Kammergericht:
Urteil vom 8. Juli 2009
Aktenzeichen: 2 U 4/05 (Kart)

(KG: Urteil v. 08.07.2009, Az.: 2 U 4/05 (Kart))

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 22. Februar 2005 geändert:

Es wird festgestellt, dass die auf der Mitgliederversammlung der Beklagten am 24. und 25. Juni 2003 beschlossene Änderung des Verteilungsplans € Abschnitt XVI Ziffer 3 Koeffizient 3 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan für das Aufführungs- und Senderecht € in folgendem Umfang nichtig ist:

€(Wirtschaftswerbung), Koeffizient 1 für Musik in sonstigen Werbefilmen (Sendereigenwerbung, Direct-Response-TV, Erotiktelefondienste, Teleshopping, Dauerwerbesendungen);

Koeffizient 1 gilt auch für Musik in Sender-Eigenwerbung, sofern es sich um Auftragskompositionen für Eigen- und Auftragsproduktionen handelt;€.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger 1/10; die Beklagte trägt 9/10. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsrechtszuges.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,2-fachen des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten darum, ob eine von der Beklagten beschlossene Änderung ihres Verteilungsplans den Kläger so benachteiligt, dass der entsprechende Beschluss deswegen unwirksam ist. Wegen des Sachverhalts im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf das angefochtene Urteil.

Das Landgericht hat den angefochtenen Teil des Beschlusses für wirksam gehalten und die Klage durch Urteil vom 22. Februar 2005 abgewiesen. Gegen das ihm am 8. März 2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 7. April 2005 Berufung eingelegt, die er € nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 8. Juni 2005 € am 7. Juni 2005 begründet hat.

Mit der Berufung begehrt der Kläger weiter die Feststellung der Nichtigkeit des von der Mitgliederversammlung der Beklagten am 24. und 25. Juni 2003 zu Punkt 31 gefassten Beschlusses, nach dem der Verteilungsschlüssel für Fernsehsendungen zu XIV Ziff. 3 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan geändert wurde und der zur Berechnung der Vergütung für €Musik in sonstigen Werbefilmen€ maßgebliche Koeffizient auf €1€ herabgesetzt wurde.

Er ist der Auffassung, dass sich das Landgericht zu Unrecht darauf begrenzt habe, den angefochtenen Beschluss darauf zu überprüfen, ob er ihn, den Kläger, willkürlich benachteilige. Nachdem die Beklagte über eine faktische Monopolstellung auf dem Gebiet der Wahrnehmung von Verwertungsrechte der Urheber verfüge, sei er als Komponist darauf angewiesen, Mitglied der Beklagten zu sein. Unter solchen Umständen obliege der Verteilungsplan des Vereins aber schon nach allgemeinen vereinsrechtlichen Grundsätzen einer inhaltlichen Billigkeitskontrolle.

Eine umfassendere, sich nicht nur auf den Ausschluss von Willkür beziehende Prüfungskompetenz des Zivilgerichts ergebe sich aber auch aus den Vorschriften des Urheberrechtswahrnehmungsgesetzes (UrhWG). Zwar heiße es in § 7 Satz 1 UrhWG lediglich, dass ein Verteilungsplan aufzustellen sei, der ein willkürliches Vorgehen bei der Verteilung ausschließe. Aus dem Kontext des Gesetzes, insbesondere aus § 6 Abs. 1 UrhWG, der die Beklagte dazu verpflichte, die ihr treuhänderisch zustehenden Rechte €zu angemessenen Bedingungen wahrzunehmen€, folge jedoch weitergehend, dass die Satzung nicht nur eine willkürfreie, sondern auch eine angemessene Verteilung der von der Beklagten insgesamt vereinnahmten Vergütung sicherstellen müsse. Dies unterliege der zivilgerichtlichen Überprüfung.

Weiter sei das Verhalten der Beklagten auch kartellrechtlich zu würdigen. Er sehe sich durch den beanstandeten Beschluss diskriminiert, weil ihn der Verteilungsplan gegenüber den Komponisten, die an der Gestaltung von Werbespots mitgewirkt hätten, ohne sachlich gerechtfertigten Grund benachteilige.

Soweit das Landgericht Gründe genannt habe, die eine unterschiedliche Behandlung von Musik für Werbespots auf der einen und €in sonstigen Werbefilmen€ auf der anderen Seite rechtfertigten, sei dies nicht überzeugend.

So trage die €Sender-Eigenwerbung€ mittels Trailer nicht anders als Werbespots jedenfalls mittelbar zum Gebührenaufkommen bei, weil so der jeweilige Sender beworben, dadurch die Einschaltquoten und letztlich auch die Werbeeinnahmen gesteigert würden, aus denen sich das Gebührenaufkommen berechne.

Auch der Hinweis darauf, dass die Werbung bei den sonstigen neuen Werbeformen anders als mittels eines in sich abgeschlossenen Films erfolge, wie das bei Werbespots der Fall sei, könne nicht überzeugen. Es komme nicht auf die generelle Gestaltung des Beitrags, sondern allein auf die musikdramaturgische Leistung an, in der sich Spots von sonstigen Werbesendungen nicht unterschieden.

