablierung der Preisliste 2011 erstellt.

Im Übrigen wäre allenfalls die an die "Trachtenboutique N" adressierte Rechnung vom 23.02.2015 für "das Copyright der I 2005" (Anlage K41 - Bl. 364 d.A.) von Belang. Denn nur diese Rechnung richtet sich an einen Vertriebspartner des ursprünglichen Auftraggebers. Von einer insoweit üblichen Vertragspraxis des Klägers kann allein hiermit jedoch nicht die Rede sein.

b)

Es kann aber ebenso wenig auf die Honorarempfehlungen der MFM abgestellt werden, auch wenn es bei der Festsetzung angemessener Lizenzgebühren nahe liegend ist, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen.

Hierbei kann dahinstehen, ob hierin die marktgängigen oder angemessenen Honorare für Bildnutzungsrechte auch nur annähernd zutreffend wiedergegeben werden - und schon dies bestreitet die Nebenintervenientin vehement.

Denn die Honorarempfehlungen sind für die hier in Rede stehende Folgelizensierung von Nutzungsrechten an Werbefotografien aus einer reinen Auftragsarbeit, und zwar an einen Vertriebspartner des Auftraggebers nicht anwendbar.

aa)

Dies gilt zweifellos im Verhältnis zur Nebenintervenientin als Auftraggeberin.

Ausweislich der Aufstellung unter der Überschrift "Auftragsproduktionen" (Anlage K44 - Bl. 371R d.A.) richtet sich das Honorar bei derlei Produktionen nämlich prinzipiell nach dem Zeitaufwand des Auftragnehmers. Für den hier in Rede stehenden Bereich heißt es sodann ausdrücklich: "Werbefotografie: nach Vereinbarung und Umfang der Nutzungsrechte-Übertragung". Dies entspricht der vorliegenden Handhabung der Vertragsparteien. Denn die Nebenintervenientin bezahlte das Grundhonorar des Klägers nach "Tagessätzen" zuzüglich der erstellten Einstellungen.

Da die Weitergabe der Fotos an die Händler nur einen "Annex" zu der bereits erlaubten eigenen Nutzung der Fotografien auf der Homepage der Nebenintervenientin darstellt, könnte der Kläger hierfür auch nur einen Erhöhungsbetrag zu dieser bereits für die erlaubte Nutzung bezahlten Vergütung verlangen (vgl. u.a. OLG Hamburg ZUM-RD 2009, 382, 390; Jan Bernd Nordemann in Fromm /Nordemann, § 97 Rn. 109 mwN). Dies entspricht der ursprünglich geplanten Einigung des Klägers mit der Nebenintervenientin.

bb)

Für das Verhältnis des Klägers zur Beklagten gilt nichts anderes.

Denn der Kläger kann sich im vorliegenden Fall nicht dadurch besser stellen, dass er statt des Auftraggebers dessen Vertriebspartner in Anspruch nimmt.

(1)

Bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr kommt es auf den objektiven Wert der Benutzungsberechtigung an. Für diesen sind die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles von Belang. Das heißt, es kommt gerade nicht allein darauf an, dass die Beklagte als Nutzerin verpflichtet gewesen wäre, vor der Verwendung der Fotos einen Lizenzvertrag mit dem Kläger zu schließen. Vielmehr muss auch bedacht werden, dass Lizenzvertragsparteien erfahrungsgemäß berücksichtigen, dass und in welchem Umfang der Rechtsinhaber auch Dritten die Nutzung gestattet hat (BGH GRUR 2006, 136, 138 - Pressefotos).

Dementsprechend ist davon auszugehen, dass auch die Parteien im Rahmen eines Lizenzvertrages einkalkuliert hätten, dass die Fotografien aus einer Auftragsproduktion für die Nebenintervenientin stammten und der Kläger dieser bereits die Nutzung u.a. auf der eigenen Homepage eingeräumt hatte.

Einerseits wäre der Kläger nämlich damit ohnedies verpflichtet gewesen, der Nebenintervenientin gegen eine angemessene Erhöhung seines Honorars die Zustimmung zur kostenlosen Weitergabe an ihre Vertriebspartner zu erteilen - und genau dies entsprach seinem ursprünglichen Ansinnen im Zuge der Verhandlungen mit der Nebenintervenientin Ende 2011/Anfang 2012.

