Bundespatentgericht:
Beschluss vom 17. Januar 2008
Aktenzeichen: 34 W (pat) 309/06

(BPatG: Beschluss v. 17.01.2008, Az.: 34 W (pat) 309/06)

Tenor

Das Patent wird aufrechterhalten.

Gründe

I Gegen das am 5. April 1995 angemeldete und am 19. Februar 2004 veröffentlichte deutsche Patent 195 12 534 mit der Bezeichnung "Stabförmiges Rauchprodukt" hat die Einsprechende am 19. Mai 2004 Einspruch eingelegt.

Der Einspruch wird darauf gestützt, dass der Gegenstand des Patents nicht patentfähig sei. Die Einsprechende verweist auf die folgenden Druckschriften:

E1: DE 43 34 222 A1 E2: EP 0 495 567 A2 E3: DE 37 00 420 A1 E4: Römpp, Lexikon "Lebensmittelchemie", Thieme Verlag, 1995, Seite 168, Eintrag "Cellophan"

E5: DE 42 06 507 A1.

Die Druckschriften E1 und E2 wurden bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigt.

Die Einsprechende führt u. a. aus, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 gegenüber dem Stand der Technik nicht neu sei, zumindest nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.

Sie beantragt, das Patent zu widerrufen.

Die Patentinhaberin hat - wie angekündigt - den Termin der mündlichen Verhandlung nicht wahrgenommen. Sie beantragt mit am 17. Dezember 2007 eingegangenem Schriftsatz, das Patent aufrechtzuerhalten.

Sachlich hat sie zum Einspruch keine Stellung genommen.

Im Patenterteilungsverfahren sind noch folgende Druckschriften herangezogen worden:

DE 168 629 C US 41 82 349.

Der erteilte Anspruch 1 lautet:

Stabförmiges Rauchprodukt mit einem strangförmigen Kern aus zerkleinertem Rauchtabak, der von einem Umblatt umgeben ist, und dessen äußerste Lage als streifenförmiges Deckblatt spiralförmig unter einem spitzen Winkel zur Längsachse des Rauchproduktes um dieses gewickelt und an seinen Randbereichen und/oder mit dem Umblatt zumindest teilweise verhaftet ist, wobei das Umblatt ein Kunstumblatt ist und das streifenförmige Deckblatt aus einer Tabakfolie besteht, dadurch gekennzeichnet, dass das spiralförmig gewickelte streifenförmige Deckblatt zur Freilegung des Umblattes leicht wickelförmig abziehbar ist.

Diesem Anspruch sind Ansprüche 2 bis 9 nachgeordnet.

Wegen des Wortlauts der abhängigen Patentansprüche 2 bis 9 wird auf die Patentschrift und zu weiteren Einzelheiten des Vortrags der Einsprechenden wird auf die Akten verwiesen.

II 1. Der Einspruch ist zulässig, er führt in der Sache aber nicht zum Erfolg.

2. Patentanspruch 1 kann entsprechend der von der Einsprechenden mit dem Einspruchsschriftsatz vorgelegten Merkmalsanalyse wie folgt gegliedert werden:

Stabförmiges Rauchprodukt mit einem strangförmigen Kern aus zerkleinertem Rauchtabak, a) der von einem Umblatt umgeben ist, b) und dessen äußerste Lage als streifenförmiges Deckblatt spiralförmig unter einem spitzen Winkel zur Längsachse des Rauchproduktes um dieses gewickelt undc) an seinen Randbereichen und/oder mit dem Umblatt zumindest teilweise verhaftet ist, d) wobei das Umblatt ein Kunstumblatt ist unde) das streifenförmige Deckblatt aus einer Tabakfolie besteht, dadurch gekennzeichnet, dassf) das spiralförmig gewickelte streifenförmige Deckblatt zur Freilegung des Umblattes leicht wickelförmig abziehbar ist.