Er beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass die auf der Mitgliederversammlung der Beklagten am 24./25. Juni 2003 beschlossene Änderung des Verteilungsplanes/Abschnitt XIV, Ziffer 3. Koeffizient 3 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan für das Aufführungs- und Senderecht - in folgendem Umfang nichtig ist:

€(Wirtschaftswerbung); Koeffizient 1 für Musik in sonstigen Werbefilmen, (Sender-Eigenwerbung, Direct Response TV- Erotik-Telefondienste, Teleshopping, Dauerwerbesendungen); Koeffizient 1 gilt auch für Musik in Sendereigenwerbung, sofern es sich um Auftragskompositionen für Eigen- und Auftragsproduktionen handelt.€

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil. So habe das Landgericht zu Recht keine Billigkeitskontrolle der streitgegenständlichen Änderung des Verteilungsplans vorgenommen, weil die Regelung nicht das korporationsrechtliche Verhältnis zwischen Mitglied und Verein, sondern allein die schuldrechtliche Ebene betreffe. § 6 UrhWG regele lediglich die angemessene Wahrnehmung der von ihr treuhänderisch wahrgenommenen Rechte nach außen. Für den Verteilungsplan sehe § 7 UrhWG eine Angemessenheit nicht vor, sondern begrenze sich darauf, dass er nicht zu einer willkürlichen Verteilung führen dürfe.

Letztlich komme es aber darauf nicht an, weil der Verteilungsplan, so wie er beschlossen wurde, auch angemessen sei.

So rechtfertige sich die Schlechterstellung der Musik für €Sender-Eigenwerbung€ dadurch, dass diese nicht zum Gesamtaufkommen beitrügen. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sich die von der Beklagten vereinnahmten Lizenzgebühren jedenfalls im Wesentlichen von den Einnahmen berechneten, die die Sender durch Werbeinnahmen erzielten.

Auch im Übrigen sei eine unterschiedliche Behandlung von €sonstiger Werbung€ und €Werbespots€ gerechtfertigt. So erzielten Dauerwerbesendungen keine wesentlichen Lizenzeinnahmen. Sie ähnelten vielmehr regelmäßig wiederkehrenden Sendungen, die € wie zwischen den Parteien unstreitig ist € ebenfalls lediglich mit dem Koeffizienten €1€ bewertet würden. Auch im Übrigen trüge die Sparte €sonstige Werbung€, wie die Beklagte im Einzelnen darlegt, gegenüber Werbespots nur geringfügiger zu den Gesamteinnahmen bei.

Auch kartellrechtlich sei die angegriffene Änderung des Verteilungsplans nicht zu beanstanden. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass seine wettbewerblichen Chancen durch die Änderung des Verteilungsplans geschmälert worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien nimmt der Senat auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug.

II.

Die ohne weiteres zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat die zulässige Feststellungsklage des Klägers zu Unrecht abgewiesen.

1. Dabei ist mit dem Landgericht von der Zulässigkeit der Klage auszugehen, denn der Kläger hat ein Interesse daran, alsbald festgestellt zu sehen, ob der von ihm angegriffene Beschluss den Verteilungsplan, nach dem die Beklagte die von ihr in Wahrnehmung auch der Urheberrechte des Klägers erzielten Einnahmen an ihre Mitglieder ausschüttet, wirksam ist. Insoweit haben beide Parteien das Urteil des Landgerichts auch nicht angegriffen.

Es kann dahinstehen, ob es dem Beklagten vor der Erhebung der Feststellungsklage oblag, den Versuch zu unternehmen, über das Einschreiten des Bundespatentamts als Aufsichtsbehörde nach §§ 18, 19 UrhWG zu einer Änderung des von ihm beanstandeten Beschlusses zu kommen, weil er dies erfolglos versucht hat.

Dem Feststellungsinteresse kann auch nicht entgegengehalten werden, dass der Kläger die Möglichkeit habe, die ihm auf der Grundlage des alten Verteilungsplans zustehende Vergütung zu berechnen und einklagen. Zwar wäre in einem Prozess über eine solche Klage, inzident über die Wirksamkeit des von ihm beanstandeten Beschlusses zu entscheiden. Abgesehen davon, dass dem Kläger schwerlich zugemutet werden kann, eine solche Klage bei jeder Neu-Ausschüttung zu erheben bzw. eine bereits anhängig gemachte Klage zu erweitern, greift der Beschluss komplex in das Gesamtgefüge der Verteilung ein, so dass es nicht damit getan ist, dass der Kläger die in seinen Abrechnungen möglicherweise angegebenen auf von ihm komponierte Musik entfallenden Zeiten schlicht mit 3 multipliziert und auf dieser Grundlage einen Betrag errechnet, der dem entspricht, der nach dem alten Plan zu zahlen wäre (s.u.: 2. b) aa) (1)).

