Landgericht Nürnberg-Fürth:
Urteil vom 28. April 2011
Aktenzeichen: 1 HK O 9482/10, 1 HK O 9482/10

(LG Nürnberg-Fürth: Urteil v. 28.04.2011, Az.: 1 HK O 9482/10, 1 HK O 9482/10)

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für eine Ultraschallbehandlung, insbesondere für eine Ultraschallbehandlung mit dem Verfahren ... zu werben wie folgt:

1. €Mit modernster Technik wird Ultraschall in der Unterhaut gebündelt und zerstört dort Fettzellen, ohne dabei die Haut und das Gewebe zu verletzen€,

2. €Das Verfahren nennt sich ... und ist eine außergewöhnliche und innovative Methode, mit der sich gezielt Fettpolster wie Reiterhosen, Ober- und Unterbauch, Po, Hüften, Arme und lokale Fettdepots sowie Cellulite behandeln lassen€,

3. €Beim so genannten 'Kavitationsverfahren' des ... wird auf niederfrequenten Ultraschall mit Vakuumpumpe gesetzt. Das Gewebe wird ans Handstück angesaugt und die beiden Ultraschallköpfe versetzen die Fettzellen in starke Schwingungen. Dabei entleeren sich die Fettzellen und werden zum Platzen gebracht€,

4. €Dieses äußerst wirksame Verfahren arbeitet in einem Wellenspektrum, um verschiedene große Fettzellen oszilieren zu lassen€,

5. €Die ... überlagert die Ultraschallwelle mit einer Druckwelle, die ganze Fettzellen kollektive zum Zerplatzen bringt€,

6. €Die sanfte Alternative erfolgreich Fett zu verlieren€,

7. mit den Abbildungen und/oder dem Text:

8. €Ultraschall Fettreduktion...",

9. €verwandelt Problemzonen in Beautyzonen€,

10. €Fettabsaugen ohne das Risiko einer Operation! Schnell, sicher und schonend€,

11. €Sagen Sie Problemzonen wie Hüftgold, Babybauch, Bierbauch, Taille, Cellulite, Reiterhosen und Schwabbelarm adé€,

II. Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.02.2011 zu zahlen.

III. Die Beklagten tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf € 20.166,60 festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um wettbewerbliche Unterlassungsansprüche und um einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für eine Abmahnung.

Der Verfügungskläger ist ein bei dem ... unter ... eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrnehmung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden.

Die Beklagten betreiben unter der Bezeichnung ... ein Kosmetikstudio. In diesem Rahmen wenden sie ein ... genanntes Verfahren an, bei dem mittels Ultraschall Fettzellen behandelt werden. Unter anderem in den ... vom ... und im ... vom ... bewarben sie dieses Verfahren in Anzeigen damit, dass das Verfahren geeignet sei, Fettzellen im Körper zu zerstören und so ohne das Risiko einer Operation Fettpolster zu reduzieren. Im einzelnen war die Anzeige gestaltet wie folgt:

Mit der Begründung, für die Anspruch genommenen Wirkungen des Verfahrens gebe es keine gesicherten wissenschaftlichen Beweise, mahnte der Kläger die Beklagten am 18.01.2010 ab. Unter dem 22.10.2010 gaben die Beklagten eine Unterlassungserklärung ab, die neben der Beschreibung des zu unterlassenden Verhaltens, wie von dem Kläger begehrt, einem Vertragsstrafversprechen für jeden Fall der Zuwiderhandlung und der Verpflichtung, dem Kläger Abmahnaufwendungen in Höhe von € 166,60 zu erstatten, die folgenden Formulierungen enthielt:

Die ... behält sich die Kündigung, auch Teilkündigung, dieser Unterlassungsverpflichtungserklärung vor, wenn und soweit

1. die unter Ziff. I. genannten Aussagen durch wissenschaftliche Studien oder sonstige Belege in ihrem Wahrheitsgehalt nachgewiesen werden können,

2. die Rechtmäßigkeit der Nutzung einiger oder aller unter Ziff. I. genannten Aussagen durch ein Gericht in einem möglichen Parallelverfahren zur Behandlungsmethode mit €Niedrigfrequenz-Ultraschall€, bei dem der ... als Partei beteiligt war, rechtskräftig festgestellt wird oder

3. sich die der Unterlassungsverpflichtungsklärung zugrunde liegende gesetzliche Situation in § 5 I 1 UWG oder §§ 3,11 HWG ändern sollte.

