Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 8. Februar 2007
Aktenzeichen: 26 U 36/06

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 08.02.2007, Az.: 26 U 36/06)

1. Zahlungsansprüche auf erstes Anfordern können Gegenstand eines Insolvenzfeststellungsverfahrens nach §§ 179 ff InsO sein.

2. Wird eine Garantie/Bürgschaft auf erstes Anfordern mit einer sogenannten Effektivklausel verbunden, reicht es zur Geltendmachung des Anspruches aus, wenn der Gläubiger die Vorraussetzungen einer Inanspruchnahme schlüssig darlegt; sind die Vorraussetzungen im Tatsächlichen streitig, ist dies im Rückforderungsprozess zu klären. Auch alle anderen Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Entscheidung nicht (höchstrichterlich) geklärter Rechtsfragen, gehören in den Rückforderungsprozess.

3. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf erstes Anfordern ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Gläubiger damit seine formale Rechtsposition offensichtlich missbraucht. Ein solcher Rechtsmissbrauch muss offen auf der Hand liegen oder zumindest liquide beweisbar sein.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 05.07.2006 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main € Az.: 2-20 O 457/02 € teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Es wird festgestellt, dass in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A AG

1. der Fa. B GmbH eine Forderung in Höhe von 35.702.151,34 €,

2. der Fa. C GmbH eine Forderung in Höhe von 10.961.632,97 €,

3. der Fa. D GmbH eine Forderung in Höhe von 1.613.428,34 € sowie

4. der Klägerin eine Forderung in Höhe von 282.028,- €

zustehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites fallen dem Beklagten zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um den Inhalt und die Reichweite einer Freistellungsklausel zu Gunsten Dritter.

Die Klägerin erwarb mit Aktienkauf- und Übertragungsvertrag vom 30.12.1996 von der E AG ein Aktienpaket von 74,128 % an der F AG (im Folgenden F) in O1 zu einem Kaufpreis von insgesamt 205 Mio. DM. Rechtsnachfolgerin der Verkäuferin ist die A AG, die Insolvenzschuldnerin.

In den dem Vertragsschluss vorangegangenen Kaufvertragsverhandlungen hatte die Klägerin festgestellt, dass die F bzw. deren Tochtergesellschaften bei vier Bauvorhaben im Rahmen der Projektentwicklung den Investoren Garantiemieten für Laufzeiten von 10 Jahren zugesichert hatten. Die tatsächlich erzielten Mieten lagen weit unter der abzuführenden Generalmiete von jährlich insgesamt ca. 26,5 Mio DM zuzüglich Nebenkosten für die vier Objekte Dienstleistungspark ...hof A und B in O2, ...-Allee in O2, Dienstleistungspark ... Straße in O3 sowie die Häuser ... I und II in O4. Die mit diesen Garantiezusagen verbundenen Risiken wollte die Klägerin nicht übernehmen. Deshalb schlossen die Firma G GmbH (nachfolgend G), bei der es sich um eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der A AG handelt, die später im Rahmen einer Umstrukturierung gemäß § 123 UmWG zur H. Gesellschaft mbH (nachfolgend H) umgewandelt wurde, und die Fa. F sowie deren Tochtergesellschaften C GmbH, D GmbH und die B GmbH einen Vertrag zur Übertragung von Generalmietverträgen. In § 4 dieses Vertrages verpflichtete sich die G gegenüber der Fa. F und ihren Tochtergesellschaften, deren Zahlungsverpflichtungen aus den Generalmietverträgen zu erfüllen, und zwar entweder durch eine befreiende Schuldübernahme mit Genehmigung der Vermieter/Eigentümer oder durch Freistellung im Innenverhältnis. Als Ausgleich für diese Risikoübernahme sollte die G 46 Mio. DM sowie für Kosten aus Vermietung und Verwaltung 3 Mio. DM erhalten. Unter Bezugnahme auf diese Vereinbarung trafen die Klägerin und die E AG in § 10 des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages vom 30.12.1996 u. a. folgende Regelung:

€10.1 Der Verkäufer (€Versprechender€) verpflichtet sich hiermit unbedingt und unwiderruflich gegenüber dem Käufer (€Versprechensempfänger€) zugunsten der im Übernahmevertrag gemeinsam als F bezeichneten Unternehmen des F Konzerns (im folgenden gemeinsam €F€ oder €Begünstigter€) den Begünstigten auf erstes Anfordern des Versprechensempfängers von jedweden Nachteilen, gleich welcher Art und aus welchem Rechtsgrund, freizuhalten, die sich für den Begünstigten daraus ergeben, dass G ihre gesamten Pflichten und Verpflichtungen aus dem Übernahmevertrag gegenüber dem Begünstigten, sei es ganz oder teilweise aus welchen Gründen auch immer, nicht oder nicht fristgemäß erfüllt (im folgenden gemeinsam €Nachteile€).

Die Verpflichtung ....., sie erlischt erst mit der vollständigen Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen der G aus dem Übernahmevertrag gegenüber F. Der Versprechende verpflichtet sich gegenüber dem Versprechensempfänger, dem Begünstigten sämtliche Nachteile in Geld zu erstatten.

Zwischen dem Versprechenden und dem Versprechensempfänger besteht Einvernehmen darüber, dass nur dieser, nicht der Begünstigte, den Versprechenden auf Leistung an den Begünstigten in Anspruch nehmen und Erstattung aller Nachteile durch Zahlung an den Begünstigten verlangen kann.

... €.

Da in der Folgezeit Streit über die Einstandspflicht der G/H entstand, forderte diese von der F und der B GmbH gezahlte Mieten zurück und begehrte Freistellung von künftigen Verpflichtungen u.a. mit der Begründung, die Generalmietverträge seien unwirksam. Die Klage blieb bislang überwiegend erfolglos; sowohl das Landgericht Frankfurt als auch das Oberlandesgericht bejahten in ihren Entscheidungen vom 28.02.2001 (3-9 O 152/98) und 01.04.2003 (5 U 89/01 € Bl. 46 ff Bd. III d.A.) insbesondere die Wirksamkeit der Generalmietverträge. Das Verfahren vor dem BGH ruht derzeit, da die G/H zwischenzeitlich in die Insolvenz geraten ist.

Darüber hinaus wurden die F und die B GmbH auf Zahlung der Generalmieten in Anspruch genommen und zwischenzeitlich vom Landgericht Berlin in dem Verfahren 12 O 645/05 mit Urteil vom 12.10.2006 zur Zahlung verurteilt; auch das Landgericht Berlin hat die Wirksamkeit der Generalmietverträge bejaht.

Im vorliegenden Verfahren hat die Klägerin zunächst die A AG aus § 10 des Aktienkauf- und Übernahmevertrages in Anspruch genommen und Zahlung der Generalmieten für die Monate Dezember 2002 bis einschließlich September 2003 an die Begünstigten begehrt.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 28.02.2005 wurde das Insolvenzverfahren über die A AG eröffnet und der nunmehrige Beklagte zum Insolvenzverwalter bestimmt. Die Klägerin meldete die streitgegenständlichen Forderungen in Höhe von insgesamt 48.597.971,36 € mit Schreiben vom 31.03.2005 zur Insolvenztabelle an. Im amtlichen Prüftermin am 06.05.2005 wurde die Forderung lediglich in Höhe eines Betrages von 5.782.964,92 € festgestellt; die darüber hinausgehende Forderung bestritt der Beklagte.

Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin die ursprünglichen Zahlungsklage geändert und die Feststellung begehrt, dass ihr gegenüber der Insolvenzschuldnerin eine Forderung in Höhe von insgesamt 48.597.971,36 € zustehe; dabei hat sie im Einzelnen aufgeschlüsselt, wie hoch die Forderung zugunsten jedes einzelnen der Begünstigten der Vereinbarung in § 10 des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages valutiert. Wegen der näheren Aufschlüsselung der Forderung wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 25.07.2005 (Bl. 933 ff Bd. VI d. A.) verwiesen.

Die Parteien haben in erster Instanz im Wesentlichen über die rechtliche Tragweite der Vereinbarung in § 10 des Vertrages vom 30.12.1996 gestritten. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, es handle sich um eine Garantie auf erstes Anfordern. Damit sei eine selbständige Zahlungspflicht begründet worden, für deren Entstehen die zu sichernde Schuld aus dem Übernahmevertrag wirtschaftlicher Anlass, aber nicht Voraussetzung im rechtlichen Sinne sein sollte. Dem gegenüber hat die Beklagte vorgetragen, die Freistellungsverpflichtung greife nur dann, wenn die G/H ihrerseits den ihr obliegenden Pflichten aus dem Übernahmevertrag nicht nachgekommen sei. Für eine Inanspruchnahme der Beklagten sei es daher erforderlich, dass die G/H tatsächlich ihre diesbezüglichen Vertragspflichten verletzt habe, was aber gerade Gegenstand eines mittlerweile beim BGH geführten Rechtsstreites sei. Im Übrigen sei die Inanspruchnahme der Beklagten auch rechtsmissbräuchlich, da jedenfalls die Generalmietverträge und die Kaufverträge betreffend das Objekt ... Straße in O2 unwirksam seien, was die F und die B GmbH in einem Verfahren vor dem Landgericht Berlin auch geltend gemacht hätten. Des Weiteren sei die Feststellungsklage in Höhe des bereits zur Tabelle festgestellten Betrages von 5.782.9964,92 € mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Schließlich könne ein €Anspruch auf erstes Anfordern€ ohnehin nicht zur Tabelle angemeldet werden, da ein solcher Anspruch nicht mit dem Endgültigkeitscharakter des Insolvenzverfahrens in Einklang zu bringen sei.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des am 05.07.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main (Bl. 1173 ff d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage für zulässig erachtet und ihr in vollem Umfang stattgegeben. Auch in Höhe des bereits zur Insolvenztabelle festgestellten Betrages bestehe ein Rechtsschutzbedürfnis, da aus dem Vortrag des Beklagten nicht zu erkennen sei, welche der verschiedenen Forderungen anerkannt worden seien und daher keiner Feststellung mehr bedürften. Der Zulässigkeit der Klage stehe auch nicht entgegen, dass die G/H unmittelbar von den Begünstigten in Anspruch genommen worden sei, denn unstreitig habe die G/H in diesem Verhältnis keine Zahlungen geleistet.