2. Zu Unrecht hat das Landgericht aber angenommen, dass der von der Mitgliederversammlung gefasste Beschluss, soweit er den Verteilungsplan für Musik in sonstigen Werbefilmen und der gesondert aufgeführten Musik in besonderen Sender-Eigenwerbungen geändert hat, wirksam ist. Mit dem Landgericht kann zwar davon ausgegangen werden, dass der Beschluss formell ordnungsgemäß zu Stande gekommen ist. Materiell wirksam ist er dagegen nicht.

a) Mit beiden Parteien ist davon auszugehen, dass der streitgegenständliche Beschluss wirksam zu Stande gekommen ist, weil die nach § 17 iVm § 11 b der Satzung der Beklagten (abgedruckt in GEMA -Jahrbuch 2003/2004; S. 183 ff) an eine Änderung des Verteilungsplans zu stellenden formellen Voraussetzungen erfüllt sind: Innerhalb der jeweiligen Berufsgruppe hat es für die später beschlossene Änderung eine 2/3-Mehrheit gegeben, während sie sodann einstimmig von den drei beteiligten Berufsgruppen (Komponisten, Textdichter und Verleger) beschlossen wurde.

b) Zu Unrecht ist das Landgericht aber davon ausgegangen, dass der vom Kläger angefochtene Beschluss auch materiell wirksam ist. Dabei hat das Landgericht die Wirksamkeit des Beschlusses zwar zutreffend an § 7 UrhWG gemessen, ist auf dieser Grundlage aber unzutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der angefochtene Beschluss eine willkürliche Verteilung der von der Beklagten erzielten Einnahmen an die Berechtigten ausschließt ( aa) ). Zu Recht weist der Kläger € worauf es für die Entscheidung allerdings nicht mehr ankommt € darauf hin, dass die Beklagte mit dem angefochtenen Beschluss zugleich das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB verletzt hat und er auch deswegen unwirksam ist ( bb) )

aa) Im Grundsatz kann der Beschluss der Mitgliederversammlung eines wirtschaftlichen Vereins € von formellen Nichtigkeitsgründen einmal abgesehen € dann nichtig sein, wenn er gegen zwingende Vorschriften des Gesetzes oder der Satzung verstößt (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 32 Rn. 9). Für den Verteilungsplan der Beklagten ordnet § 7 S. 1 UrhWG als insoweit einschlägige Spezialregelung an, dass die Beklagte die von ihr erlangten Einnahmen nach einem Verteilungsplan aufzuteilen hat, der ein willkürliches Vorgehen bei der Verteilung ausschließt. Damit ist nicht nur die willkürliche Verteilung auf der Grundlage des Verteilungsplans verboten. Bereits der Verteilungsplan selbst unterliegt insoweit der Kontrolle, die die überstimmte Minderheit durch Einschaltung der Aufsichtsbehörde (Bundespatentamt, s.o.) oder durch eine Klage bei den ordentlichen Gerichten realisieren kann (vgl. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 7 UrhWG Rn. 5), wie dies vorliegend geschehen ist.

Um das Ziel einer nicht willkürlichen Verteilung der Einnahmen zu erreichen, muss der Verteilungsplan einerseits bestimmt genug sein, um im Voraus feststellen zu können, nach welchen Maßgaben die Gesamteinnahmen verteilt werden. Er muss aber auch selbst frei von Willkür sein, wobei der Maßstab das Gleichheitsgebot des Art. 3 GG ist: Gleiches darf nicht ungleich, wesentlich Ungleiches nicht gleich behandelt werde, sofern es dafür keinen sachlichen Grund gibt (vgl. zu allem Schulze, a.a.O., § 7 UrhWG Rn. 3 f). Umstritten ist, ob das Willkürverbot des § 7 UrhWG auch als Angemessenheitsgebot zu verstehen ist (so unter Hinweis auf BVerfGE 79, 1 ff (17 f): Schulze, a.a.O., § 7 UrhWG Rn. 5; BVerfG ZUM 1997, 555 f; dagegen: Schricker/Reinbothe, UrheberR, 3. Aufl., § 7 Rn. 5 mit umfassenden Nachweisen; dagegen wiederum Nordemann, a.a.O., § 7 UrhWG Rn. 4). Nachdem jedenfalls offensichtlich unangemessene Verteilungspläne willkürlich sein werden, ist die praktische Auswirkung des Streits allerdings gering (vgl. auch Schricker/Reinbothe, a.a.O.), der vorliegend auch nicht entschieden werden muss.

Der vorliegend zu beurteilende Verteilungsplan, führt im Hinblick auf die geänderten Koeffizienten zu sachlich nicht mehr nachvollziehbaren Differenzierungen bei der Verteilung der Einnahmen und kann deswegen nur als willkürlich angesehen werden. Soweit das Landgericht anklingen lässt, wegen des Massenbetriebes könne nur eingeschränkt auf Einzelinteressen Rücksicht genommen werden, ihre Verletzung könne nicht stets zur Annahme von Willkür führen und im Weiteren auf die hohe Legitimation Bezug genommen hat, die den von der Beklagten gefassten Beschlüsse angesichts der zur Beschlussfassung erforderlichen hohen Quoten bis hin zur Einstimmigkeit zukomme, ist das zwar grundsätzlich zutreffend. Auch die hohen Anforderungen, die die Satzung der Beklagten für die Änderung der Verteilungspläne verlangt, können aber nicht dazu führen, die unterlegene Minderheit ohne zureichenden Grund zu benachteiligen, wie dies vorliegend geschehen ist. Auch im Berufungsrechtszug vermochte die Beklagte keine Gründe zu nennen, die es rechtfertigen könnten, €Musik in sonstigen Werbefilmen€ gegenüber €Musik zu Werbespots€ bei der Einnahmenverteilung erheblich abzuwerten.