Andererseits hätte die Beklagte sich vernünftigerweise an die Nebenintervenientin, die bereits über den Kontakt zum Fotografen verfügte, gewandt, um das für die eigene Werbung notwendige Fotomaterial zu erlangen - und genau dies hat sie tatsächlich auch getan. Im Übrigen stand ihr ohnehin die kostenlose, wenn auch für ihre Kunden nicht gleichermaßen komfortable Alternative zur Verfügung, mittels eines Links auf die Homepage der Nebenintervenientin zu verweisen.

(2)

Es ist nicht ersichtlich, geschweige denn seitens des Klägers nachvollziehbar dargetan, dass sich aus den Honorarsätzen der MFM eine für diese konkrete besondere Interessenlage angemessene und übliche Lizenzgebühr ergibt - und hierzu verhält sich auch das Urteil des OLG Hamm GRUR-RR 2014, 243 nicht.

Das als Anlage BK7 vorgelegte Gutachten des Prof. Q vom 19.02.2015 stellt insoweit jedenfalls keine brauchbare Argumentationshilfe für den Kläger dar. Denn es setzt sich nicht einmal ansatzweise mit dieser Problematik auseinander.

Die als Anlagenkonvolut BK18 vorgelegten Lizenz-Berechnungen diverser Bildagenturen sind hiermit ohnehin nicht vergleichbar.

c)

Dennoch kann die angemessene Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO geschätzt werden, womit sich unter Berücksichtigung der wertbildenden Faktoren, die auch bei freien Lizenzverhandlungen auf die Höhe der Vergütung Einfluss gehabt hätten, eine angemessene Lizenzgebühr von insgesamt 10 € pro Foto feststellen lässt.

aa)

Hierbei kann der Lizenzwert zwar nicht von vorneherein auf den reinen Erhöhungsbetrag beschränkt sein, den die Nebenintervenientin dem Kläger ggf. als angemessenes Entgelt für seine Zustimmung zur Nutzungserweiterung geschuldet hätte. Denn dies berücksichtigt nicht, dass die Beklagte im Rahmen des (fiktiven) Lizenzvertragsschlusses ein eigenes Nutzungsrecht erlangt hätte.

bb)

Allerdings kann sich die angemessene Lizenzgebühr an der Vergütung orientieren, die die eigentlichen Vertragsparteien, mithin der Kläger und die Nebenintervenientin für die Verwendung der Fotografien (Homepage, Hauskatalog, Poster, Pressearbeit) veranschlagt hatten. Der objektive Wert der Nutzungsberechtigung für die Beklagte ging nämlich entgegen der Ansicht des Klägers nicht hierüber hinaus.

Die vertraglich vereinbarte Vergütung lag für das hier in Rede stehende Doppelshooting unstreitig bei 37.022,00 € für 6.030 Bilder, mithin bei 6,14 € pro Foto. Die Nebenintervenientin ging jedenfalls schon in der Klageerwiderung, und zwar insoweit unwidersprochen von einem ursprünglich vereinbarten Honorar von 6,14 € pro Bild und einem im Rahmen der Gespräche Ende 2011/Anfang 2012 kalkulierten weiteren Betrag von 0,66 € pro Bild für die nachträgliche Gestattung der Drittnutzung aus. Dem entspricht das vorgerichtliche anwaltliche Schreiben des Klägers vom 31.01.2012, in dem dieser selbst auf Seite 2 unten argumentiert (Anlage N12), dass sich die Kosten nach der beabsichtigten Einigung auf nun insgesamt 6,80 € pro Foto, und zwar inklusive der Abgeltung für die ungenehmigte Nutzung belaufen würden.

Zwar muss hierbei einerseits berücksichtigt werden, dass die Verhandlungsposition des Fotografen zur Honorarhöhe gegenüber einem marktstarken Unternehmen wie der Nebenintervenientin schon angesichts der Aussicht auf lukrative Folgeaufträge im Allgemeinen vergleichsweise schwächer ist als gegenüber einem Einzelhändler.