Die Klage sei auch begründet; die Klägerin könne ihren Anspruch auf §§ 180, 181 InsO stützen. Dabei stelle § 10. 1 des Aktienkauf- und Übernahmevertrages sowohl nach dem Wortlaut als auch nach Sinn und Zweck eine Garantie auf erstes Anfordern dar, so dass der Beklagte verpflichtet sei, auf Verlangen der Klägerin die Garantiesumme zu zahlen, ohne einwenden zu können, dass die Hauptschuld im Valutaverhältnis nicht entstanden oder erloschen sei. Mithin komme es nicht darauf an, ob die Garantiemietverträge wirksam zustande gekommen seien oder sonstige Einwendungen in diesen Rechtsverhältnissen bzw. im Verhältnis der G/H zu den Begünstigten bestünden; diese seien auch nicht offensichtlich oder liquide beweisbar, was sich schon aus den insoweit anhängigen Rechtsstreiten ergebe. Entscheidend sei daher allein, dass die G/H ihren Zahlungsverpflichtungen aus dem Übernahmevertrag nicht nachgekommen und damit der Garantiefall eingetreten sei.

Der Geltendmachung dieser Forderung im Insolvenzverfahren stehe auch kein wie auch immer verstandener Endgültigkeitscharakter der Insolvenzordnung entgegen. Diese beinhalte keine Norm, der der Grundsatz entnommen werden könne, dass eine einmal in die Insolvenztabelle eingetragene Forderung ein für alle mal feststehe und nicht mehr in Frage gestellt werden könne. Im Übrigen sei es für das Insolvenzverfahren nicht außergewöhnlich, dass der Masse infolge einer Inanspruchnahme ein Rückforderungsanspruch gegen Dritte zukomme, etwa wenn sich der Schuldner verbürgt habe und der Insolvenzverwalter die auf die Masse übergegangene Hauptforderung geltend machen müsse. Es sei im Übrigen nicht nachvollziehbar, warum der gegen die frühere Beklagte geltend gemachte Anspruch auf erstes Anfordern in deren Insolvenz nicht mehr klagbar sein sollte und der Gläubiger dieses Anspruches nicht an der Masseverteilung beteiligt sein dürfe.

Die Klägerin habe die zur Anmeldung gestellten Forderungen im Einzelnen schlüssig dargelegt. Zu den Ansprüchen, von denen die Klägerin freizustellen sei, gehörten auch die Kosten der Rechtsverfolgung, die in der Aufstellung der Klägerin enthalten gewesen seien. Das pauschale und ohne Beweisantritt vorgebrachte Bestreiten des Beklagten sei nicht erheblich.

Gegen dieses dem Beklagten am 12.07.2006 zugestellte Urteil wendet er sich mit seiner am 01.08.2006 eingelegten Berufung, die er am 12.10.2006 innerhalb der auf seinen rechtzeitigen Antrag hin bis zu diesem Tag verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet hat.

Der Beklagte ist der Auffassung, das landgerichtliche Urteil sei aus mehreren Gründen rechtsfehlerhaft.

So habe das Landgericht auch in Höhe eines Teilbetrages von 5.782.964,92 € ein Feststellungsinteresse bzw. ein Rechtsschutzbedürfnis bejaht, obwohl die Forderung der Klägerin in diesem Umfang anerkannt und zur Insolvenztabelle, mithin rechtskräftig festgestellt worden sei. Insoweit habe es auch keiner Zuordnung zu einer bestimmten Forderung bedurft, da die festgestellte Teilforderung unstreitig in der Gesamtforderung der Klägerin enthalten sei.

Im Übrigen sei die erhobene Feststellungsklage ohnehin unstatthaft, da mit ihr eine Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet werden solle, deren materielle Berechtigung nicht geprüft werde, was mit dem Finalitätsgedanken eines Feststellungsrechtsstreites in der Insolvenz nicht in Einklang stehe. Ziel des Feststellungsverfahrens sei die abschließende und endgültige Klärung des Befriedigungsrechts der Gläubiger an der Masse. Die Berücksichtigung materiell-rechtlich ungeprüfter Forderungen, deren Berechtigung erstmals in einem Rückforderungsprozess geprüft würde, laufe dieser Zweckrichtung des Insolvenzverfahrens zuwider. Für die übrigen Gläubiger bestünde die Gefahr, zunächst mit einer zu geringen Quote aus der Masse befriedigt zu werden. Das vorliegende Verfahren sei dem nach §§ 592 ff ZPO vergleichbar; insoweit sei aber anerkannt, dass ein Feststellungsverfahren nicht als Urkundsprozess betrieben werden könne. Das Landgericht habe sich in diesem Zusammenhang auch nicht ausreichend mit der von ihm zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 151, 236 ff) auseinandergesetzt, denn bei dem dort entschiedenen Fall sei es um einen Anspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gegangen, der zur Masse gezogen werden sollte, d.h. vom Insolvenzverwalter gegenüber einem Schuldner geltend gemacht wurde. Daraus könne jedoch nicht der Schluss gezogen werden, auch das gegenteilige Verfahren sei ohne weiteres statthaft.

Darüber hinaus sei die Klage aus mehreren Gründen auch in der Sache nicht gerechtfertigt. So habe das Landgericht der Klägerin einen Anspruch zugesprochen, der ihr gar nicht zustehe. Entgegen dem Antrag der Klägerin und der entsprechenden Tenorierung stehe nicht der Klägerin eine Forderung in der geltend gemachten Höhe zu, sondern allenfalls deren Tochtergesellschaften, wie sich aus der insoweit eindeutigen Vereinbarung in § 10. 1 des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages ergebe.

Des Weiteren habe das Landgericht den Inhalt des Anspruchs verkannt; die insoweit vorgenommene Auslegung der entsprechenden Vertragsklausel sei unzureichend und berücksichtige nicht alle maßgeblichen Gesichtspunkte. Bei der Wortlautauslegung habe das Landgericht verkannt, dass ein Anspruch nur in Betracht komme, wenn der Klägerin aus der Verletzung der Vertragspflichten der G/H Nachteile entstehen würden. Eine Vertragspflichtverletzung sei damit zur Haftungsvoraussetzung erhoben worden Vor diesem Hintergrund bedeute die Formulierung €auf erstes Anfordern€ nur, dass die Insolvenzschuldnerin nicht subsidiär haften sollte. Dieses Verständnis der fraglichen Regelung finde seine Bestätigung auch in § 3 des Vertrages, wo für eine Reihe von Fallgestaltungen eine Garantiehaftung der Insolvenzschuldnerin vereinbart worden sei; § 10.1 sei hier nicht erwähnt. Im Übrigen spreche auch die Bezugnahme auf den Übernahmevertrag für eine akzessorische Verknüpfung zwischen Haftungseintritt der Insolvenzschuldnerin und der Pflichtverletzung der G/H.

Das Landgericht habe ferner rechtsfehlerhaft eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Anspruches verneint, insbesondere habe es die Voraussetzungen der liquiden Nachweisbarkeit rechtsvernichtender Einwendungen des Beklagten verkannt. Es sei schon fraglich, ob man die Rechtsprechung zu Einwänden gegen Ansprüche auf erstes Anfordern bei Banken auf den vorliegenden Fall übertragen könne. Ungeachtet dessen hätte die Frage der Wirksamkeit der Generalmietverträge aber allein auf der Grundlage der vorgelegten Urkunden beantwortet werden können. Dass diese vorgreifliche Streitfrage auch Gegenstand eines mittlerweile beim BGH anhängigen Rechtsstreites der G/H gegen die Tochtergesellschaften der Klägerin sei, habe das Landgericht nicht von einer eigenen Prüfungspflicht entbunden und schließe auch eine liquide Beweisbarkeit nicht aus. Der Beklagte verweist zur weiteren Begründung auf seine Ausführungen im Schriftsatz vom 04.06.2004 (Bl. 469 ff Bd. IV d.A.). Die Rechtsmissbräuchlichkeit der Inanspruchnahme ergebe sich auch daraus, dass die Tochtergesellschaft der Klägerin sich in dem Klageverfahren der Generalvermieter gerade auf die Unwirksamkeit der Generalmietverträge berufe, während die Klägerin im vorliegenden Verfahren sich mit gegenteiliger Argumentation auf die Schnelle einen endgültigen Vollstreckungstitel verschaffen wolle.

Schließlich habe das Landgericht auch die Einwände des Beklagten zur Forderungshöhe zu Unrecht nicht beachtet. Der Beklagte habe bereits gegenüber der ursprünglich erhobenen Zahlungsklage zu den geltend gemachten Ansprüchen im Einzelnen Stellung genommen; insoweit habe es sich keineswegs um ein lediglich pauschales Bestreiten gehandelt. Es sei insbesondere dargelegt worden, dass die Kosten der Rechtsverfolgung nicht von § 10.1 der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der E AG erfasst würden. Zudem habe der Kläger eine Gebühr geltend gemacht, die nachweisbar nicht entstanden sei. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten verweist der Beklagte auf seinen Vortrag im Schriftsatz vom 25.11.2005 (Bl. 1024 ff Bd. VI d.A.). Im Übrigen habe der Beklagte bereits in diesem Schriftsatz dargelegt, dass die F bzw. die B GmbH seit August 2005 keinerlei Zahlungen mehr an den Generalvermieter geleistet hätten. Darauf hin seien die Mietverträge durch den Generalvermieter fristlos gekündigt worden. In dem Verfahren vor dem Landgericht Berlin werde auch nur noch über die Mietzinsansprüche für den Zeitraum von August 2005 bis April 2006 gestritten. Die Klägerin habe dies bei ihrer Forderungsanmeldung indes nicht berücksichtigt und Ansprüche bis zum vertraglich vorgesehenen Ende der Mietzeit geltend gemacht. Da ab dem 01.08.2005 tatsächlich keine Zahlungen mehr geleistet worden seien, sei auch das Feststellungsbegehren für Forderungen ab dem 01.08.2005 unbegründet.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 05.07.2006 € Az.: 2-20 O 457/02 € abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen mit der Maßgabe, den Feststellungsantrag wie folgt zu fassen:

€Es wird festgestellt, dass in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der A AG 1.der Fa. B GmbH eine Forderung in Höhe von 35.702.151,34 €, 2.der Fa. C GmbH eine Forderung in Höhe von 10.963.742,88 €, 3.der Fa. D GmbH eine Forderung in Höhe von 1.613.428,34 € sowie 4.der Klägerin eine Forderung in Höhe von 318.648,80 € zustehen.Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Soweit der Beklagte ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis bezüglich der teilweise bereits anerkannten und zur Insolvenztabelle festgestellten Forderung rüge, verkenne er, dass er trotz entsprechender Aufforderung nicht erklärt habe, welche Forderung anerkannt worden sei. Die Feststellung sei daher zu unbestimmt und stehe schon deshalb einer Geltendmachung in dem vorliegenden Verfahren nicht entgegen, zumal der entsprechende Betrag nicht zusätzlich beansprucht werde.