(1) Dabei kommt es entgegen der jedenfalls erstinstanzlich von der Klägerin vertretenen Auffassung nicht darauf an, ob es sachgerecht ist, €Film- und Illustrationsmusik€ 3-fach höher zu bewerten als €Werbemusik€ insgesamt. Die angestrebte €Abwertung€ von Werbemusik insgesamt war € worüber die Parteien auch nicht streiten € Hintergrund des ursprünglichen Beschlussvorschlages. Wie die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat verdeutlicht hat, beruhte die ursprüngliche Gleichbehandlung dieser Musikarten jedenfalls aus ihrer Sicht auf den begrenzten Werbezeiten des öffentlich-rechtlichen Fernsehens. Auf Werbemusik konnte so von vornherein nur ein vergleichsweise geringfügiger Zeitanteil entfallen. Deshalb sah sich die Beklagte veranlasst, dies über die Gleichbewertung mit dem Koeffizienten 3 wenigstens im Ansatz auszugleichen.

Zu beurteilen hat der Senat aber nicht die Frage, ob sich die für den ursprünglichen Verteilungsplan geltenden Grundlagen so geändert haben, dass eine generelle Herabstufung der Werbemusik jedenfalls nicht willkürlich ist. Seiner Bewertung unterliegt allein der tatsächlich gefasste Beschluss, den der Kläger angefochten hat. Entscheidend ist damit die Frage, ob der Verteilungsplan deswegen zu einer willkürlichen Verteilung der Einnahmen führt, weil er sowohl Film- und Illustrationsmusiken als auch Musik der Sparte €Musik für Werbespots€ gegenüber der Sparte €Musik in sonstigen Werbefilmen€ 3-fach höher bewertet. Zu beurteilen ist die Differenzierung, die nach dem Beschluss innerhalb der Werbemusiken vorzunehmen ist.

Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass der Kläger € wie die Beklagte dies anklingen lässt € keinen Anspruch auf €Gleichbehandlung im Unrecht€ habe. Es lässt sich nicht argumentieren, dass jedenfalls gegenüber der Gruppe der Komponisten, deren Musik nach dem schließlich gefassten Beschluss mit dem Koeffizienten €1€ bewertet wird, das erreicht worden sei, was €eigentlich€ gegenüber allen Werbekomponisten sachgerecht gewesen wäre, aber wegen der Mehrheitsverhältnisse nicht zu erreichen war. Durch den als €Kompromiss€ bezeichneten Beschluss werden nämlich diejenigen Komponisten, deren Werke danach nur noch unter den Koeffizienten €1€ fallen, gegenüber dem ursprünglichen Beschlussvorschlag weiter benachteiligt.

Die von der Beklagten erstinstanzlich dargelegte Entstehungsgeschichte des Beschlusses zu Punkt 31 der Mitgliederversammlung der Beklagten am 24. und 25. Juni 2003 belegt deutlich, dass es von vornherein nicht Sachgesichtspunkte waren, die zu der dann als €Kompromiss€ beschlossenen Änderung des Verteilungsplanes führten, sondern die Entscheidung jedenfalls ganz maßgeblich von den Mehrheitsverhältnisse im (vor-) entscheidenden Entscheidungsgremium der Beklagten, der Berufsgruppe der Komponisten, abhing. Im Ergebnis setzte die Mehrheit, der es nicht gelungen war, eine grundsätzliche Differenzierung nach Werbemusik einerseits und sonstiger Musik andererseits durchzusetzen, ihren Standpunkt €wenigstens€ in einem Teilbereich der Werbemusik durch. Mit der Hilfe des Teils derjenigen Werbekomponisten, die durch den €Kompromiss€ begünstigt wurden und auf deren Musik nach dem neuen Beschlussvorschlag weiterhin der Koeffizient €3€ angewandt werden sollte, setzte sich die Mehrheit zu Lasten der überstimmten Minderheit € unter ihnen der Kläger € durch.

Nach dem €Kompromiss€ erhalten Werbekomponisten, deren Musik wie die des Klägers nach dem €Kompromiss€ nun mit dem Koeffizienten €1€ bewertet wird, nämlich weniger, als nach dem ursprünglichen Beschlussentwurf. Der schließlich gefasste Beschluss bringt für sie eine zusätzliche Schlechterstellung, weil der Anteil derjenigen Komponisten, die in den Genuss des Faktors €3€ kommen, nach der schließlich beschlossenen Änderung des Verteilungsplans größer ist als nach dem ursprünglichen Beschlussentwurf. Durch den größeren Anteil der mit dem Koeffizienten €3€ bewerteten Musik ist der Anteil der Einnahmen, der unter den Komponisten zu verteilen ist, deren Musik nur mit dem Koeffizienten €1€ bewertet wird, naturgemäß von vornherein geringer. Diesen bislang unerörtert gebliebenen Umstand, hat der Senat mit den Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung im Einzelnen erörtert und ihnen Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme gegeben. Auch die Beklagte vermochte dem nicht prinzipiell entgegenzutreten.