Jedoch entfiel andererseits ohnehin nicht der gesamte Betrag allein auf die Einräumung der Nutzungsrechte an den Fotografien. Vielmehr wurde mit diesem Honorar auch der technische und administrative Aufwand des Klägers abgegolten.

Der Verwendung der Bilder durch die Beklagte kam sodann schon aufgrund der vorherigen (Erst-)Verwertung durch die Nebenintervenientin ein nur eingeschränkter objektiver Nutzen zu. Zudem hielt sich der wirtschaftliche Wert der auf allenfalls elf Monate begrenzten Einbindung der Fotos auf der Homepage des im Verhältnis zur Nebenintervenientin kleinen ortsansässigen Unternehmens der Beklagten mit einem entsprechend begrenzten Kundenkreis in Grenzen.

cc)

Dem hinzuzurechnen ist ein Aufschlag für den unterlassenen Urhebervermerk als Ersatz des dem Kläger durch den Eingriff in das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft verursachten materiellen Schadens (vgl. hierzu BGH GRUR 2015, 780 - Motoradteile).

(1)

Dem Kläger steht auch als Lichtbildner das uneingeschränkte Recht zu, bei jeder Verwertung seines Werks als solcher benannt zu werden. Das Recht auf Anbringung der Urheberbezeichnung gehört zu den wesentlichen urheberpersönlichkeitsrechtlichen Berechtigungen aus § 13 UrhG, die ihren Grund in den besonderen Beziehungen des Urhebers zu seinem Werk haben (hierzu u.a. Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, 4. Aufl., § 13 Rn. 1 mwN).

(a)

Eine Urheberbezeichnung in den Dateieigenschaften reicht insoweit ebenso wenig aus wie die Nennung des Klägers in den Katalogen der Nebenintervenientin, da beides für das Publikum nicht ad hoc verfügbar ist. Dem Urheber ist aber nicht damit gedient, dass sein Name in irgendeiner Form erwähnt oder in der Nähe seines Werkes aufgeführt wird. Die Namensnennung muss vielmehr so erfolgen, dass das Werk durch die Form der Namensnennung dem Urheber ohne weiteres zugeschrieben wird (Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, 4. Aufl., § 13 Rn. 11).

(b)

Der Lichtbildner kann zwar zustimmen, dass seine Fotografie ohne Namensnennung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird. Denn es obliegt dem Urheber selbst zu entscheiden, ob sein Name bei einer bestimmten Werknutzung angeführt werden soll oder nicht (Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, 4. Aufl., § 13 Rn. 21).

Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger unter den gegebenen Umständen einer solchen Verfahrensweise zugestimmt hätte. Es kann noch nicht einmal festgestellt werden, dass der Kläger hierauf keinen Wert gelegt hätte. Vielmehr spricht die bisherige eigene Handhabung der Nebenintervenientin dagegen. Denn andernfalls wäre die ausdrückliche Nennung des Klägers als Fotograf im Katalog von vorneherein überflüssig gewesen.

Dass es branchenüblich ist, dem Berechtigten für das Unterlassen des Bildquellennachweises bei Werbefotografien der vorliegenden Art keinerlei Zuschlag zu zahlen, hat die Nebenintervenientin nicht dargelegt. Aus den vorgelegten Werbebeispielen (Anlage N9) ergibt sich lediglich, dass keine Urhebernennung erfolgte. Dies kann gemäß § 13 UrhG nur auf einer Entscheidung des Urhebers bzw. auf entsprechenden Nutzungsvereinbarungen beruhen. Dass hierfür kein Honorar gezahlt wurde, lässt sich dem jedoch nicht entnehmen (so auch OLG Düsseldorf GRUR-RR 2006, 393, 395).

(2)

Bei fehlender Namensnennung des Fotografen entspricht es zwar der Verkehrsüblichkeit dem Berechtigten einen 100%igen Aufschlag auf das ansonsten angemessene Honorar zuzubilligen (Wandtke/Bullinger/Thum, UrhG, 4. Aufl., § 72 Rn. 62 mwN). Allerdings ist dieser Zuschlag unter den gegebenen Umständen des vorliegenden Falles zu beschränken.