Auch die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruches schließe eine Feststellung im Insolvenzverfahren nicht aus. Die von dem Beklagten zitierte BGH-Entscheidung stütze seine Auffassung gerade nicht, da der BGH nicht grundsätzlich die Geltendmachung eines solchen Anspruches im insolvenzrechtlichen Feststellungsverfahren verneint habe, sondern lediglich die Rechtsmissbräuchlichkeit der Geltendmachung angenommen habe, wenn ein solcher Anspruch vom Insolvenzverwalter trotz Masselosigkeit erhoben werde. Es gehe auch nicht um die Frage, ob das Feststellungsverfahren in einer bestimmten Verfahrensart, nämlich im Urkundsprozess, geführt werden könne, sondern welche materiell-rechtlichen Ansprüche zu berücksichtigen seien. Dem Insolvenzrecht lasse sich aber nicht entnehmen, dass Zahlungsansprüche auf erstes Anfordern nicht Gegenstand eines Feststellungsverfahrens sein könnten; das Gegenteil ergebe sich aus den Regelungen zur Nachtragsverteilung. Ergänzend verweist die Klägerin in diesem Zusammenhang auf das von ihr in erster Instanz vorgelegte Gutachten des SV1 vom 28.04.2006 (Anlage K 73).

Das Landgericht habe ihr auch keinen Anspruch zuerkannt, der ihr nicht zustehe. Mit der maßgeblichen Regelung in § 10. 3 des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages sei eindeutig ein eigenes Forderungsrecht der Klägerin begründet worden; ihre Tochtergesellschaften seien lediglich als Zahlungsempfänger bestimmt worden. Deshalb entsprächen ihr Antrag und der Tenor der landgerichtlichen Entscheidung der materiellen Rechtslage.

Bei dem streitgegenständlichen Anspruch handele es sich um einen solchen auf erstes Anfordern, was sich schon aus dem Wortlaut, aber auch aus Sinn und Zweck der gesamten Vereinbarung ergebe. Insoweit verweist die Klägerin auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen und die Begründung des landgerichtlichen Urteils. Diese Rechtsauffassung sei auch vom OLG Frankfurt in dem Beschwerdeverfahren 4 W 57/03 bestätigt worden (vgl. Bl. 439 ff Bd. IV d.A.).

Die Geltendmachung des Anspruches stelle sich auch nicht als unzulässige Rechtsausübung dar. Es sei zunächst kein Grund dafür ersichtlich, warum man die Grundsätze, die die Rechtsprechung für Einwände gegen Ansprüche auf erstes Anfordern entwickelt hat, auf Banken beschränken sollte. Für eine differenzierte Handhabung bestehe keine sachliche Rechtfertigung, da entsprechende Verpflichtungen auch von anderen Unternehmen übernommen werden könnten. Fraglich könne daher allenfalls sein, von wem und unter welchen Voraussetzungen eine so weitgehende Haftung überhaupt übernommen werden kann. Im Übrigen sei die behauptete Unwirksamkeit der Generalmietverträge nicht offensichtlich. Sämtliche Gerichte, die mit dieser Frage beschäftigt gewesen seien, hätten die Wirksamkeit dieser Verträge gerade bejaht. Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sich die F und die B GmbH in dem gegen sie gerichteten Klageverfahren auf die Unwirksamkeit der Generalmietverträge berufen hätten; diese Verfahren hätten ausschließlich dazu gedient, die Rechtswirksamkeit der geschlossenen Verträge verbindlich klären zu lassen.

Soweit sich der Beklagte schließlich gegen die Forderungshöhe wende, habe das Landgericht zu Recht darauf abgestellt, dass diese nicht ausreichend bestritten worden sei. Im Übrigen könne der Beklagte auch diesbezüglich nur ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Klägerin rügen; es könne aber keine Rede davon sein, dass die Ansprüche auch in der geltend gemachten Höhe offensichtlich nicht bestünden. Es sei zwar zutreffend, dass die Generalmietverträge mit der B GmbH zum 30.04.2006 gekündigt worden seien; diese und die F würden aber zwischenzeitlich von den Generalvermietern auf Schadensersatz in Höhe der vertraglich geschuldeten Leistungen bis zum ursprünglich vorgesehenen Ende der Vertragslaufzeit in Anspruch genommen, was zwischen den Parteien unstreitig ist.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 12.10.2006 (Bl. 1241 ff Bd. VII d.A.) und 25.01.2007 (Bl. 1364 ff Bd. VII d.A.) sowie auf die Schriftsätze der Klägerin vom 20.12.2006 (Bl. 1271 ff Bd. VII d.A.) und 12.01.2007 (Bl. 1322 ff Bd. VII d.A.) Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und darüber hinaus gemäß § 520 Abs. 2 ZPO rechtzeitig begründete Berufung ist zulässig, sie hat in der Sache aber nur zum Teil Erfolg.

Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag der Klägerin dem Grunde nach zu Recht entsprochen. Eine hiervon abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage kommt auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens lediglich im Hinblick auf die Höhe der im Einzelnen zugrunde gelegten Forderungen in Betracht. Nur insoweit rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO); im Übrigen beruht das Urteil weder auf einer Rechtsverletzung noch ist eine abweichende Entscheidung geboten.

1) Die Klage ist zulässig.

a) Rechtsschutzbedürfnis

Der Zulässigkeit der Klage nach §§ 179, 180 InsO insgesamt steht nicht entgegen, dass der Beklagte dem geltend gemachten Anspruch in Höhe eines Betrages von 5.782.964,92 € nicht widersprochen hat und die Forderung in dieser Höhe zur Insolvenztabelle festgestellt wurde (§ 178 Abs. 1, 2 InsO).

Bei der Klage nach § 179 ff InsO handelt es sich um eine echte Feststellungsklage im Sinne des § 256 ZPO, für die die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen gelten (vgl. MüKo-Schumacher, InsO, § 179 Rz. 5). Danach ist insbesondere ein Rechtsschutzbedürfnis bzw. Feststellungsinteresse erforderlich, welches sich für diese Klage regelmäßig aus § 189 InsO ergibt. Eine bestrittene Forderung wird bei der Verteilung nämlich nur berücksichtigt, wenn der Gläubiger rechtzeitig nachweist, dass er die Feststellung betreibt (§ 189 Abs.1, 3 InsO); solange der Feststellungsrechtsstreit anhängig ist, wird der auf die geltend gemachte Forderung entfallende Teil zurückbehalten (§ 189 Abs. 2 InsO). Ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt aber regelmäßig dann, wenn über den Anspruch bereits ein Urteil bzw. sonstiger Vollstreckungstitel vorliegt. Eine neuerliche Klage ist in diesen Konstellationen nur dann nicht ausgeschlossen, wenn hierfür ein zwingender Grund besteht, etwa weil der Titel unersetzbar verloren gegangen ist, bei einem nicht der Rechtskraft fähigen Titel mit einer Vollstreckungsabwehrklage des Schuldners zu rechnen ist, die Durchsetzbarkeit des Titels zweifelhaft ist oder die Auslegung des früheren Titels streitig ist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 26. Aufl., vor § 253 Rz. 18 a). Wird nur eine Teilforderung angemeldet bzw. zur Tabelle festgestellt € was grundsätzlich zulässig ist €, so bewirkt allgemeinen Grundsätzen entsprechend die Eintragung Rechtskraft nur für den festgestellten Teil (vgl. MüKo, a.a.O., § 178 Rz. 10, 63).). Gleichwohl fehlt es vorliegend nicht an dem Bedürfnis für eine Feststellungsklage in voller Höhe. Das Landgericht hat insoweit zu Recht darauf hingewiesen, dass weder im Rahmen des Feststellungsverfahrens noch im vorliegenden Klageverfahren geklärt wurde, welche der verschiedenen Forderungen denn nun letztendlich anerkannt werden sollten und damit keiner Feststellung mehr bedürfen. Da die Eintragung festgestellter Insolvenzforderungen in die Tabelle aber wie ein rechtskräftiges Urteil wirkt (§ 178 Abs. 3 InsO), gelten die allgemeinen, zu § 322 ZPO entwickelten Grundsätze (vgl. MüKo, a.a.O., Rz. 59). Der vorliegende Fall ist vergleichbar der Konstellation, in der bei einer Teilklage nicht erkennbar ist, welcher Teil des Gesamtanspruches Gegenstand der Klage sein soll und gleichwohl ein stattgebendes Urteil ergeht. Da sich diesem Urteil nicht entnehmen lässt, über welche der Einzelforderungen oder welche Teilbeträge das Gericht entschieden hat, ist ein solches Urteil nach Auffassung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich nicht der materiellen Rechtskraft fähig (vgl. BGHZ 124, 166 m.w.N.; Zöller-Vollkommer, a.a.O., Vor § 322 Rz. 51). Der Bundesgerichtshof hat dem Schuldner in dieser Konstellation wegen der Unbestimmtheit des titulierten Anspruchs ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines solchen Titels zugebilligt und eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO für statthaft erachtet.

Auch im vorliegenden Fall lässt sich durch die unspezifizierte Anerkennung eines Teils der angemeldeten Forderung nicht erkennen, welcher Teil der Forderung durch die Feststellung zur Insolvenztabelle bereits tituliert ist, so dass die Klägerin im Rahmen einer späteren Vollstreckung allein aus diesem Titel ebenfalls einem entsprechenden Rechtsbehelf des Beklagten bzw. der Insolvenzschuldnerin ausgesetzt sein könnte. Dass ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin insgesamt nicht verneint werden kann, rechtfertigt sich auch aus nachfolgender Überlegung: Die Klägerin begehrt die Feststellung von Zahlungsansprüchen in unterschiedlicher Höhe für insgesamt vier Gläubiger. Da die Ansprüche jedoch nicht in jedem Fall in voller Höhe begründet sind, was an anderer Stelle noch auszuführen sein wird (vgl. u. S. 29, 34), ist eine Zuordnung der vom Beklagten außergerichtlich anerkannten Ansprüche unabdingbar, um feststellen zu können, in welcher Höhe überhaupt noch eine gerichtliche Feststellung erforderlich ist. Auch dies zeigt, dass die außergerichtlich erfolgte Feststellung zur Tabelle so unbestimmt ist, dass ein Feststellungsinteresse für die geltend gemachten Forderungen in vollem Umfang nicht verneint werden kann.

b) Statthaftigkeit des Feststellungsverfahrens

Soweit das Landgericht die Statthaftigkeit des Feststellungsverfahrens für einen Zahlungsanspruch auf erstes Anfordern bejaht hat, ist dies aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Beklagte begründet seine gegenteilige Auffassung im Wesentlichen mit dem Argument, dass die Feststellung einer Forderung auf erstes Anfordern mit dem Finalitätsgedanken des Feststellungsverfahrens nach §§ 178 ff InsO nicht zu vereinbaren sei, das auf eine abschließende und endgültige Klärung des Haftungsrechts der Gläubiger an der Masse gerichtet sei. Diese Konstellation sei vergleichbar dem Verfahren nach §§ 592 ff ZPO; insoweit sei aber anerkannt, dass ein Feststellungsverfahren nach §§ 179 ff InsO nicht im Urkundsverfahren durchgeführt werden könne.