Die Kündigung wird unter entsprechender Beifügung der Belege dem ... schriftlich zugestellt.

Der Kläger trägt vor, die in der Werbung in Anspruch genommene Wirkung sei nicht belegt. Weder sei wissenschaftlich gesichert, dass die Anwendung von Ultraschall auf Fettzellen diese ohne schädigende Nebenwirkungen zerstörten, noch sei bekannt, dass das Verfahren geeignet sei, die Fettzellen aus dem Körper zu eliminieren, was alleine zu der in Anspruch genommenen Umfangsreduzierung führen würde. Nachdem der Leser die angegriffenen Aussagen dahin verstehe, dass das Verfahren zu einer nachhaltigen Fett- und Gewichtsreduzierung führe und unschöne Körperausformungen beseitigt würde, vergleichbar mit dem operativen Fettabsaugen, sei die Werbung irreführend nach §§ 3 Nr. 1 HWG, 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG und daher von den Beklagten zu unterlassen. Die Unterwerfungserklärung sei ungenügend. Es bestünden erhebliche Bedenken an der Ernsthaftigkeit der Erklärung. So reichten neue wissenschaftliche Studien per se nicht aus, um sich von einem Unterlassungsversprechen zu lösen. Unangemessen sei auch, die Kündigung bei nicht näher definierten €sonstigen Belegen€ zu ermöglichen. Auch die auflösende Bedingung eines Prozessverlustes sei angesichts der vielfältigen Gründe, die zu einem Prozessverlust führen könnten, nicht zulässig. Zu unbestimmt sei schließlich der Vorbehalt unter Ziffer 3. Die §§ 5 Abs. 1 UWG und 3 und 11 HWG könnten sich vielfältig ändern. Bei vorliegender Formulierung würde jede Gesetzesänderung den Beklagten erlauben, zu kündigen. Die Widerholungsgefahr sei somit nicht beseitigt.

Der Zahlungsanspruch rechtfertige sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

Der Kläger hat beantragt

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Beklagten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für eine Ultraschallbehandlung, insbesondere für eine Ultraschallbehandlung mit dem Verfahren ... zu werben:

1. Mit modernster Technik wird Ultraschall in der Unterhaut gebündelt und zerstört dort Fettzellen, ohne dabei die Haut und das Gewebe zu verletzen€,

2. €Das Verfahren nennt sich ... und ist eine außergewöhnliche und innovative Methode, mit der sich gezielt Fettpolster wie Reiterhosen, Ober- und Unterbauch, Po, Hüften, Arme und lokale Fettdepots sowie Cellulite behandeln lassen€,

3. €Beim so genannten 'Kavitationsverfahren' des ... wird auf niederfrequenten Ultraschall mit Vakuumpumpe gesetzt. Das Gewebe wird ans Handstück angesaugt und die beiden Ultraschallköpfe versetzen die Fettzellen in starke Schwingungen. Dabei entleeren sich die Fettzellen und werden zum Platzen gebracht€,

4. €Dieses äußerst wirksame Verfahren arbeitet in einem Wellenspektrum, um verschiedene große Fettzeilen oszilieren zu lassen€,

5. €Die ... überlagert die Ultraschallwelle mit einer Druckwelle, die ganze Fettzellenkollektive zum Zerplatzen bringt€,

6. €Die sanfte Alternative erfolgreich Fett zu verlieren€,

7. mit den Abbildungen und/oder dem Text:

8. €Ultraschall Fettreduktion ...€,

9. €verwandelt Problemzonen in Beautyzonen€,

10. €Fettabsaugen ohne das Risiko einer Operation! Schnell, sicher und schonend€,

11. €Sagen Sie Problemzonen wie Hüftgold, Babybauch, Bierbauch, Taille, Cellulite, Reiterhosen und Schwabbelarm adé€,

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 166,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragen, die Klage abzuweisen, soweit der Kläger Unterlassung begehrt. Im übrigen haben sie den Klageanspruch anerkannt.