Das Recht auf Anerkennung der Urheberschaft des Schöpfers des Werkes in der Öffentlichkeit dient nämlich nicht allein dem ideellen Interesse des Urhebers, mit dem Werk in Verbindung gebracht zu werden. Vielmehr hat es auch materielle Bedeutung. Denn die Urheberbezeichnung kann Werbewirkung entfalten und Folgeaufträge nach sich ziehen (BGH GRUR 2015, 780, 784 - Motoradteile; Wandtke/Bullinger/Bullinger, UrhG, 4. Aufl., § 13 Rn. 1). Die Verletzung dieses materiellen Interesses hält sich im vorliegenden Fall jedoch aufgrund der vergleichsweise begrenzten Werbewirkung des Internetauftritts der Beklagten, einer Einzelhändlerin mit standortlich fixiertem Ladengeschäft, in Grenzen. Sie rechtfertigt es nur, die angemessene Lizenzgebühr pro Bild auf 10,00 € aufzurunden.

3.

Darüber hinaus kann der Kläger verzugsunabhängig Zinsen in der beanspruchten Höhe ab Rechtsverletzung verlangen (vgl. BGH GRUR 1982, 301 - Fersenabstützvorrichtung; Wandtke/Bullinger/v. Wolff, UrhG, 4. Aufl., § 97 Rn. 74).

II.

Der Klageantrag zu 2. ist lediglich in Höhe von 1.099,00 € begründet.

1.

Dem Kläger steht der mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Anspruch auf Freistellung von den anwaltlichen Kosten der nach den obigen Ausführungen berechtigten Abmahnung vom 06.06.2014 gemäß § 97a Abs. 3 S. 1 UrhG dem Grunde nach zu.

a)

Die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes zur Verfolgung von Urheberrechtsverletzungen ist grundsätzlich (Wandtke/Bullinger/Kefferpütz, UrhG, 4. Aufl. § 97a Rn. 44) und war unter den gegebenen Umständen auch für den Kläger zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich.

Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass es sich aufgrund der vorangegangenen Besprechungen des Klägers mit seinen Prozessbevollmächtigten anlässlich weiterer Abmahnungen wegen gleichartiger Verstöße um eine ohne Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes zu bewältigende Routineangelegenheit gehandelt habe. Das Gegenteil ist der Fall. Das heißt, der Kläger durfte die Einschaltung eines Rechtsanwalts gerade im Hinblick auf die große Zahl der zu verfolgenden Rechtsverletzungen für erforderlich halten. Denn es ist nicht Aufgabe des Verletzten, Abmahnungen zu schreiben. Vielmehr ist die Verfolgung von Rechtsverletzungen urheberrechtlich gesehen sekundärer Natur. Dementsprechend war der Kläger nicht gehalten, die Abmahnung selbst zu verfassen, nur um der Beklagten die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu ersparen. Dies gilt selbst dann, wenn es für ihn weniger Aufwand erfordert hätte, die Abmahnungen abzufassen und die Unterwerfungserklärungen vorzubereiten, als einen Rechtsanwalt zu informieren und zu beauftragen (u.a. BGH GRUR 2008, 996, 999 - Clone CD; Senat MMR 2001, 611, 612 - FTP-Explorer; ausführlich hierzu Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, UrheberR, 11. Aufl., § 97a UrhG RN. 38f. mwN).

b)

Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Kläger mit seinen Prozessbevollmächtigten eine andere als die gesetzliche Gebührenregelung vereinbart hat.

Hierzu war er jedenfalls nicht verpflichtet. Die Behauptung der Nebenintervenientin, eine solche Vereinbarung sei tatsächlich getroffen worden, ist mangels jedweder dahingehender Anhaltspunkte eine solche "aufs Geratewohl" und als solches unerheblich (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl., Vor § 284 Rn. 5).

2.

Jedoch ist die Gebührenforderung der Höhe nach nicht in vollem Umfang begründet.