Der Beklagte verkennt insoweit, dass letzteres schon im Grundsatz durchaus kontrovers diskutiert wird (vgl. zum Streitstand MüKo, a.a.O., § 180 Rz. 6, 7 m.w.N.). Im Übrigen lässt sich die Begründung, mit der die Statthaftigkeit eines Urkundsprozesses für Verfahren nach den Vorschriften der Insolvenzordnung verneint wird, nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Ausgangspunkt der Frage, ob ein Feststellungsverfahren zur Konkurstabelle auch im Urkundsprozess durchgeführt werden kann, war die in Rechtsprechung und Literatur vorherrschende Auffassung, dass Feststellungsklagen grundsätzlich nicht Gegenstand eines Urkundsverfahren sein können (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 592 Rz. 3 m.w.N.). Allein in diesem Zusammenhang hat dann das OLG München (VersR 1998, 985) darauf abgestellt, dass dieser Grundsatz auch für Feststellungsklagen nach § 146 KO gelten müsse, obwohl es hier um die Feststellung bezifferter Geldforderungen gehe. Entscheidend sei nämlich der Zweck des Urkundsverfahrens, der darauf gerichtet sei, dem durch Urkunden legitimierten Gläubiger möglichst schnell einen vollstreckbaren, wenn auch ggf. nur vorläufigen Titel zu verschaffen. Wenn dieser Zweck wegen der Besonderheiten des Feststellungsverfahrens € die Feststellung würde dem Gläubiger nicht zur Befriedigung verhelfen, da er, wenn überhaupt, nur eine quotenmäßige Leistung aus der noch zu ermittelnden Konkursmasse erlangen könne € aber ohnehin nur unvollkommen erreicht werde, bestehe kein ausreichender Grund, den Schuldner der Gefahr eines möglicherweise falschen Vorbehaltsurteils auszusetzen.

In dieser Konstellation ging es mithin allein um die Frage, welche Reichweite einer Verweisungsvorschrift zukommt, nämlich ob die Verweisung auf eine Klageerhebung im ordentlichen Verfahren (so § 146 Abs. 2 KO bzw. § 180 Abs. 1 S. 1 InsO) auch besondere Verfahrensarten der ZPO einschließt. Damit in keinerlei Zusammenhang steht die hier zu entscheidende Frage, welche materiell-rechtlichen Ansprüche in einem Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können und dementsprechend bei der Verteilung der Masse zu berücksichtigen sind. Diese Frage wird allein durch die Vorschriften des Insolvenzrechts geregelt, so dass schon vor diesem Hintergrund aus der (möglichen) Unstatthaftigkeit des Urkundsprozesses für das Feststellungsverfahren nach §§ 179 ff InsO kein Rückschluss darauf gezogen werden kann, welche materiell-rechtlichen Ansprüche in diesem Verfahren zu berücksichtigen sind.

Darüber hinaus überzeugt die Argumentation des Beklagten aber auch im Übrigen nicht. Aus den gesetzlichen Vorschriften und dem sich daraus ableitenden Wesen des Insolvenzverfahrens als eine auf die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger in Geld zielende Gesamtvollstreckung ergibt sich zunächst nur, dass solche Forderungen Insolvenzforderungen sind, die sich gegen das Vermögen des Schuldners richten und entweder auf einen Geldbetrag lauten oder sich in einem solchen ausdrücken lassen (vgl. § 38 InsO). Diese Voraussetzungen sind vorliegend zweifelsohne erfüllt; dem Feststellungsbegehren der Klägerin liegt ein Anspruch zugrunde, der auf die Zahlung eines Geldbetrages gerichtet ist. Zwar ist in § 10.1, 1. Absatz des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages zunächst von einer Freistellungsverpflichtung der Insolvenzschuldnerin die Rede. In Absatz 2 wird jedoch ausdrücklich klargestellt, dass die Insolvenzschuldnerin zur Zahlung eines entsprechenden Geldbetrages an die Begünstigten verpflichtet ist. Allein der Umstand, dass der Schuldner eines solchen Anspruches mögliche Einwände erst in einem Rückforderungsverfahren geltend zu machen in der Lage ist, gebietet es nicht, diese Ansprüche grundsätzlich vom Feststellungsverfahren nach §§ 178 ff InsO auszuschließen. Dies zeigt schon ein Blick auf die Regelung in § 203 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Nach dieser Vorschrift kann hinsichtlich solcher aus der Masse gezahlten Beträge, die nach dem Schlusstermin, ggf. sogar erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens zurückfließen, eine Nachtragsverteilung stattfinden. Zur Masse zurückzuzahlen sind Beträge, die irrtümlich in vollem Umfang oder zu hoch ausgezahlt wurden, etwa bei einem zu hoch ermittelten Quotenanteil, bei Zahlungen auf eine auflösend bedingte Forderung, bei der die auflösende Bedingung später eintritt, oder bei Zahlungen auf einen angeblichen Masseanspruch, der sich im Nachhinein als unbegründet erweist (vgl. MüKo-Hintzen, a.a.O., § 203 Rz. 14). In all diesen Fällen kann es erforderlich sein, den Rückzahlungsanspruch gerichtlich geltend zu machen, wobei es nicht darauf ankommt, ob dieser Anspruch gegenüber dem Gläubiger oder gegen Dritte geltend zu machen ist, wie das etwa auch bei der Inanspruchnahme aus einer €normalen€ Bürgschaft der Fall sein kann, wenn der Insolvenzverwalter nach Feststellung des Bürgschaftsanspruches seinerseits Rückgriff bei dem Hauptschuldner nimmt. Schon vor diesem Hintergrund rechtfertigt es ein wie auch immer verstandener Finalitätsgedanke des Insolvenzrechts nicht, Forderungen auf erstes Anfordern von vornherein einem Verfahren nach §§ 179 ff InsO zu entziehen.

Dies gilt umso mehr, als es dem Insolvenzverwalter nach Auffassung des Beklagten zwar nicht versagt ist, solche Forderungen freiwillig anzuerkennen und zur Tabelle feststellen zu lassen, der Gläubiger aber im Falle des Widerspruchs gehindert sein soll, diese Forderung gerichtlich feststellen zu lassen. Für eine solch differenzierte Behandlung eines materiell-rechtlichen Anspruchs gibt es weder eine gesetzliche Grundlage noch, wie aus sich aus dem Vorgesagten ergibt, einen sachlichen Grund. Es ist insbesondere nicht nachvollziehbar, warum der Gläubiger eines solchen Anspruchs, der durch übereinstimmende Willenserklärungen der Vertragsparteien begründet wurde, schlechter gestellt werden sollte als die übrigen, nicht privilegierten Gläubiger vertraglich begründeter Zahlungsansprüche. Grundsätzlich sind nämlich sämtliche schuldrechtlichen Ansprüche, die durch den Schuldner vor Verfahrenseröffnung durch Vertrag begründet wurden, Insolvenzforderungen. Dies gilt nicht nur für die primären Leistungsansprüche, sondern auch für die Sekundäransprüche, soweit die zugrundeliegenden Voraussetzungen (z.B. Leistungsstörungen) vor der Verfahrenseröffnung liegen (vgl. MüKo-Ehricke, a.aO., § 38 Rz. 59). Zu den Insolvenzforderungen zählen auch Ansprüche aus Garantieverträgen, die vor Verfahrenseröffnung geschlossen wurden, unabhängig davon, ob der Garantiefall vor oder nach Eröffnung des Verfahrens eingetreten ist (MüKo, a.a.O., Rz. 69).

Schließlich spricht auch die insolvenzrechtliche Behandlung nicht fälliger bzw. bedingter Forderungen in den §§ 41 ff InsO für eine grundsätzliche Berücksichtigung von Ansprüchen auf erstes Anfordern im Insolvenzverfahren. Die Insolvenzordnung mutet den anderen Gläubigern bei bedingten Forderungen zu, dass ihnen der Anteil des nur auflösend berechtigten Gläubigers äußerstenfalls bis zur Schlussverteilung entgeht, auch wenn weder Gläubiger noch Verwalter irgendeinen Einfluss auf den Bedingungseintritt haben. Erst recht müssen die anderen Gläubiger diese Schmälerung hinnehmen, wenn der Anspruch eines Gläubigers unbedingt ist und der Verwalter es in der Hand hat, den Rückforderungsprozess zu betreiben. Abgesehen davon, dass die Situation beim Zahlungsversprechen auf erstes Anfordern wegen der Chance des Rückforderungsprozesses für die anderen Gläubiger und den Verwalter weniger belastend ist als bei einem auflösend bedingten Anspruch, sind die Folgen in beiden Fällen gleich. Fließen der Masse im Zuge eines etwaigen Rückforderungsprozesses zuvor ausgezahlte Beträge zu, ordnet das Insolvenzgericht eine Nachtragsverteilung an (§ 203 Abs. 1 InsO).

Nach alldem ist im Ergebnis davon auszugehen, dass auch Zahlungsansprüche auf erstes Anfordern Gegenstand eines Feststellungsverfahrens nach §§ 179 ff InsO sein können.

2) Die Klage ist auch überwiegend begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Feststellung der geltend gemachten Forderungen zur Insolvenztabelle gemäß §§ 180, 181 InsO in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang.

a) Aktivlegitimation

Mit dem Einwand, das Landgericht habe der Klägerin mit der Formulierung, der Klägerin stehe eine Forderung zu, einen Anspruch zuerkannt, der in ihrer Person nicht begründet sei, rügt der Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin. Diesem Gesichtspunkt hat die Klägerin Rechnung getragen und in der Berufung ihren Antrag entsprechend klargestellt, in dem sie nunmehr nicht mehr die Feststellung begehrt, ihr stünden Zahlungsansprüche zu, sondern allein den Begünstigten in jeweils bezifferter Höhe. Dieses Begehren entspricht der materiellen Rechtslage. Die Parteien sind jedenfalls insoweit einig, dass es sich bei der Vereinbarung unter § 10. 1 des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages vom 30.12.1996 um einen echten Vertrag zugunsten Dritter im Sinne der § 328 ff BGB handelt. Bei einem solchen Vertrag erwirbt zwar der Dritte in der Regel einen selbständigen Leistungsanspruch, dem Versprechensempfänger steht jedoch zugleich mangels abweichender Vereinbarung (§ 335 BGB) ein eigenes Forderungsrecht zu. In § 10.1 der o. g. Vereinbarung haben die Vertragsparteien ausdrücklich ein solch eigenständiges Forderungsrecht der Klägerin begründet. Dieser Anspruch des Versprechensempfängers geht jedoch nur auf Leistung an den Dritten; der Versprechensempfänger kann also grundsätzlich nicht auf Erbringung der geschuldeten Leistung an sich klagen. Dass dies auch die Klägerin letztlich so gesehen hat, ergibt sich daraus, dass sie in der ursprünglich erhobenen Zahlungsklage mit Schriftsatz vom 09.10.2003 ausschließlich Zahlung jeweils an die Begünstigten verlangt hat. Soweit der Beklagte meint, der Klageantrag sei auch im Hinblick auf die Formulierung €einer Forderung auf Zahlung€ missverständlich, da die Klägerin im vorliegenden Fall gerade keine Zahlung, sondern lediglich Feststellung verlangen könne, hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und auch in dem nachfolgenden Schriftsatz vom 12.01.2007 deutlich gemacht, dass sie entsprechend der Rechtslage mit der gewählten Formulierung tatsächlich nur die Feststellung der dargelegten Zahlungsansprüche begehre. Nur in diesem Sinne hat auch der Senat die Antragstellung verstanden, zur Klarheit aber den Tenor abweichend von der Antragstellung gefasst, ohne dass damit eine Teilklageabweisung verbunden ist.

b) Anspruch auf erstes Anfordern

Soweit das Landgericht die Vereinbarung unter § 10. 1 des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages vom 30.12.1996 als Zahlungsgarantie auf erstes Anfordern zugunsten eines Dritten qualifiziert hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens ist eine hiervon abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht geboten.