3. Zum Verständnis des Anspruchs 1 Anspruch 1 betrifft ein stabförmiges Rauchprodukt mit einem strangförmigen Kern aus zerkleinertem Rauchtabak. Der Kern ist von einem Umblatt umgeben und die äußerste Lage des Rauchproduktes ist als streifenförmiges, aus einer Tabakfolie bestehendes Deckblatt spiralförmig unter einem spitzen Winkel zur Längsachse des Rauchproduktes um dieses gewickelt und an seinen Randbereichen und/oder mit dem Umblatt zumindest teilweise verhaftet, z. B. verklebt. Die Tabakfolie wird nach einem Papierherstellungsverfahren hergestellt. Bei derartigen Verfahren werden in einer ersten Stufe Stängel der Tabakpflanze, Tabakrippen und andere bei der Zigarettenherstellung nicht verwertbare Tabakbestandteile aber auch Tabakblätter zerfasert und mit erwärmtem Wasser ausgewaschen, wonach mittels einer Siebvorrichtung der die wasserlöslichen Bestandteile enthaltende Extrakt abgezogen wird. In einer zweiten Stufe werden die Cellulosebestandteile zusammen mit Füllstoffen und anderen Zusätzen nach weiteren Zwischenstufen auf das Sieb einer Papierherstellungsvorrichtung gegeben. Auf die so erhaltene Rohfolie wird der eingeengte Tabak-Extrakt aufgebracht und diese zur endgültigen Tabakfolie verarbeitet. Ein Kunstumblatt (Merkmal d) besteht gemäß den Ansprüchen 3 bis 5 aus reiner Cellulose, Tabakcellulose oder Gemischen dieser sowie gegebenenfalls weiteren Zusatzstoffen. Dass das Deckblatt leicht wickelförmig abziehbar ist (Merkmal f), versteht der fachmännische Leser der Patentschrift - hier ein Zigarettendesigner mit Hochschulausbildung, der über langjährige Erfahrung auf dem Gebiet des Designs und der Herstellung von Zigaretten verfügt - dahin gehend, dass das Deckblatt nicht abgewickelt, sondern wickelförmig abgezogen wird. In der Patentschrift ist in Absatz 0011 die entsprechende Vorgehensweise für unterschiedlich befestigte Deckblätter beschrieben.

4. Die Zulässigkeit der erteilten Ansprüche ist gegeben. Dies wurde seitens der Einsprechenden nicht bestritten. Anspruch 1 ergibt sich ohne weiteres aus dem ursprünglichen Anspruch 1 in Verbindung mit Spalte 2, Zeile 13 bis 26 der Offenlegungsschrift. Die kennzeichnenden Merkmale der erteilten Ansprüche 2 bis 9 entsprechen denen der ursprünglich eingereichten Ansprüche 2 bis 5 sowie 7 bis 10.

5. Das stabförmige Rauchprodukt nach Anspruch 1 ist neu.

Die Neuheit des Gegenstands des Patentanspruchs 1 wurde in der mündlichen Verhandlung gegenüber den Druckschriften E1 und E2 bestritten.

Die deutsche Patentanmeldung 43 34 222 mit älterem Zeitrang (Anmeldetag 7. Oktober 1993, Offenlegungstag 13. April 1995) gilt in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung als Stand der Technik (PatG § 3 Abs. 2 Nr. 1). Nachfolgend wird auf die DE 43 34 222 A1 (E1) Bezug genommen, die mit der ursprünglich eingereichten Fassung der Anmeldung übereinstimmt.

Die Druckschrift E1 beschreibt ein stabförmiges Rauchprodukt mit einem strangförmigen Kern aus zerkleinertem Rauchtabak (vgl. Anspruch 1), der von einem Umblatt umgeben ist (vgl. Seite 2, Zeile 62 bis 64). Merkmal a ist somit verwirklicht. Die äußerste Lage des stabförmigen Rauchprodukts ist entsprechend Merkmal b als streifenförmiges Deckblatt spiralförmig unter einem spitzen Winkel zur Längsachse des Rauchproduktes um dieses gewickelt (vgl. Anspruch 1, Merkmal a der E1) Das aus Tabakfolie (Merkmal e) bestehende Deckblatt ist außerdem zumindest teilweise verklebt (vgl. Anspruch 1, Merkmal a) und damit verhaftet im Sinne des Patents, so dass auch eine der im Merkmal c angegebenen Alternativen verwirklicht ist. Das Umblatt besteht in der E1 ebenfalls aus einer Tabakfolie, allerdings wird bei der Herstellung der wässrige Extrakt nicht zurückgeführt (vgl. Seite 2, Zeile 55 bis 65), so dass diese Folie reine Tabakcellulose enthält. Merkmal d ist daher ebenfalls verwirklicht. Merkmal f ist hingegen für den Fachmann in der E1 nicht offenbart. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob das in der E1 beschriebene Deckblatt abgewickelt werden kann, ohne das Umblatt zu beschädigen. Denn da die Druckschrift keinerlei Aussage trifft, mit welcher Spannung das Deckblatt um das Umblatt gewickelt ist, ist der Druckschrift zumindest nicht zu entnehmen, dass es möglich ist, das Deckblatt im Sinne des Patents wickelförmig abzuziehen.

Die ebenfalls bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigten Druckschrift E2 zeigt und beschreibt ein stabförmiges Rauchprodukt (dort smoking product 10) mit einem strangförmigen Kern (tobacco filter rod 16) aus zerkleinertem Rauchtabak, der von einem Umblatt (inner binder layer 18) umgeben ist, das aus einer Tabakfolie besteht, der das wasserlösliche Material nicht wieder hinzugefügt wird (Spalte 5, Zeile 45 bis 50 der E2). Es handelt sich damit ein Kunstumblatt im patentgemäßen Sinn. Die Merkmale a und d sind daher verwirklicht. Gleiches gilt für die Merkmale b, c und e, denn die äußerste Lage des Rauchprodukts ist als streifenförmiges, aus einer Tabakfolie bestehendes Deckblatt (outer wrapper layer 20) spiralförmig unter einem spitzen Winkel zur Längsachse des Rauchproduktes um dieses gewickelt und an seinen Randbereichen teilweise verhaftet (vgl. insb. Spalte 5, Abs. 3 und Fig. 2). Merkmal f ist der E2 nicht zu entnehmen, es wird auf die Ausführungen zur Druckschrift E1 verwiesen, die sinngemäß gelten.