Die Beklagten ziehen nicht in Zweifel, dass ihre Werbung wettbewerbswidrig war und dass daher der Kläger einen Unterlassungsanspruch hatte. Sie sind jedoch der Auffassung, dass die Widerholungsgefahr durch die Erklärung vom 22.10.2010 ausgeräumt sei. Die Vorbehalte ließen nicht den Schluss zu, dass es den Beklagten an ernstlichem Unterlassungswillen fehle. Zu bedenken sei, dass die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung daran anknüpfe, dass gegenwärtig die in Anspruch genommenen Wirkungen des Verfahrens ... wissenschaftlich nicht erwiesen seien. Der Stand der Wissenschaft sei jedoch einem steten Wandel unterworfen. Es müsse den Beklagten erlaubt sein, sich in Zukunft auf Änderungen der wissenschaftlichen Erkenntnisse zu berufen. Dass derartige Erkenntnisse zu erwarten seien, zeige bereits die Studientätigkeit des Herstellers der ... Geräte sowie der ... Hinsichtlich der Vorbehalte im übrigen sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Vorbehalt der Änderung der Gesetzeslage oder der Rechtsprechung zulässig sei. Der Vorbehalt Ziffer 3 sei zudem so auszulegen, dass nicht jede Gesetzesnovelle eine Kündigungsmöglichkeit auslöse sondern nur dann, wenn die geänderte Norm eine weitere gesetzliche Unterlassungspflicht der Beklagten nicht mehr tragen würde. Schließlich habe der Kläger in zahlreichen Parallelfällen identische Kündigungsvorbehalte akzeptiert.

Hinsichtlich der Abmahnkosten seien die Beklagten vom Kläger außergerichtlich nie zur Zahlung aufgefordert worden. Ihr Anerkenntnis sei ein sofortiges.

Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Beweis ist nicht erhoben worden.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet. Die streitgegenständliche Werbung der Beklagten ist irreführend. Dem Kläger steht somit ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 UWG zu. Die Widerholungsgefahr ist durch die Erklärung der Beklagten vom 22.01.2010 nicht ausgeräumt. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz der Abmahnkosten ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG.

I.

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angegangenen Gerichts ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1 S. 1 UWG. Die funktionelle Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen folgt aus § 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG.

II.

Die Klagebefugnis des Klägers ist ersichtlich gegeben und zwischen den Parteien auch nicht im Streit. Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 8 Abs.3 Nr.2 UWG. Dass der Kläger den satzungsgemäßen Zweck tatsächlich verfolgt und dass ihm weiter eine hinreichende Anzahl von Mitgliedern angehört, deren Interessen von der streitgegenständlichen Zuwiderhandlung berührt sind und die aus diesem Grunde anspruchberechtigt sind, hat der Verfügungskläger hinreichend dargelegt und ist von den Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen.

III.

1. Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch gem. §§ 3, 5 Abs.1 Satz 2 Nr. 1, 8 Abs.1 UWG zu. Denn die angegriffenen Werbeaussagen führen, was die Beklagten auch nicht in Abrede stellen, über die von der Anwendung des Verfahrens ... zu erwartenden Ergebnisse irre.

Nach § 5 Abs.1 Satz 2 Nr. 1 UWG handelt unlauter, wer Angaben zu den bei Anwendung des von ihm beworbenen Verfahrens zu erwartenden Ergebnisse macht, die geeignet sind, den Verkehr zu täuschen.

36Im vorliegenden Fall versteht der angesprochene Verkehr, der durchschnittlich informierte und durchschnittlich aufmerksame Verbraucher, die angegriffenen Werbeaussagen dahin, dass sich mit dem Verfahren Fettzellen verkleinern lassen und sich damit eine Reduzierung des Körperumfanges und die Beseitigung unschöner Körperausformungen erreichen, also Übergewicht reduzieren, lasse.

Der Kläger hat substantiiert vorgetragen, dass es für die von der Beklagten in ihrer Werbung in Anspruch genommene Wirkweise des Verfahrens ... keine wissenschaftlichen Grundlagen gibt. Nach der für derartige Fälle allgemein anerkannten Beweislastverteilung (vgl. z.B. BGH in GRUR 1991, 848, und Köhler/Bornkamm, 29. Aufl. 2010, Rz. 2.95 zu § 12) haben damit die Beklagten nachzuweisen, dass entsprechende wissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen. Diesen Nachweis sind die Beklagten schuldig geblieben.

2. Ob darüber hinaus gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG der Anwendungsbereich auch dieses Gesetzes eröffnet ist und daher ein Unterlassungsanspruch des Klägers auch gem. §§ 3 Nr. 1 HWG, 4 Nr. 11, 3, 8 Abs.1 UWG besteht, kann dahinstehen.