Bei einem Garantieversprechen oder einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist der Versprechende verpflichtet, auf Verlangen des Gläubigers die Garantiesumme zu zahlen ohne geltend machen zu können, die Hauptschuld im Valutaverhältnis sei nicht entstanden oder erloschen. Durch die Garantie/Bürgschaft auf erstes Anfordern sollen dem Gläubiger sofort liquide Mittel zugeführt werden, wenn er den Garantiefall für eingetreten hält. Der Schuldner übernimmt daher auch die Gefahr, eine zu Unrecht erbrachte Leistung später beim Gläubiger nicht mehr kondizieren zu können. Ein solches Leistungsversprechen bedeutet mithin eine Art der Kreditgewährung, weil dem Gläubiger ein Geldbetrag zur Verfügung gestellt wird, den er möglicherweise wieder zurückzuzahlen hat (vgl. grundlegend: BGHZ 90, 287; 145, 286; 151, 236 jeweils m.w.N.; s. a. Palandt-Sprau, BGB, 65 Aufl., Einf. vor § 765, Rz. 14 ff). An der grundsätzlichen Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung bestehen keine Bedenken. Der Bundesgerichtshof hat bereits im Jahre 1997 entschieden, dass neben Kreditinstituten auch eine am internationalen Wirtschaftsverkehr beteiligte Aktiengesellschaft durch Individualvereinbarung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern übernehmen kann (BGH WM 1997, 656). In einer weiteren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof dann festgestellt, dass es aufgrund der Vertragsfreiheit außerhalb des Geltungsbereiches des AGBG grundsätzlich jedermann gestattet sei, eine solche Bürgschaft zu erteilen (BGH, WM 1998, 1062). Dass es sich vorliegend um eine Individualvereinbarung handelt und die Insolvenzschuldnerin eine am internationalen Wirtschaftsverkehr teilnehmende Aktiengesellschaft war, ist zwischen den Parteien unstreitig.

Die fragliche Regelung in § 10. 1 des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages begründet auch einen Anspruch auf erstes Anfordern in dem oben dargestellten Sinn. Schon der Wortlaut der Vereinbarung lässt keinen Zweifel daran aufkommen, dass die Vertragsparteien eine Garantie auf erstes Anfordern begründen wollten. Hat eine Willenserklärung aber nach ihrem Wortlaut und ihrem Zweck einen eindeutigen Inhalt, ist für eine weitergehende Auslegung regelmäßig kein Raum mehr (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 133 Rz. 6). Die Verwendung des Begriffes €auf erstes Anfordern€ spricht eindeutig dafür, dass die Parteien eine Vereinbarung mit dem oben dargestellten Inhalt wollten. Diese Formulierung entspricht einer weltweit im internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr verbreiteten Zahlungsklausel, der € objektiv € die Bedeutung zukommt, der Versprechende werde bei einer Inanspruchnahme sofort zahlen, ohne Einreden/Einwendungen erheben zu können, so dass ein erster uneingeschränkter Zugriff des Begünstigten auf die Garantie-/Bürgschaftssumme möglich ist (vgl. OLG München, VersR 1998, 985). Wenn diese Formulierung bei einem Geschäft in der vorliegenden Größenordnung zwischen zwei Wirtschaftsunternehmen verwendet wird, bei dem davon auszugehen ist, dass der Vertrag von Rechtsanwälten bzw. den Rechtsabteilungen der Unternehmen entworfen wurde, ist davon auszugehen, dass die Parteien genau den Anspruch begründen wollten, der im Rechtsverkehr üblicherweise mit dieser Formulierung erzeugt wird. Die Klägerin und die Insolvenzschuldnerin haben die Vereinbarung vor dem hier streitgegenständlichen Zeitraum auch so €gelebt€, denn die Insolvenzschuldnerin hat unstreitig mehrfach auf entsprechende Anforderungen Zahlungen an die Klägerin bzw. die Begünstigten erbracht.

Die Auffassung des Beklagten, mit der gewählten Formulierung habe nur deutlich gemacht werden sollen, dass die Insolvenzschuldnerin nicht subsidiär nach der G/H hafte, überzeugt vor diesem Hintergrund nicht. Insoweit gilt es zu berücksichtigen, dass die grundsätzlich subsidiäre Haftung des Bürgen im Verhältnis zum Hauptschuldner üblicherweise damit ausgeschlossen wird, dass der Bürge die €selbstschuldnerische€ Haftung übernimmt. Diese Formulierung haben die Parteien aber ausdrücklich nicht gewählt; es ist aber nicht nachvollziehbar, warum im internationalen Geschäftsverkehr erfahrene und juristisch beratene Wirtschaftsunternehmen eine üblicherweise für einen bestimmten Anspruch gebräuchliche Formulierung verwendet haben sollten, um eine andere Rechtsfolge herbeizuführen, für die ebenso üblicherweise eine andere Bezeichnung gebräuchlich ist. Der Beklagte hat auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass und warum die Insolvenzschuldnerin die verwendete Terminologie anders verstanden hat, als dies im Rechtsverkehr üblich ist.

Dagegen spricht auch, dass sich die Insolvenzschuldnerin in § 10. 3 des Vertrages weiterhin verpflichtet hat, auf €erstes Anfordern€ der Klägerin unter den im Einzelnen geregelten Voraussetzungen gegenüber den Generalvermietern einen Schuldbeitritt (zur Verpflichtung der G/H) zu erklären bzw. vergleichbare Haftungserklärungen abzugeben. Dass die Formulierung €auf erstes Anfordern€ wegen des Inhalts der übernommenen Verpflichtung hier nicht als bloßer Ausschluss einer subsidiären Haftung gemeint gewesen sein kann, liegt auf der Hand. Umso fernliegender erscheint es, wenn die Insolvenzschuldnerin ein und denselben Begriff innerhalb mehrerer Abschnitte einer Vertragsklausel unterschiedlich verstanden wissen will.

Der Hinweis auf § 3 des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages stützt die Rechtsauffassung des Beklagten ebenfalls nicht. Die dort abgegebenen Garantieversprechen stehen in einem ganz anderen Sachzusammenhang und betreffen völlig andere Verpflichtungen der Insolvenzschuldnerin. Die Vertragsparteien haben mit dieser Regelung lediglich absichern wollen, dass bestimmte tatsächliche und rechtliche Gegebenheiten, die bei Unterzeichnung des Vertrages zugrunde gelegt wurden, bei Eintritt der in § 1. 3 vereinbarten aufschiebenden Bedingung unverändert fortbestehen. Jedenfalls lässt sich aus dieser Regelung nicht ableiten, selbständige Garantieversprechen, im Hinblick auf welche Verpflichtung auch immer, hätten nur § 3 des Vertrages vereinbart werden sollen.

Soweit der Beklagte geltend macht, das Landgericht habe bei der Wortlautauslegung einen Teil der Vereinbarung nicht berücksichtigt, der gegen die Annahme eines Anspruches auf erstes Anfordern spreche, rechtfertigt dies im Ergebnis kein anderes Verständnis der fraglichen Regelung. Zwar heißt es in dem entsprechenden Passus, dass die Insolvenzschuldnerin den Begünstigten von jedweden Nachteilen freizuhalten habe, die sich aus der Nichterfüllung der Pflichten der G/H aus dem Übernahmevertrag ergeben. Diese Formulierung schließt jedoch den Charakter des Anspruches als solcher auf erstes Anfordern nicht aus. Insoweit handelt es sich um eine sogenannte Effektivklausel, mit der die Parteien festlegen können, unter welchen Voraussetzungen die Garantie/Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch genommen werden darf.

Welche Bedeutung die gleichzeitige Verwendung solcher Klauseln hat, insbesondere in den Fällen, in denen die Parteien nicht geregelt haben, wie der Gläubiger die in den Effektivklauseln beschriebenen tatsächlichen und/oder rechtlichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Versprechenden darzulegen hat, ist umstritten. Teilweise wird vertreten, dass der Gläubiger in diesen Fällen verpflichtet sei, die in der Effektivklausel festgelegten Voraussetzungen im Einzelnen darzulegen und zu beweisen. Nach anderer Auffassung muss der Gläubiger den Eintritt der vereinbarten Voraussetzungen schlüssig darlegen und ggf. glaubhaft machen. Schließlich wird noch vertreten, die bloße Erklärung des Gläubigers, die zugrunde gelegten Voraussetzungen seien eingetreten, reiche aus, der tatsächliche Nachweis sei erst im Rückforderungsprozess zu erbringen (vgl. zum Streitstand: Schmidt, Die Effektivklausel in der Bürgschaft auf erstes Anfordern, WM 1999, 308 ff, 312 m.w.N.).