Im Rahmen ihrer Stellungnahme hat die Beklagte diesen Umstand ausdrücklich eingeräumt. Dass die vom Senat in einer Beispielsrechnung naturgemäß gegriffenen Anteile der einzelnen Musikarten unzutreffend gewesen sein mögen, ist unerheblich, weil es ihm insoweit nur um die Verdeutlichung der durch den €Kompromiss€ geschaffenen zusätzlichen Benachteiligung ankam. Dass diese infolge der tatsächlichen Verteilung der verschiedenen Musikarten nicht ins Gewicht fiele, hat die Beklagte nicht dargelegt.

Werden Komponisten wie der Kläger danach durch den schließlich gefassten Beschluss noch schlechter gestellt als nach dem von der Beklagten ursprünglich vorgesehenen Beschluss, kann der €Kompromiss€, solange er allein mit der Unterschiedlichkeit von Werbemusik einerseits und €Film- und Illustrationsmusik€ andererseits begründet wird, nur als willkürlich angesehen werden. Im Grunde ergibt sich die Höhe der für den Kläger und seine Kollegen entfallenden Anteils nicht aus der Bewertung ihrer Werke, sondern aus den Mehrheitsverhältnissen in der Versammlung der Berufsgruppe. Darauf und nicht aus €unvermeidlichen Pauschalisierungen aufgrund des Massengeschäfts€ geht die Benachteiligung des Klägers zurück.

Bei alledem verkennt der Senat nicht, dass die Verteilungspläne der Beklagten generell aus einem umfangreichen Regelwerk bestehen und sich etwa bei den nur für einzelne Sparten oder Berufsgruppen geltenden Bestimmungen wegen der unterschiedlichen Interessen- und Abstimmungsverhältnisse in den Entscheidungsgremien der Beklagten auch unterschiedliche Regelungen ergeben können, ohne dass darin bereits notwendig zugleich willkürliche Benachteiligungen liegen. Das gilt auch, wenn eine an sich für eine gesamte Gruppe angestrebte sachgerechte Regelung zunächst für einen Teil dieser Gruppe geschaffen wird, obwohl dies €an sich€ auch für die übrigen Mitglieder der Gruppe sachgerecht wäre und es dadurch zu Benachteiligungen bei dem Teil der Gruppe kommt, für den die Regelung bereits geschaffen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können solche Ungleichbehandlungen auf begrenzte Zeit hinzunehmen sein (vgl. BGH NJW-RR 1988, 1187 ff (1188 f) € €GEMA -Wertungsverfahren€). Wie dargelegt wurde vorliegend aber nicht lediglich eine insgesamt beabsichtigte Regelung für einen Teil einer gesamten Gruppe schon vorweggenommen, sondern die €Vorwegnahme€ benachteiligte die davon betroffene Teilgruppe zusätzlich. Außerdem ist nichts dafür ersichtlich, dass bei der Beklagten die Absicht besteht, den Verteilungsplan unter den Komponisten von Werbemusik etwa entsprechend der bereits jetzt etwa für den Kläger getroffenen Regelung anzupassen. Der Beschluss sollte den entstandenen Konflikt als €Kompromiss€ vielmehr beilegen und bis auf weiteres gelten. Dass es in den Jahren, die inzwischen seit der Beschlussfassung vergangen sind, Bestrebungen gegeben hat, den Verteilungsplan erneut zu ändern, ist nicht ersichtlich, zumal alles dafür spricht, dass solche Bestrebungen angesichts der bestehenden Mehrheitsverhältnisse auch vergeblich gewesen wären.

(2) Beruhte der €Kompromiss-Beschluss€ nach alledem mehr auf den Mehrheitsverhältnissen in den Entscheidungsgremien der Beklagten als auf sachlichen Erwägungen, vermochte die Beklagte nachträglich auch keine sachlichen Unterschiede zwischen den einzelnen Musiksparten in der Werbemusik darzulegen, die die Bevorzugung der Musik für Werbespots gegenüber der in €sonstiger Werbung€ verwendeten Musik rechtfertigen könnten.

Zwar ist die Darlegung der Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses in erster Linie Sache des insoweit in erster Linie darlegungs- und beweisbelasteten Klägers (vgl. allg. zum Verein: Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 32 Rn. 11 a.E.), der aber dargetan hat, dass Gründe für eine ungleiche Behandlung der Werbemusiken untereinander nicht erkennbar sind. Auch auf der Grundlage des insoweit im Berufungsrechtszug ergänzten Vorbringens der Beklagten vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, welche Umstände die im Verteilungsplan beschlossene unterschiedliche Bewertung innerhalb der Sparte €Werbemusik€ rechtfertigen könnten. Zweifelhaft kann insoweit allein sein, ob auch die Abwertung der bei der €Sender-Eigenwerbung€ verwendeten Musik als willkürlich zu bewerten ist. Letztlich kann das aber offen bleiben, weil sich der Senat im Hinblick auf § 139 BGB daran gehindert sieht, den angefochtenen Beschluss auf einzelne Musiksparten begrenzt aufrecht zu erhalten. Insgesamt kommt es danach auf die Frage, ob das Vorbringen als neues Vorbringen im Berufungsrechtszug überhaupt noch Berücksichtigung finden könnte, nicht mehr an. Im Einzelnen gilt folgendes:

(a) Sender-Eigenwerbung (Trailer)

(aa) Im Hinblick auf die Sender-Eigenwerbung kann offen bleiben, ob das Landgericht zu Unrecht der Argumentation der Beklagten gefolgt ist, nach der es der €Einnahmen- und Ausschüttungsgerechtigkeit€ entspricht und demgemäß nicht willkürlich ist, wenn derjenige, dessen Werke in erhöhtem Maße zu den zu verteilenden Einnahmen beitragen, auch überproportional von den Ausschüttungen profitiert.

Viel spricht dafür, dass eine solche auf die €Einnahmen- und Ausschüttungsgerechtigkeit€ gestützte Differenzierung nicht als willkürlich angesehen werden kann. Das gilt auch vor dem Hintergrund, dass die prozentuale Berechnung der Lizenzgebühren, die die Beklagte bei den Sendern vereinnahmt, auf den mit diesen geschlossenen Verträgen beruht und Folge eines von der Beklagten vereinbarten Berechnungsmodus ist, der auf der Ebene zwischen der Beklagten als Verwertungsgesellschaft und der einzelnen Sendeanstalt offenbar als geeignet angesehen wird, auf der Grundlage einer Pauschalberechnung der Lizenzgebühren für alle lizenzpflichtigen Musiken zu angemessenen Ergebnissen zu kommen: Wirtschaftlich starke Anstalten mit hohem Einnahmeaufkommen zahlen so für die Nutzung derselben Musiken mehr als kleine Sender, die nur geringe Werbeeinnahmen erzielen. Auch wenn also die Sender mit dem an die Beklagte abgeführten Prozentsatz von ihren Werbeeinnahmen zugleich die Nutzungsrechte an der für €Sender-Eigenwerbung€ verwendeten Musik bezahlen, ändert das nichts daran, dass die Sender mit den Nutzungsrechten an sonstiger Werbemusik unmittelbar selbst Einnahmen erzielen können, während das bei der Musik, die bei der €Sender-Eigenwerbung€ Verwendung findet, nur mittelbar der Fall ist.

(bb) Ob eine Differenzierung, die an die unmittelbare wirtschaftliche Verwertbarkeit der Musik anknüpft, als willkürlich angesehen werden kann, kann aber letztlich offen bleiben, weil der angefochtene Beschluss neben der Musik für €Sender-Eigenwerbung€ weiterhin die im Rahmen von €Direct Response TV€, Erotik-Telefondiensten sowie Teleshopping- und Dauerwerbesendungen verwendete Musik mit abwertet . Da der Beschluss im Hinblick auf andere Musikarten nichtig ist (vgl. dazu sogleich (b) bis (d)), sieht sich der Senat im Hinblick auf § 139 BGB gehindert, die Nichtigkeit des angefochtenen Beschluss auf einzelne Musikarten begrenzt festzustellen.

Zunächst bestehen keine Bedenken dagegen, die Vorschrift des § 139 BGB jedenfalls dann auf Beschlüsse von Versammlungen anzuwenden, wenn die Nichtigkeitsgründe nur Teile eines Gesamtbeschlusses betreffen, wie das hier der Fall ist (vgl. für AG: RGZ 146, 385 ff (394); Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 241 Rn. 36).

Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. dazu nur: Palandt /Ellenberger, a.a.O., § 139 Rn. 14) legt auch nicht dar, dass der Beschluss auch ohne seine nichtigen Teile gefasst worden wäre. Es lässt sich nicht annehmen, dass die Versammlung allein die für €Sender-Eigenwerbung€ verwandte Musik abgewertet hätte, schon weil sich nicht ergibt, dass ein solcher Beschluss, der im Grunde fast alles beim Alten ließ, für die Initiatoren der beabsichtigten Änderung des Verteilungsplans relevant gewesen wäre. Ihnen kam es ersichtlich darauf an, Werbemusik insgesamt abzuwerten, um die Ausschüttungen für die übrige Musik zu erhöhen. Nachdem sich dieses Ziel nicht erreichen ließ, suchte man wenigstens für verschiedene Arten der Werbemusik zu einer Abwertung zu kommen. Dass eine Mehrheit weitergehend bereit gewesen wäre, den €Abwertungsbeschluss€ bezogen auf eine einzige Musiksparte zu fassen, lässt sich nicht im Ansatz erkennen, schon weil sich nicht ergibt, dass der Rest davon überhaupt hätte nennenswert profitieren können.