3. Wiederholungsgefahr ist nach wie vor gegeben. Insbesondere ist sie nicht durch die Unterlasserklärung der Beklagten vom 22.10.2010 beseitigt.

Im Wettbewerbsrecht spricht für die Wiederholungsgefahr eine Vermutung, die grundsätzlich nur durch eine angemessen strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung beseitigt werden kann (st. Rspr. vgl. BGH in GRUR 1988, 699, in GRUR 1990, 367, 369 und in GRUR 1992, 318). Die Unterlassungserklärung der Beklagten vom 22.10.2010 wie Anlage K 7 hat die Widerholungsgefahr nicht beseitigt.

Eine solche Erklärung muss den für die Ausräumung der Wiederholungsgefahr maßgeblichen Schuldnerwillen zur künftigen Unterlassung des in Frage stehenden wettbewerbswidrigen Verhaltens eindeutig und grundsätzlich auch ohne zeitliche oder bedingende Einschränkungen zum Ausdruck bringen. Im vorliegenden Fall genügt die Unterlassungserklärung angesichts der von den Beklagten formulierten Vorbehalten zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Vorbehalte nicht als auflösende Bedingungen sondern als Kündigungsvorbehalte formuliert sind. Die Voraussetzungen unter denen auflösende Bedingungen und derartige Vorbehalte (ausnahmsweise) zulässig sind, sind gleich, und liegen nicht vor.

42a. Dies liegt für die von den Beklagten in Anspruch genommenen Vorbehalt, dass der Wahrheitsgehalt der angegriffenen Aussagen in Zukunft €durch wissenschaftliche Studien oder sonstige Belege€ nachgewiesen wird, ohne weiteres auf der Hand. Diese Bedingung macht deutlich, dass es Ziel der Beklagten gerade nicht ist, den Streit dauerhaft außergerichtlich beizulegen. Vielmehr behalten sich die Beklagten ein Recht zum erneuten Handeln für all die Fälle vor, in denen sie meinen, die Beweislage habe sich für sie gebessert. Dies ist mit dem Sinn und Zweck einer Unterwerfungserklärung, eine abschließende außergerichtliche Unterbindung rechtswidrigen Wettbewerbsverhaltens zu erreichen, nicht vereinbar. Insoweit können sich die Beklagten auch nicht darauf berufen, dass die wissenschaftliche Erkenntnis fortschreite und in Zukunft Nachweise für die Wirksamkeit des beworbenen Verfahrens erbringen könnte. Jedenfalls eine derart unbestimmte, allgemeine und vage Hoffnung auf die Forschung berechtigt nicht zur Unterwerfung unter Vorbehalt. Anhaltspunkte dafür, dass eine Änderung der wissenschaftlichen Erkenntnis zu erwarten ist, haben die Beklagten jedoch nicht substantiiert vorgetragen. Der Verweis auf nicht näher dargelegte €Studientätigkeit€ der Gerätehersteller und eines Interessenverbandes der Geräteanwender genügt nicht.

Entgegen den von den Beklagten geäußerten Befürchtungen werden sie hierdurch auch nicht rechtlos gestellt. Zurecht verweist der Kläger insoweit unter Zitat von Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rz. 1.161 zu § 12 auf die umfangreiche Rechtsprechung dazu, dass auch bei Fehlen eines Vorbehaltes sich ein Schuldner unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage von einer Unterlassungsverpflichtung lösen kann.

44b. Aber auch der weitere von den Beklagten unter Ziffer 2. der Erklärung formulierte Vorbehalt ist schädlich. Zwar wird die Abgabe einer Unterwerfungserklärung unter der auflösenden Bedingung einer allgemein verbindlichen, das heißt auf Gesetz oder höchstrichterlicher Rechtsprechung beruhenden, eindeutigen Klärung des zu unterlassenden Verhaltens allgemein als zulässig angesehen (vgl. BGH in GRUR 1993, 677 und in WRP 1997, 318). Eine solche Bedingung stellt die Ernsthaftigkeit des Willens, wettbewerbswidriges Handeln zu unterlassen, nicht in Frage, weil ein Recht zum erneuten Handeln nur für den Fall vorbehalten wird, dass seine Rechtmäßigkeit zweifelsfrei und allgemein verbindlich feststeht (vgl. BGH a.a.O.). So liegen die Dinge hier jedoch nicht.