Letztere Auffassung ist vorzugswürdig, allerdings mit der Einschränkung, dass die Haftungsvoraussetzungen schlüssig darzulegen sind. Zur Beantwortung dieser Frage ist dabei weniger auf grundsätzliche rechtsdogmatische Erwägungen abzustellen. Vielmehr bestimmen sich die Anforderungen an die Darlegung der Voraussetzungen einer Effektivklausel letztlich danach, wie der Adressat der Willenserklärung des sich Verpflichtenden diese nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte und musste (§§ 133, 157 BGB). Wie oben bereits dargelegt, entspricht die Formulierung €Zahlung auf erstes Anfordern€ einer weltweit im internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehr verbreiteten Zahlungsklausel, die dem Begünstigten einen ersten uneingeschränkten Zugriff auf die Bürgschafts-/Garantiesumme ermöglichen soll. Deshalb durfte auch die Klägerin davon ausgehen, bei Eintritt des Sicherungsfalls innerhalb kürzester Zeit liquide Mittel zur Verfügung zu haben. Dieser Liquiditätsfunktion wäre der Anspruch auf erstes Anfordern beraubt, wenn die Nichterfüllung der vertraglichen Pflichten der G/H von der Klägerin noch bewiesen bzw. unter Umständen noch in einem weiteren gerichtlichen Verfahren geklärt werden müsste. Dass mit dieser Formulierung die bargeldgleiche Wirkung des Anspruchs auf erstes Anfordern gleichsam wieder aufgehoben werden sollte, ist bei der Gesamtwürdigung des Vertragesverhältnisses nicht hinreichend erkennbar (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung: OLG München, VersR1998, 985 f). In diese Richtung geht auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofes zu einer Klausel, bei der eine Bürgschaft auf erstes Anfordern €für fällige Werklohnforderungen€ übernommen wurde. Der Bundesgerichtshof hat eine Auslegung dieser Klausel als materielle, vom Gläubiger zu beweisende, Bedingung einer Inanspruchnahme abgelehnt, weil ein solches Verständnis mit dem Wesen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern typischerweise nicht zu vereinbaren sei (vgl. NJW 1997, 255 f; vgl. auch OLG Frankfurt, ZIP 2002, 659 ff).

Der Beklagte bzw. die Insolvenzschuldnerin wird durch eine dahingehende Auslegung auch nicht unangemessen benachteiligt. Die Effektivklausel soll der missbräuchlichen Inanspruchnahme aus der Bürgschaft/Garantie vorbeugen. Diese Aufgabe kann sie auch erfüllen, wenn die bloße Behauptung der Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme der Schuldnerin genügt. Sollten die Voraussetzungen tatsächlich nicht vorliegen, dürfte die Geltendmachung des Anspruches rechtsmissbräuchlich sein, was allerdings vom Beklagten darzulegen und zu beweisen wäre. Im Übrigen würde sich die Klägerin in dieser Konstellation eines Betruges schuldig machen; die drohende Strafbarkeit dürfte vor einer missbräuchlichen Inanspruchnahme ebenfalls schützen (vgl. Schmidt, a.a.O., S. 312).

c) Anspruchsvoraussetzungen

Nach alldem war die Klägerin nicht verpflichtet, eine tatsächliche Pflichtverletzung der G/H zu beweisen, vielmehr reicht die schlüssige Darlegung dieser Voraussetzung, was die Klägerin vorliegend auch getan hat. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die G/H ihre Verpflichtungen aus § 4 des Übernahmevertrages in dem hier maßgeblichen Zeitraum nicht erfüllt hat und wohl auch nicht mehr erfüllen wird, da sie selbst insolvent geworden ist. Sie hat die Verpflichtungen der F bzw. deren Tochtergesellschaften aus den Generalmietverträgen weder im Wege einer befreienden Schuldübernahme übernommen noch ist ab Dezember 2002 eine Freistellung im Innenverhältnis erfolgt. Ob sie hierzu berechtigt war, etwa weil wegen der möglichen Unwirksamkeit der Generalmietverträge ohnehin keine Zahlungsverpflichtung der Begünstigten und damit auch keine Einstandspflicht der G/H bestand, ist schon deshalb unerheblich, weil nach der Vereinbarung in § 10.1 ein schuldhaftes Handeln der G/H nicht Voraussetzung für die Einstandspflicht der Insolvenzschuldnerin war. Diese war allein daran geknüpft, dass die G/H ihre Pflichten nicht erfüllte, €aus welchen Gründen auch immer€. Letztere Formulierung kann nur so verstanden werden, dass es auf ein Verschulden, d.h. auf eine wie auch immer geartete Berechtigung zur Leistungsverweigerung, nicht ankommen sollte.

Durch die Nichterfüllung der Verpflichtungen aus dem Übernahmevertrag ist den Begünstigten auch ein Nachteil entstanden, jedenfalls hat die Klägerin einen solchen schlüssig dargetan. Die G/H war im Innenverhältnis allein verpflichtet, die aus den Generalmietverträgen resultierenden Verbindlichkeiten zu tragen. Nach dem Inhalt des Übernahmevertrages sollte die G/H an Stelle der Begünstigten in die Generalmietverträge eintreten und damit auch alle Risiken übernehmen. Im Gegenzug waren der G/H für den Fall, dass eine schuldbefreiende Vertragsübernahme an der Zustimmung der Generalvermieter scheitern sollte, umfassende Verwaltungsvollmachten eingeräumt (vgl. die Vorbemerkungen und § 3 Ziffer 3 des Übernahmevertrages). Nach dem Inhalt der Vereinbarung sollten die Begünstigten mithin von sämtlichen Verpflichtungen aus den Generalmietverträgen freigestellt sein. Durch die Zahlungseinstellung der G/H ab Dezember 2002 ist den Begünstigten schon deshalb ein die Garantiehaftung auslösender Nachteil entstanden, weil sie ab diesem Zeitpunkt wiederum unmittelbar der Inanspruchnahme durch die Generalvermieter ausgesetzt waren. Allein diese Belastung begründet bereits einen Nachteil im Sinne der Regelung in § 10.1 des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages. Der Begriff des Nachteils ist nämlich, wie die Aufzählung in § 10. 1 zeigt (€von jedweden Schäden, Verlusten, Kosten, Risiken, Ansprüchen und sonstigen Nachteilen, gleich welcher Art...€) umfassend gemeint. Im Übrigen entspricht es anerkannten schadensrechtlichen Grundsätzen, dass bereits die Belastung mit einer Verbindlichkeit einen Vermögensschaden darstellt und der Gläubiger insoweit einen Freihaltungsanspruch hat, der gemäß § 250 BGB ohne Weiteres auch in einen Geldanspruch übergehen kann (Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl., Vorb. vor § 249 Rz. 46; § 250 Rz. 2). Schließlich steht es der Annahme eines Nachteils nicht entgegen, dass die Generalmieten für die Zeit von Dezember 2002 bis August 2003 nicht unmittelbar von den Begünstigten bezahlt wurden, sondern auf der Grundlage entsprechender Vereinbarungen mit der F von dieser an die Generalvermieter abgeführt wurden. Schon nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung können die Zahlungen der F die G/H nicht entlasten. Jedenfalls hat die Klägerin insoweit die Voraussetzungen der Haftungsvereinbarung in § 10.1 schlüssig dargetan; mögliche Einwände des Beklagten bleiben damit der Klärung in einem evtl. Rückforderungsprozess vorbehalten. Entsprechendes gilt, soweit die B GmbH ab August 2005 die Mieten für die Objekte ...hof A und B nicht mehr gezahlt hat, denn entscheidend für die Annahme eines Nachteils ist, dass die Verbindlichkeit aus den Generalmietverträgen fortbesteht. Im Übrigen ist die B GmbH zwischenzeitlich auch zur Zahlung verurteilt worden (Entscheidung des LG Berlin vom 12.10.2006 € 12 O 645/05).

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht auf eine Freistellung beschränkt, sondern schon nach der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin auf eine Geldzahlung gerichtet (€... Der Versprechende verpflichtet sich gegenüber dem Versprechensempfänger, dem Begünstigten unverzüglich sämtliche Nachteile in Geld zu erstatten...€ - § 10.1 Abs. 2 S. 2).

Schließlich entsprachen auch die Zahlungsaufforderungen der Klägerin den in der Vereinbarung festgelegten Voraussetzungen und damit dem Grundsatz der Garantiestrenge. Die Anforderung ist nämlich regelmäßig so abzugeben, wie es in der Garantieurkunde festgelegt wurde, wobei es nicht auf den exakten Wortlaut ankommt, sondern ausreicht, wenn die in der Urkunde niedergelegten Voraussetzungen der Zahlung auf erstes Anfordern in einer für den Garanten unmissverständlichen Weise zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGHZ 145, 286 ff).

d) Umfang und Höhe des Anspruchs

Entsprechend dem oben dargelegten Inhalt der vertraglichen Vereinbarung reicht es für die Begründetheit des Feststellungsbegehren aus, wenn die Klägerin schlüssig darlegt, dass die geltend gemachten Nachteile von der Garantiererklärung erfasst werden und nach Grund und Höhe entstanden sind. Dies berücksichtigend, ist der geltend gemachte Anspruch weitestgehend begründet.

aa) Reichweite der Garantiezusage

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 25.07.2005 (Bl. 933 ff Bd. VI d.A.) unter Bezugnahme auf die Forderungsanmeldung vom 31.03.2005 (Bl. 956 ff Bd. VI d.A.) und die insoweit überreichten Unterlagen die Ansprüche der Begünstigten im Einzelnen aufgeschlüsselt. Sämtliche Forderungen werden von der Garantiezusage der Insolvenzschuldnerin erfasst. Dies liegt für die geltend gemachten Generalmieten, die angefallenen Betriebskosten und die beanspruchten Verzugszinsen auf der Hand.

Aufgrund der umfassenden Garantiezusage der Insolvenzschuldnerin kann die Klägerin aber auch die Feststellung der weiteren Anspruchspositionen verlangen. Nach dem Inhalt der Vereinbarung zwischen der F und ihren Tochtergesellschaften mit der G/H sollten die Rechte und Pflichten aus den Generalmietverträgen umfassend auf die G/H übergehen, diese sollte insbesondere auch die gesamte Verwaltung der Mietobjekte übernehmen. Dieser Verpflichtung ist die G/H unstreitig ab Juni 2004 nicht mehr nachgekommen. Vor diesem Hintergrund sind auch die von der Klägerin dargelegten Verwaltungskosten ein für die Begünstigten entstandener Nachteil und somit von der Garantiezusage der Insolvenzschuldnerin erfasst.

Die Klägerin ist ferner berechtigt, auch die bis jetzt noch nicht fälligen, aber bis zum Ablauf der Generalmietzeit noch fällig werdenden Mieten zur Feststellung anzumelden. Da die G/H ihrerseits in Insolvenz geraten ist, ist ihre Freistellungs-/Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin für die Restlaufzeit der Garantiemiete gemäß § 41 InsO als fällig zu behandeln und wird schon deshalb von der Garantieerklärung der Insolvenzschuldnerin erfasst. Im Übrigen bewirkt die genannte Vorschrift die vorzeitige Fälligkeit der künftigen Forderung auch im Verhältnis der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin. Eine Beschränkung des Haftungsumfangs ergibt sicht auch nicht daraus, dass die Mietverpflichtung der B GmbH abweichend von der vertraglich vereinbarten Laufzeit (31.12.2007) aufgrund der fristlosen Kündigung der Generalvermieter bereits zum 30.04.2006 endete, denn unstreitig werden die B GmbH und die F zwischenzeitlich von den Generalvermietern auf Schadensersatz in Höhe der vertraglich geschuldeten Leistungen bis zum ursprünglich vorgesehenen Ende der Vertragslaufzeit in Anspruch genommen.