Der Gebührenanspruch gegen den Kläger richtet sich nach einem Streitwert von bis zu 35.000,00 € (30.000,00 € Unterlassung + 3.000,00 € Auskunft + 110,00 € Lizenz) und beläuft sich damit auf 1.079,00 € zzgl. 20,00 €.

a)

Der Gegenstandswert, der der Kostenforderung zugrunde gelegt wurde, ist nicht nur bezüglich des nach den obigen Ausführungen deutlich geringer zu veranschlagenden Lizenzschadens, sondern vor allem auch im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch deutlich zu hoch angesetzt.

Gemäß § 3 ZPO ist der Streitwert nach freiem Ermessen im Wege der Schätzung zu bestimmen. Maßgeblich für die Schätzung ist bei einem auf Unterlassung gerichteten Antrag das individuelle Interesse, das der Kläger an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verletzungen hat. Insoweit spielt vor allem der sogenannte Angriffsfaktor (Stellung des Verletzers und des Verletzten, das Wirkungspotential der Verletzung sowie die Intensität und Nachahmungsgefahr der Verletzung) eine maßgebliche Rolle. Hierbei haben die Streitwertangaben des Klägers durchaus indizielle Bedeutung, auch wenn sie anhand der objektiven Gegebenheiten und unter Heranziehung der Erfahrung und üblichen Wertfestsetzungen in gleichartigen Fällen zu überprüfen sind (OLG Köln WRP 2014, 1236; KG ZUM-RD 2011, 543; Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 UrhG Rn. 223).

Danach ist der in der Abmahnung angegebene Gegenstandswert, der den Unterlassungsanspruch pro Bild mit 5.000,00 € bemisst, prinzipiell nicht unrealistisch. Eine Begrenzung des Streitwertes auf den doppelten Lizenzschaden, die bei einer zeitlich begrenzten ungenehmigten Verwendung einzelner Fotos durch privat oder kleingewerblich handelnde Anbieter im Internet im Einzelfall durchaus gerechtfertigt sein mag (hierzu u.a. OLG Hamm GRUR-RR 2013, 39), kommt unter den hier gegebenen Umständen nämlich nicht in Betracht. Der maßgebliche Angriffsfaktor darf zwar in Anbetracht des lediglich fahrlässigen Handelns der Beklagten, nicht zu hoch eingeschätzt werden, zumal die Fotos ohnehin schon zuvor für jedermann zugänglich auf der Internetseite der Nebenintervenientin veröffentlicht worden waren. Allerdings muss auch dem Umstand, dass die Beklagte mit der urheberrechtswidrigen Verwendung der in Rede stehenden Fotos den eigenen Absatz ihres Einzelhandelsgeschäfts, wenn auch keineswegs in gleichem Maße wie bei einer Nutzung im Rahmen eines bundesweiten Onlineshops (vgl. hierzu OLG Köln WRP 2014, 1236; Übersicht bei Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97 UrhG Rn. 223 mwN) förderte, ins Gewicht fallen. Sodann verbietet sich jedoch eine rein schematische Addition der einzelnen Streitwerte, da die Fotos zeitgleich auf ein und derselben Homepage veröffentlicht wurden. Der wirtschaftliche Angriffsfaktor der Veröffentlichung der einzelnen Bilder überlagert sich damit (vgl. Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, aaO. mwN). Dementsprechend ist es gerechtfertigt, den Gegenstandswert des Unterlassungsanspruchs auf insgesamt 30.000,00 € zu begrenzen.

b)

Die mit 1,3 angesetzte Geschäftsgebühr ist für eine urheberrechtliche Angelegenheit, die regelmäßig einen vergleichsweise hohen Schwierigkeitsgrad aufweist und unter Umständen sogar einen höheren Gebührensatz rechtfertigt (hierzu Jan Bernd Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 11. Aufl., § 97a UrhG Rn. 41 mwN) angemessen. Allein der Umstand, dass der Verletzte berechtigt ist, mehrere Verletzer einzeln abzumahnen, rechtfertigt keine weitere Herabsetzung (vgl. Wandtke/Bullinger/Kefferpütz, UrhG, 4. Aufl., § 97a Rn. 48).

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

OLG Hamm:
Urteil v. 17.11.2015
Az: 4 U 34/15