Entscheidend aber kommt noch hinzu, dass der Senat mit einer teilweisen Aufrechterhaltung des Beschlusses in den Gestaltungsspielraum eingreifen würde, der allein dem Beschlussgremium selbst zukommt (vgl. für Verbot des Eingriffs in Äquivalenzverhältnis bei sittenwidrigen Leistungen durch Bejahung einer teilweisen Sittenwidrigkeit vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 139 Rn. 10). Denn bliebe der Beschluss allein mit dem Teil bestehen, der die Bewertung von €Musik für Sender-Eigenwerbung€ abwertet, gestaltete der Senat den Beschluss zu Lasten der Komponisten dieser Musikart um. Erhöht sich nämlich der Anteil der nach dem €Kompromiss-Beschluss€ mit dem Koeffizienten €3€ zu bewertenden Musik, verringert sich der gewertete Anteil der dann allein noch mit dem Koeffizienten €1€ zu bewertende Musik und der darauf entfallende Anteil des Ausschüttungsbetrages. Insoweit gilt sinngemäß nichts anderes als im Hinblick auf die vom Senat bereits dargelegte weitere Benachteiligung der Komponisten von €Musik in sonstigen Werbefilmen€, zu der der €Kompromiss-Beschluss€ führt (s.o. (1)).

(b) Direct Response TV

Auch im Berufungsrechtszug vermochte die Beklagte keine Gründe zu nennen, die es rechtfertigen könnten, die bei €Direct Response TV€ eingesetzte Musik gegenüber €Werbespots€ bei der Einnahmenverteilung dreifach abzuwerten.

Soweit die Beklagte mit dem geringen Teil an Einnahmen, die sie durch die Verwertung dieser Musiksparte erzielt, argumentiert, ist dies nicht überzeugend. Sie macht geltend, dass mangels der Möglichkeit, die von den Sendern in diesem Zusammenhang erzielten Einnahmen einzelnen Sendungen zuzuordnen und unter Berücksichtigung eines Einführungsrabattes nur 50 % der Telefoneinnahmen in die Summe der Einnahmen aus Telefongebühren in die Berechnungsgrundlage eingehen, von denen die Lizenzgebühren dann berechnet werden. Davon, dass die von der Beklagten auch insoweit bemühte Ausschüttungsgerechtigkeit eine Abwertung gegenüber Werbespots rechtfertigen könnte, ließe sich nur dann ausgehen, wenn der nach den von der Beklagten angegebenen Berechnungsmodalitäten ergebende Preis pro Sendeminute signifikant unter dem Preis läge, der sich für €Musik zu Werbespots€ ergibt. Auf die Gesamt-Ausstrahlungszeit kommt es in diesem Zusammenhang nicht an, weil die Verteilung Gesamteinnahmen in einem ersten Schritt ohnehin auf der Grundlage der €Ausstrahlungszeit€ ermittelt werden, bevor die sich danach ergebenden Werte mit Hilfe der jeweiligen Koeffizienten gewichtet werden.

Nicht zu folgen vermag der Senat den insoweit angestellten Erwägungen des Landgerichts, das die 3-fach höhere Bewertung der bei Werbspots genutzten Musik damit begründet hat, dass es sich bei herkömmlichen Werbespots um kurze in sich abgeschlossene Filme mit animiertem oder schauspielerisch gestaltetem Inhalt handele. Bei den neuen Werbeformen sei das hingegen nicht der Fall. Unabhängig von der Frage, ob diese Annahme richtig ist, erschließt sich nicht, weshalb solche Unterschiede Einfluss auf die Bewertung der bei beiden Werbearten verwendeten Musik haben sollten. Auch die Beklagte selbst hatte die Differenzierung so nicht begründet. Aus unterschiedlichen dramaturgischen Gestaltungen der Werbung ergeben sich keine unterschiedlichen Leistungen hinsichtlich der Komposition der dabei verwendeten Musik.

Auch der von der Beklagten für die Differenzierung erstinstanzlich für die Differenzierung gegebene Verweis auf erhebliche Unterschiede bei den Produktionskosten für Werbespots (zwischen 400.000 und 1 Mio. DM und mehr) und neuen Werbeformen wie etwa €Trailern€ (3.000 DM) vermag die durch den Beschluss dann vorgenommene Differenzierung nicht im Ansatz zu rechtfertigen. Das gilt unabhängig davon, dass diese Angaben € selbst wenn sie tendenziell zutreffen sollten € jedenfalls nicht zu verallgemeinern sind. Dies hat auch die Beklagte eingeräumt. Entscheidend ist, dass es insoweit allein auf die Nutzung der Werbemusik in der jeweiligen Werbeform ankommt. Dass diese mit den Produktionskosten in einem hier relevanten Verhältnis steht, legt die Beklagte nicht dar.

(c) Erotik-Telefondienste

Für die im Zusammenhang mit der Werbung für Erotik-Telefondienste verwendete Musik gilt nichts anderes als zu (b); der Senat nimmt insoweit auf die vorstehenden Erwägungen Bezug. Auch hier stellt die Beklagte auf das Argument der Ausschüttungsgerechtigkeit ab, was so lange nicht überzeugt, wie die Beklagte nicht darlegt, dass die hier je Sendeminute zu erzielenden Einnahmen hinter dem zurückbleiben, was bei €Werbespots€ oder €Wirtschaftswerbung€ zu erzielen ist. Hierfür fehlt jede Darlegung.