Grundsätzlich erfasst die Garantiezusage auch Rechtsanwaltskosten, die den Begünstigten im Rahmen der Rechtsverfolgung gegenüber der G/H entstanden sein könnten, was unter noch auszuführen sein wird.

Schließlich kann die Klägerin auch die Ausbaukosten für das Objekt ...hof zur Anmeldung bringen. Nach ihrem unstreitigen Vortrag hatte sich die G/H in Erweiterung der ursprünglichen Übernahmevereinbarung am 10.11.2000 verpflichtet, die restlichen Ausbaumaßnahmen bei diesem Objekt zu übernehmen und die Insolvenzschuldnerin ihre Garantiezusage auch auf diese Verpflichtung erstreckt (vgl. Anlage 9 zu K 63)

bb) Entstehen und Höhe der Forderungen

Die in Ansatz gebrachten Generalmieten bzw. Ersatzansprüche sind nach Grund und Höhe schlüssig dargetan, so dass sie in der geltend gemachten Höhe bei der Feststellung zu berücksichtigen sind.

Ferner ist auch der geltend gemachte Zinsanspruch berechtigt. Die G/H ist mit ihren Zahlungsverpflichtungen ab Dezember 2002 in Verzug geraten, so dass der Klägerin die beanspruchten Verzugszinsen gemäß §§ 286 Abs. 1, 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB zustehen. Da G/H nach der getroffenen Vereinbarung in sämtliche Rechte und Pflichten aus den Mietverträgen jedenfalls im Innenverhältnis eingetreten ist, schuldete sie die Freistellung/Zahlung jeweils zu dem in den Mietverträgen vereinbarten Zeitpunkt, nämlich monatlich im Voraus spätestens am dritten Werktag. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin erfolgte die Abwicklung immer so, dass der F der entsprechende Betrag rechtzeitig zur Weiterleitung zur Verfügung gestellt wurde. Vor diesem Hintergrund ist nicht nur für die Mietzahlungsverpflichtung der Begünstigten von einer kalendermäßig bestimmten Leistungszeit auszugehen, sondern auch bezüglich der Freistellungs-/Zahlungsverpflichtung der G/H, die mithin auch ohne Mahnung in Verzug geraten ist. Zudem hat die G/H bereits Anfang Dezember 2002 im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem OLG in der Sache 5 U 89/01 ausdrücklich erklärt, keine weiteren Zahlungen mehr erbringen zu wollen, so dass eine Mahnung auch nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich war.

Die Klägerin hat ferner die Höhe der Betriebskosten, der Verwaltungskosten und der Ausbaukosten schlüssig dargelegt, so dass auch insoweit keine Bedenken gegen eine entsprechende Feststellung bestehen.

Da die G/H, wie zuvor dargelegt, mit ihren Verpflichtungen gegenüber den Begünstigten in Verzug geraten ist, steht diesen gemäß §§ 280 Abs. 1 i.V.m. 286 BGB ein Schadensersatzanspruch zu, der grundsätzlich die Kosten einer Rechtsverfolgung erfasst. Die Ersatzpflicht erstreckt sich dabei auch auf die durch die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes entstehenden Kosten, da dessen Beauftragung einem adäquaten Kausalverlauf entspricht und im Allgemeinen nicht gegen § 254 BGB verstößt (vgl. Palandt, a.a.O., § 286 Rz. 47 m.w.N.). Auch die Höhe des Anspruches, den die Klägerin festgestellt wissen will, ist jedenfalls im Ergebnis überwiegend schlüssig (B GmbH: 28.430,58 €; C GmbH: 21.305,91 €; D GMBH: 3.814,31 €). Allerdings hat die Klägerin unter Anlage 4.10 zur Forderungsanmeldung zu Lasten der B GmbH Rechtsanwaltskosten in Höhe von insgesamt 39.365,38 € errechnet, tatsächlich geltend gemacht wird jedoch nur ein Betrag von 28.430,58 €. Eine abweichende Berechnung ergibt sich lediglich für die Fa. C GmbH.

Nach dem Vorbringen der Klägerin und den vorlegten Aufforderungsschreiben ist davon auszugehen, dass die Bevollmächtigten der Klägerin auch für die B GmbH, C GmbH und D GMBH tätig geworden sind. Die Bevollmächtigten wären grundsätzlich berechtigt gewesen, für diese Tätigkeiten je Auftraggeber eine Gebühr nach § 118 Abs. 1 BRAGO geltend machen. Ein Fall des § 6 Abs. 1 BRAGO war nicht gegeben, da jeweils eigenständige vertragliche Vereinbarungen der Mandanten zugrunde lagen. Eine Abrechnung nach der BRAGO hatte allerdings entgegen der Berechnung in Anlage 4.10 zu K 63 für den gesamten Zeitraum zu erfolgen (§ 60 Abs. 1 RVG).

Die entfaltete Tätigkeit ist auch nicht als solche nach § 120 BRAGO zu qualifizieren. Eine Gebührenbeschränkung nach dieser Vorschrift kommt nur dann in Betracht, wenn der Auftrag von vornherein auf eine der dort genannten Tätigkeiten beschränkt war, was vorliegend allerdings nicht der Fall ist. Aus den vorlegten Aufforderungsschreiben der Bevollmächtigten, insbesondere aus den Schreiben vom Dezember 2002 und Januar 2003, ergibt sich, dass die G bereits im Dezember 2002 unter Hinweis auf die Unwirksamkeit der Generalmietverträge angekündigt hatte, keine weiteren Zahlungen mehr erbringen zu wollen. Die Klägerin hat schlüssig dargelegt, dass sich die Auftragserteilung vor diesem Hintergrund nicht auf das Fertigen einer einfachen Zahlungsaufforderung beschränkt hat, sondern sich auf die gesamte rechtliche Beratung in dieser tatsächlich und rechtlich komplexen Sache bezog.

Berechnet man eine 10/10 Gebühr, die ebenfalls schlüssig dargetan ist, für jeden Auftraggeber gesondert nach dem entsprechenden Streitwert, ergeben sich nachfolgende Beträge (jeweils nur der Nettogebührenbetrag; in Klammern der tatsächlich geltend gemachte Betrag):

B GmbH (Streitwert: 11.454.802,- €): 35.996,- € (28.430,58 €)C GmbH (Streitwert: 5.853.345,- €):19.196,- €(21.305,91 €)D GmbH (Streitwert: 1.230.106,90 €): 5.246,- €(3.814,31 €)Damit ist die Forderung der Klägerin nur bezüglich der C GmbH in Höhe eines Betrages von 2.109,91 e unschlüssig.

e) Haftungsbeschränkung

Der Anspruch der Klägerin bzw. der Begünstigten ist auch nicht auf 74,128 % der geltend gemachten Nachteile beschränkt. Eine solche Haftungsbeschränkung lässt sich der Regelung in § 10.1 des Aktienkauf- und Übertragungsvertrages nicht entnehmen. Die Garantiezusage bezieht sich eindeutig auf sämtliche Nachteile, die den Begünstigten durch die Nichterfüllung der von der G/H übernommenen Verpflichtungen bezüglich der Generalmietverträge entstehen würden. Zwischen den Vertragsparteien bestand Einigkeit, dass die wirtschaftlichen Risiken aus den Generalmietverträgen nicht auf die Klägerin übergehen sollten. Allein zu diesem Zweck kam es zu der Übernahmevereinbarung zwischen der F und den Begünstigten mit der G/H, einer 100-prozentigen Tochter der Insolvenzschuldnerin. Diese sollte in die bestehenden Mietverträge im Wege einer befreienden Schuldübernahme eintreten bzw. die Begünstigten von allen Verbindlichkeiten freistellen. Wenn die Insolvenzschuldnerin in dieser Situation die unbeschränkte Haftung für die Verbindlichkeiten der G/H übernimmt, kann diese keinen geringeren Umfang haben, als die Einstandspflicht der G/H. Anderenfalls hätte dies eindeutig zum Ausdruck gebracht werden müssen.

f) Rechtsmissbrauch

Die Geltendmachung des Anspruchs auf erstes Anfordern ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Der aus einem solchen Rechtsgrund in Anspruch genommene Schuldner kann Einwendungen nur dann erheben, wenn der Gläubiger seine formale Rechtsstellung offensichtlich missbraucht. Aus dem oben dargelegten Zweck eines Anspruchs auf erstes Anfordern ist der Einwand des Rechtsmissbrauchs darauf beschränkt, dass die materielle Berechtigung des Gläubigers aus der Garantie/Bürgschaft oder wegen Nichtbestehens der Hauptschuld fehlt. Das ist aber nur dann der Fall, wenn es offen auf der Hand liegt, etwa aufgrund vorgelegter Urkunden bzw. aufgrund unstreitigen Sachvortrages der Parteien, oder zumindest liquide beweisbar ist, dass der Sicherungsfall nicht eingetreten ist bzw. eine Haftung des Schuldners aus anderen rechtlichen Gründen nicht in Betracht kommt. Alle übrigen Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art, auch die Entscheidung nicht (höchstrichterlich) geklärter Rechtsfragen, deren Beantwortung sich auf dieser tatsächlichen Grundlage nicht ohne weiteres ergibt, gehören in den Rückforderungsprozess (st. Rspr., vgl. nur BGH, NJW 2002, 1493 ff m.w.N.).

Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin weder im Hinblick auf die Frage, ob die der Verpflichtung letztlich zugrunde liegenden Generalmietverträge überhaupt wirksam sind, noch hinsichtlich des prozessualen Verhaltens der F bzw. der B GmbH in dem Zivilverfahren, in dem sie auf Zahlung der Generalmieten in Anspruch genommen werden, festzustellen.

