Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 29. Juli 2009
Aktenzeichen: 6 W 102/09

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 29.07.2009, Az.: 6 W 102/09)

1. Zur Wettbewerbswidrigkeit eines Verstoßes gegen die Impressumspflicht nach § 5 TMG

2. Der Tatbestand der vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 a UWG) kann auch durch die Nachahmung einer Warenverpackung erfüllt werden ("Rollschuh").

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert.

Der Antragsgegnerin wird es im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an ihrem Inhaber, untersagt,

1. im Internet die gemäß § 5 TMG erforderliche Anbieterkennzeichnung nicht leicht erkennbar verfügbar zu halten, wenn dies geschieht wie in der Anlage EV 8 b der Antragsschrift;

2. im geschäftlichen Verkehr Nachbildungen der Verkaufsverpackung eines Rollschuhs mit mindestens einer Rolle zum Gehen, Laufen und Rollen anzubieten und/oder anbieten zu lassen, zu bewerben und/oder bewerben zu lassen oder diese in den Verkehr zu bringen und/oder in den Verkehr bringen zu lassen wie in Anlage EV 9 der Antragsschrift wiedergegeben.

Die Kosten des Eilverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Gründe

Die zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

1.) Das im Tenor unter 1.) ausgesprochene Verbot ist begründet gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 5 TMG.

Zwischen den Parteien besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, da die Antragsgegnerin im Internet Rollschuhe, wie in Tenor unter 2.) näher beschrieben, vertrieben hat. Solche Rollschuhe vertreibt auch die Antragstellerin und ist damit Mitbewerberin der Antragsgegnerin. Auf den Vertriebsweg, etwa darauf, ob der Vertrieb online oder stationär erfolgt, kommt es nicht an.

Die Antragsgegnerin ist ihrer Impressumspflicht gemäß § 5 TMG nicht nachgekommen. Bei dem Angebot gemäß Anlage 8 b zur Antragsschrift fehlen Name, Anschrift, Rechtsform, Vertretungsberechtigung E-Mail-Adresse und eine Angabe, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation ermöglicht. Dabei liegt die Entscheidung, wie diese Kontaktaufnahme ermöglicht wird, bei der Antragsgegnerin. Auch wenn der EuGH (NJW 2008, 3553) es nicht als zwingend notwendig erachtet, dass eine Telefonnummer angegeben wird, dürfte dies in der Regel der einfachste und sicherste Weg sein, den Anforderungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 TMG gerecht zu werden. Nicht ausreichend ist es jedenfalls, auf den von eBay zur Verfügung gestellten Link €Fragen an den Verkäufer€ zu verweisen, ohne näher darzulegen und glaubhaft zu machen, welche Vorkehrungen getroffen wurden, um auf diesem Weg eingehende Anfragen sehr zeitnah zu beantworten.

Auf die Frage, ob gleichzeitig ein Verstoß gegen § 5 a UWG vorliegt, kommt es daher nicht an.

Der von der Antragstellerin formulierte Unterlassungsantrag war auf die konkrete Verletzungsform zu beziehen, ohne dass hierin eine teilweise Zurückweisung liegt.

2.) Das unter 2.) tenorierte Verbot besteht gemäß §§ 3, 4 Nr. 9 a UWG.

Das Tatbestandmerkmal €Waren und Dienstleistungen€ ist weit auszulegen und umfasst mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck auch Werbemittel (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 27. Aufl., § 4 Rz. 9.22). Hierzu kann auch eine Verpackung gehören, jedenfalls dann, wenn das Produkt dem Interessenten € auch € in verpacktem Zustand präsentiert wird. Denn dann ist die Verpackung, wenn sie wettbewerblich eigenartig ist, der zuerst sichtbare Produktbestandteil, der auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb schließen lässt.

Die von der Antragstellerin verwendete Verpackung besitzt wettbewerbliche Eigenart, das heißt sie ist geeignet, die angesprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft der Schuhe hinzuweisen. Dies liegt in der auffälligen Farbgebung orange/schwarz und den €explodierenden€ Würfeln begründet. Diese auffallenden Gestaltungselemente hat die Antragsgegnerin übernommen und damit die Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung hervorgerufen. Die Antragstellerin hat unwidersprochen dargelegt, dass sich die von ihr vertriebenen Rollschuhe großer Beliebtheit erfreuen. Daraus folgt, dass die Rollschuhe (einschließlich ihrer Verpackung) über die erforderliche Bekanntheit verfügen, um infolge der nachgeahmten Verpackung von der Gefahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung auszugehen.

Der Durchsetzung des Anspruchs steht nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG entgegen. Die Antragsgegnerin begründet diesen Vorwurf damit, dass sie kurz vor der Abmahnung durch die Antragstellerin von deren Muttergesellschaft wegen der Verletzung von Patentrechten an den Rollschuhen abgemahnt wurde. Damit ließe sich der Missbrauchsvorwurf nur begründen, wenn das Verhalten der Antragstellerin und ihrer Muttergesellschaft den Schluss zuließe, dass es ihnen in erster Linie darum ging, den Verletzer mit Kosten und Risiken zu belasten und seine personellen und finanziellen Kräfte zu binden (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 27. Aufl., § 8 Rz. 4.13 m. w. N.). Das kann jedoch weder der Muttergesellschaft, die ihre Patentrechte verteidigt hat, unterstellt werden noch der Antragstellerin, die sich gegen die unlautere Nachahmung der von ihr verwendeten Verpackung wehrt.

Jede der beiden Verhaltensweisen richtete sich gezielt gegen die abmahnende Gesellschaft und durfte daher gesondert verfolgt werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 574 ZPO) liegen nicht vor.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 29.07.2009
Az: 6 W 102/09