Auch den übrigen Druckschriften ist zumindest das Merkmal f nicht zu entnehmen.

6. Die gewerbliche Anwendbarkeit des stabförmigen Rauchproduktes nach Anspruch 1 ist zweifellos gegeben; sie wird von der Einsprechenden auch nicht in Frage gestellt.

7. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 beruht auch auf erfinderischer Tätigkeit.

Dem Patentgegenstand liegt insbesondere die Aufgabe zu Grunde, ein variables Rauchprodukt zu schaffen (Abs. 0005 und 0008 der Patentschrift).

Diese Aufgabe wird durch stabförmiges Rauchprodukt mit den Merkmalen des Anspruchs 1 gelöst.

Da die E1 auf eine Anmeldung mit älterem Zeitrang zurück geht und daher bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit unberücksichtigt bleiben muss, kann nach Ansicht des Senats die Druckschrift E2 als nächst kommender Stand der Technik angesehen werden. Die E2 zeigt und beschreibt bereits die Merkmale a bis e (siehe hierzu die vorstehenden Ausführungen zur Neuheit).

Damit unterscheidet sich der Gegenstand des Anspruchs 1 des angegriffenen Patents von dem stabförmigen Rauchprodukt nach der E2 noch durch das Merkmal f. Die E2 zielt darauf ab, ein Rauchprodukt mit einem niedrigen Nebenstromrauch anzugeben, das die Raucheigenschaften herkömmlicher Zigaretten besitzt. Hierzu weist sie ein Umblatt (inner binder layer 18) und ein dieses umgebendes Deckblatt (outer wrapper layer 20) auf, die nur zusammen zu einem geringeren Nebenstromrauch führen (vgl. Spalte 5, Zeile 40 bis 44 und Spalte 6, Zeile 6 bis 14). Die E2 gibt dem Fachmann insofern schon keine Anregung, das Deckblatt abzuwickeln, um ein variables Rauchprodukt zu schaffen.

Dieses gilt auch unter Berücksichtigung der E3. Dort ist in den Figuren 7 und 8 eine äußere Verpackung in Form einer Umhüllung (23) aus Cellophan vorgesehen, die eine Tabakportion (10) radial komprimiert hält. Nach Entfernung der Umhüllung (23) soll die Tabakportion (10) mit geringer zeitlicher Verzögerung radial expandieren, so dass eine dichte Anlage innerhalb einer Zigarettenhülse (11) gewährleistet ist, in die die Tabakportion einschiebbar ist (vgl. dort Anspruch 1 und Spalte 10, Zeile 29 bis 39). Dieser Stand der Technik vermittelt dem Fachmann allenfalls die Anregung, das in der E2 aufwendig aus einer Tabakfolie hergestellte Deckblatt durch eine wirtschaftlich einfacher herstellbare Umhüllung aus Cellophan zu ersetzen, was aber nicht zum Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 führt. Eine Anregung, ein variables Rauchprodukt zu schaffen, gibt die D3 ebenfalls nicht, da die Fig. 7 und 8 lediglich ein einziges Rauchprodukt zeigen.

Der übrige im Verfahren befindliche Stand der Technik liegt weiter ab. Er wurde von der Einsprechenden zum Gegenstand des Anspruchs 1 auch nicht mehr aufgegriffen. Eine nähere Diskussion dieser Entgegenhaltungen erübrigt sich daher.

Die Einsprechende hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, ein Kunstumblatt mit einer Porosität von 10 bis 100 Coresta-Einheiten gemäß Anspruch 8 führe in Verbindung mit einer üblichen Zigarettenhülse, wie sie gemäß Anspruch 7 vorgesehen sei, nicht zu einem rauchbaren Produkt. Selbst wenn dieses zutreffend sein sollte, hat der Fachmann keine Probleme, möglicherweise untaugliche Varianten des beanspruchten Rauchproduktes zu erkennen und auszuschließen. In der Beschreibung des angegriffenen Patents ist außerdem im Absatz 0016 dargelegt, dass die Porosität des Kunstumblattes so groß zu halten ist, dass die Gesamtporosität des in die Zigarettenpapierhülse eingeschobenen Rauchproduktes unter Berücksichtigung der Porosität der Zigarettenpapierhülse einen Gesamtwert unter 100 Coresta aufweist.

8. Die Unteransprüche 2 bis 9 werden vom Anspruch 1 mitgetragen und haben daher ebenfalls Bestand.

Dr. Ipfelkofer Hövelmann Dr. Frowein Sandkämper Me

BPatG:
Beschluss v. 17.01.2008
Az: 34 W (pat) 309/06