Soweit der Beklagte die Rechtsmissbräuchlichkeit seiner Inanspruchnahme bzw. des Feststellungsbegehrens jedenfalls in erster Instanz u. a. mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 01.04.2003 (5 U 89/01) begründet hat, weil das OLG festgestellt habe, dass eine Freistellungsverpflichtung gegenüber der F wegen der fehlenden Baugenehmigung nicht bestehe, verkennt der Beklagte den Inhalt dieser Entscheidung. Das Oberlandesgericht hat eine Freistellungsverpflichtung der G/H allein gegenüber der F verneint, weil die B GmbH die Generalmietverträge von der F übernommen habe, letztere aus diesen mithin nicht mehr verpflichtet sei. Die Frage, ob eine wirksame Baugenehmigung vorliegt und welche Auswirkungen das auf die geschlossenen Verträge hat, wurde vom Oberlandesgericht ausdrücklich offengelassen (vgl. S. 31 des Urteils).Die Rechtsverfolgung der Klägerin verstößt auch nicht deshalb gegen Treu und Glauben, weil der Garantiefall offensichtlich nicht eingetreten wäre. Soweit der Beklagte insoweit darauf abstellt, dass sich aus den vorgelegten Urkunden und dem unstreitigen Sachvortrag der Parteien die Unwirksamkeit der Generalmietverträge für das Objekt ...hof (B GmbH) ableiten lasse und damit bereits jetzt feststehe, dass die Klägerin eine eventuelle Zahlung in jedem Fall zurückgewähren müsse, verkennt der Beklagte die Voraussetzungen, unter denen die Geltendmachung eines Anspruches auf erstes Anfordern rechtsmissbräuchlich sein kann. Wie bereits oben dargestellt, kann ein Rechtsmissbrauch nur dann angenommen werden, wenn der Gläubiger aus auch für ihn evident erkennbaren tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen in jedem Fall zur Rückzahlung des Garantiebetrages verpflichtet wäre. An die Evidenz einer solchen Verpflichtung sind hohe Anforderungen zu stellen, denn der Sinn und Zweck einer Garantie/Bürgschaft auf erstes Anfordern liegt darin, dem Gläubiger innerhalb kürzester Zeit liquide Mittel zu verschaffen; der Schuldner, der eine solche risikobehaftete Verpflichtung übernommen hat, ist mit seinen Einwänden regelmäßig auf einen eventuellen Rückforderungsprozess verwiesen. Die Parteien haben mit einer solchen Vereinbarung eine Risikoverteilung vorgenommen, die nur unter engen Voraussetzungen im €Erstverfahren€ korrigiert werden kann. So hat der Bundesgerichtshof die Evidenz der Rückzahlungsverpflichtung unter anderen in einem Fall verneint, in dem es um die Frage ging, ob § 648 a Abs. 2 S. BGB dem Anspruch eines Bauunternehmers aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die ihm aufgrund einer im Bauvertrag enthaltenen Sicherungsabrede erteilt wurde, entgegenstehe. Da die Reichweite des § 648 a BGB in diesem Zusammenhang in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich gesehen werde, handele der Gläubiger, der den Bürgschaftsanspruch geltend mache, nicht rechtsmissbräuchlich (vgl. BGH, NJW 2002, 1198). Eine dieser Entscheidung vergleichbare Konstellation ist auch hier gegeben. Die Wirksamkeit der Generalmietverträge ist und war Gegenstand mehrerer Rechtsstreite zwischen der G/H und der F bzw. der B GmbH und zwischen letzteren und den Generalvermietern. In allen bisherigen Entscheidungen wurde die Wirksamkeit der Mietverträge bejaht. Schon aufgrund dieser der Rechtsauffassung des Beklagten widersprechenden Entscheidungen handelt sich nicht um eine eindeutig geklärte Rechtsfrage, die evident eine Rückzahlungsverpflichtung der Klägerin begründet, weil der Garantiefall offenkundig nicht eingetreten ist. Vor diesem Hintergrund kommt es auch nicht darauf an, ob das erkennende Gericht die Frage der Wirksamkeit der Verträge anders beurteilen würde. Da diese Frage angesichts der jeweils ausführlich begründeten anderslautenden Entscheidungen offensichtlich nicht eindeutig im Sinne des Beklagten zu beantworten ist, kann das Verhalten der Klägerin insoweit nicht als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden.

Schließlich lässt sich ein treuwidriges Verhalten der Klägerin auch nicht daraus herleiten, dass die F und die Fa. B GmbH sich in dem Verfahren vor dem Landgericht Berlin, in dem sie auf Zahlung der Generalmieten für die Monate August 2005 bis April 2006 in Anspruch genommen wurden, u. a. auf die Unwirksamkeit der Generalmietverträge berufen haben. Zum einen könnte diese Rechtsverteidigung des Beklagten ohnehin nur der Fa. B GmbH entgegen gehalten werden, nicht hingegen der C GmbH und der D GMBH. Darüber hinaus ist aber auch nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage der Klägerin die Rechtsverteidigung der in dem Verfahren vor dem Landgericht Berlin in Anspruch genommenen selbständigen juristischen Personen gegen sich gelten lassen muss. Im Übrigen ist das Prozessverhalten der F und der B GmbH auch nicht in einem Maße widersprüchlich, um darauf im vorliegenden Verfahren einen Rechtsmissbrauch stützen zu können. Da sowohl die G/H seit Dezember 2002 ihren Verpflichtungen aus dem Übernahmevertrag nicht nachgekommen ist als auch die Insolvenzschuldnerin jegliche Zahlungsverpflichtung ab diesem Zeitpunkt verneint hat, die B GmbH aber nach wie vor aus den Generalmietverträgen verpflichtet ist bzw. in Anspruch genommen wird, ist es durchaus nachvollziehbar, wenn sie eine Zahlungspflicht, für die im Innenverhältnis allein die G/H aufzukommen hatte, abzuwenden versucht. Daraus kann ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin im vorliegenden Verfahren keinesfalls abgeleitet werden.

g) Rechtsanwaltkosten in diesem Verfahren

Das Feststellungsbegehren ist bezüglich der in diesem Verfahren in erster Instanz bereits angefallenen Rechtsanwaltskosten zum überwiegenden Teil begründet. Der Klägerin steht wegen Verzuges der Insolvenzschuldnerin mit der ihr obliegenden Leistung ein materiell-rechtlicher Erstattungsanspruch gemäß §§ 280 Abs.1, 286 Abs. 1 BGB zu, allerdings nicht in der geltend gemachten Höhe.

Schon der den Gebühren nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BRAGO zugrunde gelegte Gegenstandswert ist nicht schlüssig. Im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat die Klägerin Zahlungsansprüche in Höhe von 7.998.978,40 € geltend gemacht (Bl. 257 Bd. III d.A. € Generalmieten für 12/02 bis einschließlich 09/03). Soweit sie die Auffassung vertritt, auch die angefallenen Zinsen hätten bei der Streitwertbemessung berücksichtigt werden müssen, ist dem nicht zu folgen. Nach § 4 ZPO bleiben unter anderem Zinsen bei der Wertberechnung unberücksichtigt, wenn sie als Nebenforderungen geltend machen werden. Dies ist hier ausweislich der Antragstellung aber geschehen. Im Übrigen werden bei einer Bürgschaft die Zinsen für die Hauptschuld auch dann als Nebenforderung behandelt, wenn der Bürge darauf in Anspruch genommen wird (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 26. Aufl., § 4 Rz. 11). Eine vergleichbare Fallgestaltung ist auch hier anzunehmen.

Allerdings war bei der Gebührenberechnung die von der Klägerin vorgenommene Bewertung (Anlage 8 zu K 63) der mit Schriftsatz vom 04.06.2004 (Bl. 455 Bd. IV d.A.) erhobenen Widerklage nach § 9 ZPO (3,5-facher Wert des einjährigen Wertes der Freistellungsforderung € 580.692,11 € x 12 x 3,5 = 24.389.068,62 €) zu berücksichtigen. Zur Begründung wird auf die von der Klägerin vorgelegte Entscheidung des 5. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 18.10.2001 (Anlage 8.1 zu K 63) verwiesen.

Damit ist der Gebührenberechnung ein Streitwert von 32.388.047,02 € zugrunde zu legen. Die geltend gemachte Verhandlungsgebühr ist indes nur aus einem geringeren Streitwert angefallen sein. Unstreitig hat die Insolvenzschuldnerin den Widerklagenantrag in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt, so dass eine streitige Verhandlung über die Widerklage nicht stattgefunden haben kann. Maßgeblich für das Entstehen der Verhandlungsgebühr ist nämlich das Stellen der Anträge (§ 137 ZPO; vgl. Gerold/Schmidt, BRAGO, § 31 Rz. 55, 69). Da in dem insoweit gemäß § 165 ZPO maßgeblichen Verhandlungsprotokoll vom 17.06.2004 (Bl. 513 ff Bd. IV d.A.) aber nicht einmal eine Antragstellung der Klägerin zur Widerklage enthalten ist, ist eine Verhandlungsgebühr allein aus dem Wert der Klageforderung (7.998.978,40 €) schlüssig dargelegt. Damit ergibt sich folgende Berechnung:

Gebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO: 98.696,- €Gebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO: 98.696,- €Gesamtbetrag RA-Kosten 197.392,- €zzgl. eingezahlter Gerichtskosten: 80.868,- €Gesamt:278.260,- €Die weiterhin in Ansatz gebrachten Gebühren für das Beschwerdeverfahren 4 W 57/03 (3.768,- € - vgl. Anlage 8 zu K 63) sind schlüssig.

Nicht geltend gemacht werden können indes die außergerichtlichen Gebühren für die Inanspruchnahme der Insolvenzschuldnerin für die Generalmieten ab Oktober 2003 bis Dezember 2004, jedenfalls nicht in der berechneten Höhe (33.600,80 €). Insoweit war eine Anrechnung gemäß § 118 Abs. 2 BRAGO vorzunehmen, da die entsprechenden Generalmieten Gegenstand der Feststellungsklage und damit eines der außergerichtlichen Tätigkeit der Bevollmächtigten nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens geworden sind. Dass sich die außergerichtliche Tätigkeit noch gegen die Insolvenzschuldnerin richtete, die vorliegende Klage aber zwingend gegen den Insolvenzverwalter zu erheben war, steht einer Anrechnung nicht entgegen. Die Frage der Anrechnung nach § 118 Abs. 2 BRAGO kann schon nach ihrem Sinn und Zweck nicht davon abhängig sein, ob der in Anspruch genommene Schuldner nach der außergerichtlichen Tätigkeit des Rechtsanwalts in die Insolvenz geraten ist; der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit ändert sich dadurch nicht. Da § 118 Abs. 2 BRAGO aber keine Ersetzung der Gebühren vorschreibt, sondern lediglich eine Anrechnung vorzunehmen ist, kann eine Geschäftsgebühr nach § 118 Abs. 1 BRAGO bestehen bleiben, soweit sie höher ist, als die Gebühr, die in dem gerichtlichen Verfahren anfällt (vgl. Gerold/Schmidt, a.a.O., § 118 Rz. 25). Eine entsprechende Differenz müsste die Klägerin indes schlüssig dartun, was sie nicht getan hat.

Mithin ist bezüglich der Position €Rechtsanwaltskosten€ lediglich ein Betrag von 282.028,- € schlüssig.

Nach alldem war der Berufung lediglich zu einem geringen Teil Erfolg beschieden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision gegen dieses Urteil war zuzulassen, da nach Auffassung des Senates die Rechtssache im Hinblick auf die Statthaftigkeit des Feststellungsverfahrens nach §§ 180, 181 InsO für Ansprüche auf erstes Anfordern und Inhalt und Reichweite von Effektivklauseln im Zusammenhang mit Ansprüchen auf erstes Anfordern grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs.1 Ziffer 1, Abs. 2 Ziffer 1, 2 ZPO).

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 08.02.2007
Az: 26 U 36/06