Die Beklagten stellen ihre Erklärung unter den Vorbehalt, dass ein Gericht im Verhältnis der Parteien oder im Verhältnis zum Kläger, nach, wie der Kläger zu Recht anführt, womöglich nur inzidenter Prüfung, zu der Auffassung gelangt, die in Rede stehenden Werbeaussagen der Beklagten seien rechtmäßig. Damit wird wiederum deutlich, dass die Beklagten mit der Erklärung nicht das Ziel verfolgen, den Unterlassungsanspruch des Klägers rechtsbeständig, unter dem ausschließlichen Vorbehalt der verbindlichen Klärung der Rechtslage, zu erfüllen. Vielmehr haben die Beklagten ersichtlich die Absicht, den Streit wieder aufzunehmen. Dafür spricht insbesondere die unzureichende inhaltliche Ausgestaltung des Vorbehaltes, mit der nicht - wie es erforderlich wäre - auf eine zweifelsfreie, allgemein verbindliche Klärung der Rechtslage durch Gesetz oder höchstrichterliche Rechtsprechung abgestellt worden ist, sondern auf den Ausgang eines jeden Verfahrens vor jedem Gericht, von dem - im Hinblick auf den Ermessensspielraum der Instanzgerichte bei der Streitwertschätzung und bei der Beurteilung der Revisionszulassung - nicht einmal als sicher angenommen werden kann, dass es zu einer Klärung der rechtlichen Streitfrage durch den Bundesgerichtshof führen wird.

c. Zuletzt ist der Vorbehalt der Änderung einer €der Unterlassungsverpflichtungserklärung zugrunde liegenden gesetzlichen Situation in § 5 Abs.1 Satz 1 UWG oder §§ 3, 11 HWG€ so unbestimmt, dass auch durch die Wahl dieser Formulierung deutlich wird, dass die Beklagten keinen hinreichenden Unterwerfungswillen haben. Denn es sind eine Vielzahl von Änderungen in den genannten Vorschriften denkbar, ohne dass der Kern der Regelung, gegen die die Beklagten verstoßen haben, nämlich das Verbot irreführender Werbung, berührt wird. Wenn die Beklagten sich nach dem Wortlaut ihrer Erklärung in all diesen Fällen von ihren Verpflichtung zur Unterlassung lösen wollen, zeigt dies, dass ihre Erklärung keine funktionsgerechte Unterwerfung ist. Dass eine Auslegung der Formulierung zu einem engeren Vorbehalt führen kann, hilft den Beklagten nicht. Diese von den Beklagten angeführte Möglichkeit ist vielmehr weiteres Indiz für den fehlenden Unterwerfungswillen. Denn es ist kein Grund ersichtlich warum die Beklagten, bei ernsthaftem Willen zu unterlassen, nicht eine eindeutige Formulierung wählen, die keiner Auslegung bedarf.

d. Die Beklagten können sich schließlich nicht darauf berufen, dass sich der Kläger in Parallelverfahren auf gleiche oder ähnliche Vorbehalte in Unterlassungserklärungen eingelassen habe. Denn für den maßgeblichen Unterwerfungswillen des Schuldners kommt es nicht auf die Vorstellungen und Motive des Gläubigers, sondern alleine auf die des Schuldners an. Diese aber waren im vorliegenden Fall, wie ausgeführt, gerade nicht auf eine ernstliche Unterwerfung gerichtet.

4. Der geltend gemachte Aufwendungsersatz steht dem Kläger zu gem. § 12 Abs.1 S. 2 UWG. Die Beklagten haben die Höhe der Aufwendungen nicht bestritten.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Dabei kann dahinstehen, ob das Anerkenntnis der Beklagten hinsichtlich Ziffer II. des Klageantrages ein sofortiges im Sinne des § 93 ZPO war. Selbst wenn dies so wäre, haben die Beklagten nach dem Rechtsgedanken des § 92 Abs.2 Nr.1 ZPO die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Forderung des Klägers soweit anerkannt, war mit 0,8 % (€ 166 zu € 20.166) verhältnismäßig geringfügig. Sie hat angesichts eines Gebührensprungs erst bei einem Streitwert ab € 22.00 auch keine höhere Kosten veranlasst (vgl. insoweit Zöller, ZPO, 28.Aufl. 2010, Rz. 10 zu § 92).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.

LG Nürnberg-Fürth:
Urteil v. 28.04.2011
Az: 1 HK O 9482/10, 1 HK O 9482/10