(4) Teleshopping- und Dauerwerbesendungen

Die zu (b) und (c) angeführten Argumente gelten auch für €Teleshopping€- und €Dauerwerbesendungen€. Auch insoweit sind keine sachlichen Kriterien erkennbar, die eine unterschiedliche Bewertung der hierbei verwendeten Musik unter dem Gesichtspunkt der Ausschüttungsgerechtigkeit oder aus anderen Gesichtspunkten auch nur im Ansatz rechtfertigen könnten.

Soweit die Beklagte insoweit auf die Besonderheit verweist, dass diese Programme weitgehend lizenzfreie Musik verwenden und sie insoweit Lizenzverträge abgeschlossen hat, die sich am Anteil der €geschützten Musik€ orientieren, gilt nichts anderes. Zwar erhält die Beklagte wegen dieses geringen Anteils deutlich unter 0,1 % der Einnahmen des jeweiligen Senders als Lizenzvergütung. Auch daraus folgt aber für eine unterschiedliche Behandlung der hier verwendeten Musik gegenüber etwa €Werbespots€ nichts. Es liegt auf der Hand, dass bei einem geringen Anteil lizenzpflichtiger Musik am Gesamtprogramm auch nur in geringem Umfang zu den Gesamteinnahmen beigetragen wird. Dem wird aber schon dadurch Rechnung getragen, dass die Einnahmen ohnehin nach Zeitanteilen verteilt werden. Wenn im Bereich Teleshopping und Dauerwerbesendungen nur wenig zur Gesamtverteilungssumme beigetragen wird, wird dies bereits durch den geringen Zeitanteil berücksichtigt. Relevant wäre das Vorbringen der Beklagten auch hier nur, wenn sie darlegen könnte, dass die in diesem Segment €eingespielte€ Lizenzgebühr je Zeiteinheit signifikant unter dem läge, was an anderer Stelle erwirtschaftet wird. Dafür ist nichts ersichtlich.

bb) Auch unter dem Gesichtspunkt des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots des § 20 Abs. 1 GWB ist der von der Beklagten gefasste Beschluss unwirksam, denn die Beklagte behindert den Beklagten als Unternehmer in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, ohne sachlich gerechtfertigten Grund.

Insoweit entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH NJW-RR 1988, 1187 ff (1188)), dass € wovon auch der Senat in der dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Berufungsentscheidung ausgegangen war €, sich die marktbeherrschende Stellung der Beklagten nicht nur im Rahmen der Verwertung von Rechten aus, sondern auch beim Erwerb dieser Rechte vom Berechtigten auswirken. Insoweit ist der Kläger als Komponist bei der Verwertung seiner Werke auch als Unternehmer anzusehen (vgl. BGH, a.a.O., 1187). Schließlich stand bereits die früher geltende Bereichsausnahme des § 102 a GWB (später ersetzt durch § 30 GWB a.F.) der Anwendung des § 20 Abs. 1 GWB nicht entgegen (vgl. dazu: Schulze, a.a.O., § 24 UrhWG/Kartellrecht R. 5).

Dass die Beklagte den Kläger durch ihre Beschlussfassung diskriminiert hat, ergibt sich aus der ihn willkürlich benachteiligenden Änderung des Verteilungsplans. Insoweit kann der Senat nur auf die Erörterungen zu aa) verweisen.

Soweit die Beklagte schließlich unter Berufung auf die Entscheidung des Senats vom 23. Februar 2000 € Kart U 1557/99 € das Fehlen eines €gruppenbezogenen€ Wettbewerbsverhältnisses gerügt hat, geht das fehl, wenn man von einer Diskriminierung ausgeht: An Gründen für eine sachliche Differenzierung innerhalb des Segments Werbemusiken fehlt es gerade.

Die Kostenentscheidung ergibt sich für den ersten Rechtszug aus den §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO, denn mit seinem ursprünglichen Antrag hat der Kläger den Beschluss auch hinsichtlich seiner €Deckelungsregelung€ angegriffen, den Antrag dann in der mündlichen Verhandlung aber nur noch eingeschränkt gestellt. Anders als das Landgericht sieht der Senat darin eine teilweise Rücknahme der ursprünglich auf ein weiteres Rechtsschutzziel gerichteten Klage. Es ergibt sich auch nicht, dass es sich insoweit lediglich um einen offenbar versehentlich zu weit gefassten Antrag gehandelt hätte, der möglicherweise lediglich klarzustellen gewesen wäre. Nach Anhörung der Parteien im Termin bewertet der Senat den Anteil, der auf die Teilrücknahme entfällt mit 1/10. Im zweiten Rechtszug folgt die Kostenentscheidung aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 543 Abs. 2 ZPO). Allein zu erwägen wäre dies im Hinblick auf die umstrittene Rechtsfrage, ob der Verteilungsplan über die Willkürfreiheit hinaus auch auf seine Angemessenheit zu überprüfen wäre. Darauf kommt es aber entscheidungserheblich nicht an (vgl. oben 2. b) aa)).

KG:
Urteil v. 08.07.2009
Az: 2 U 4/05 (Kart)