Landgericht München I:
Urteil vom 14. Oktober 2009
Aktenzeichen: 21 O 22196/08

(LG München I: Urteil v. 14.10.2009, Az.: 21 O 22196/08)

Tenor

1. Den Beklagten zu 1) bis 3) wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu Euro 250.000,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern € wobei die Haft insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen darf € untersagt,

a) zu gewerblichen Zwecken, in den Kartenschacht der Nintendo DS Spielkonsolepassende sog. "Slot-1 Karten", die über einen internen wieder beschreibbaren Speicher oder eine Vorrichtung zur Verwendung einer Micro-SD-Karte verfügen und geeignet sind, im Internet verfügbare Kopien von Nintendo DS Spielen der Klägerinnen auf einer Nintendo DS Konsole abzuspielen, insbesondere die folgenden sog. "Slot-1 Karten"

(1) "acekart 2" wie aus Anlage K1 und K1a ersichtlich;

(2) "M3 Real mit Rumble Pack" wie aus der Anlage K2 und K2a ersichtlich;

(3) "DS TT Revision 1.0" wie aus Anlage K3 ersichtlich;

(4) "Cyclo-DS Evolution" wie aus Anlage K4 und K4a ersichtlich;

(5) "Supercard DS One (SDHC)" wie aus Anlage K 5 ersichtlich;

(6) "DS-Linker 16Gbit" wie aus Anlage K6 ersichtlich;

(7) "N5 Revolution" wie aus Anlage K7 ersichtlich;

(8) "EDGE DS" wie aus Anlage K8 und K8a ersichtlich;

(9) "EZFLASH V Plus" wie aus Anlage K9 ersichtlich;

(10) "R4" wie aus Anlage K10 ersichtlich;

(11) "N-Card" wie aus Anlage K11 ersichtlich;

(12) "iTouch DS" wie aus Anlage K12 ersichtlich;

einzuführen, zu verbreiten, zu verkaufen, im Hinblick auf den Verkauf zu bewerben oder zu besitzen.

2. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin zu 1) unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Slot-1 Karten unter Angabe

€ der verkauften Stückzahlen,

€ des erzielten Umsatzes,

€ der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, einschließlich des Umfangs der im Internet geschalteten Werbung, aufgeschlüsselt nach Websites, auf denen die Werbung geschaltet wurde sowie der Anzahl der Seitenaufrufe der Werbung sowie

€ Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer der Slot-1 Karten, einschließlich der Menge der jeweils erhaltenen oder bestellten Slot-1 Karten sowie über die Preise, die die Beklagte für die Slot-1 Karten bezahlt hat.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu 1) allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

4. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, die bei der Beklagten zu 1) vorrätigen Exemplare gemäß Ziffer I. 1. a) genannten Karten zu vernichten und hierfür einen entsprechenden Nachweis zu erbringen.

II.

1. Den Beklagten zu 1) bis 3) wird es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000 für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten für jeden Fall der Zuwiderhandlung, hinsichtlich der Beklagten zu 1) zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern € wobei die Haft insgesamt 2 Jahre nicht übersteigen darf € untersagt, die Slot-1 Karten

(1) "acekard 2" wie aus Anlage K 1 und K 1a ersichtlich;

(2) "M3 Real mit Rumble Pack" wie aus Anlage K 2 und K 2a ersichtlich;

(3) "DS TT Revision 1.0" wie aus Anlage K 3 ersichtlich;

(4) "Cyclo-DS Evolution" wie aus Anlage K 4 und K 4a ersichtlich;

(5) "Supercard DS One (SDHC)" wie aus Anlage K 5 ersichtlich;

(6) "DS-Linker 16 Gbit" wie aus Anlage K 6 ersichtlich;

(7) "N5 Revolution" wie aus Anlage K 7 ersichtlich;

(8) "EDGE DS" wie aus Anlage K 8 und K 8 a ersichtlich;

(9) "EZFLASH V Plus" wie aus Anlage K 9 ersichtlich;

(10) "R4" wie aus Anlage K 10 ersichtlich;

(11) "N-Card" wie aus Anlage K 11 ersichtlich; und

(12) "iTouch DS" wie aus Anlage K 12 ersichtlich;

zu Wettbewerbszwecken im geschäftlichen Verkehr anzubieten oder in Verkehr zu bringen, sofern auf den Produkten oder ihrer Verpackung oder einem Etikett oder einem Begleitzettel nicht sichtbar, leserlich und dauerhaft das CE-Kennzeichen, sowie in gleicher Weise der Name oder die Firma, und die Anschrift des Herstellers oder seines Bevollmächtigten oder des Einführers in die Europäische Gemeinschaft, angebracht ist;

2. Die Beklagten zu 1) bis 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Klägerin zu 2) unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig und wahrheitsgemäß darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer II. 1. bezeichnete Handlung begangen haben, und zwar aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Slot-1 Karten unter Angabe

€ der verkauften Stückzahlen,

€ des erzielten Umsatzes,

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der der Nintendo ... durch die in Ziffer II. 1. bezeichneten Handlung entstanden ist und künftig entstehen wird.

III. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100.000,00 Euro vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit des Vertriebs von Adaptern für die Nintendo DS Spielkonsole.

Die Klägerin zu 1) ist ein führendes Unternehmen auf dem Gebiet der Videospiele und Videospiel-Konsolen. Insbesondere produziert und vertreibt sie die Spielekonsole "Nintendo DS" sowie zahlreiche urheberrechtlich geschützte Spiele hierzu.

Sie ist darüber hinaus Inhaberin mehrerer Gemeinschaftsmarken.

Die Klägerin zu 2) ist eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Klägerin zu 1) und berechtigt, die geistigen Eigentumsrechte der Klägerin zu 1) weltweit durchzusetzen.

Das hauptsächliche Geschäft der Klägerinnen ist die Entwicklung, die Produktion und der Vertrieb von Videospielen und Konsolen. Die Nintendo DS ist seit dem 11.3.2005 in Europa erhältlich. Es ist die bei weiten erfolgreichste tragbare Spielekonsole der Welt. Mittlerweile wurde die Nintendo DS durch das technisch weiterentwickelte Nachfolgemodell, die Spielekonsole Nintendo DS light, abgelöst (siehe Anlage K 15). Bis September 2008 wurden die Konsolen in Europa etwa 24 Millionen mal verkauft. Weltweit wurden insgesamt über 80 Millionen Stück abgesetzt. Rein rechnerisch verfügt also ca. 1 % der Weltbevölkerung über ein solches Gerät.

Die mit den Klägerinnen verbundene ... bietet für die Spielkonsole in Deutschland mehrere hundert verschiedene Spiele an. Dabei werden die Nintendo DS Spiele ausschließlich auf speziellen, nur für die Nintendo DS passenden Speichermedien angeboten (die "Nintendo DS Card"). Diese speziellen Karten können in den Slot € 1 Schacht der Nintendo DS Konsole eingeschoben werden, so dass die Nintendo DS die Daten auslesen und das Spiel abspielen kann. Die Nintendo DS Karten sind auf dem Markt nicht erhältlich und werden nur von Nintendo hergestellt. Kein anders Gerät als die Nintendo DS kann sie abspielen. Dabei erschöpft sich das spezielle Kartenformat der Nintendo DS Spiele nicht in den äußeren Abmessungen der Spielkarten. Neben der Entwicklung der Elektronik im inneren der Nintendo DS Karten wurden weitere technische Komponenten wie Dateiformat, Entwicklung/Verwendung von Programmbibliotheken, Kompatibilität, verwendete Bauteile sowie Belegung der Kontakte entwickelt. Die Spielsoftware sowie die dazugehörigen Grafik- und Audiodateien werden in dem auf der Nintendo DS Karte enthaltenen "ROM" ("Read Only Memory", zu Deutsch: Festwertspeicher bzw. Lese-Speicher) gespeichert.

Die Nintendo DS Konsole ist die Hardware, auf der die Nintendo DS Spiele abgespielt werden können. Sie besitzt einen eingebauten Datenspeicher, auf dem ebenfalls ein Computerprogramm geladen ist, das sogenannte Betriebssystem. Dieses System beinhaltet lediglich das Betriebssystem der Nintendo DS Konsole und sorgt dafür, dass die auf der Slot € 1 Karte geladenen Daten in der Konsole verarbeitet werden können € wie das Betriebssystem eines PC's. Die Spiele können grundsätzlich nur gespielt werden, wenn der entsprechende Datenträger (normalerweise die Nintendo DS Karte) in den dafür vorgesehenen "Slot € 1" eingefügt ist. Die Klägerinnen haben die Nintendo DS Karten speziell für die Nintendo DS entwickelt, um damit eine Vervielfältigung der Nintendo DS Spiele für den Durchschnittsverbraucher zu verhindern. Es existieren bis heute keine Geräte auf dem Endkundenmarkt, die ein Auslesen und/oder Beschreiben dieser speziellen Speichermedien ermöglichen. Die geistigen Eigentumsrechte an den von Nintendo entwickelten Nintendo DS Spielen liegen bei der Klägerin zu 1). Der Klägerin zu 2) ist konzernintern die Aufgabe zugewiesen, weltweit die geistigen Eigentumsrechte der Klägerin zu 1) durchzusetzen (vergleiche die als Anlage K14 vorgelegte Kopie der Vollmachtsurkunde nebst Übersetzung).

Die Beklagte betreibt unter den Domains ... und ... einen Onlineshop.

Auf ihrer Internetseite bietet sie folgende Adapter zum Kauf an:

- "acekard 2" wie aus Anlage K 1 und K 1a ersichtlich;

- "M3 Real mit Rumble Pack" wie aus Anlage K 2 und K 2 a ersichtlich;

- "DS TT Revision 1.0" wie aus Anlage K 3 ersichtlich;

- "Cyclo-DS Evolution" wie aus Anlage K 4 und K 4a ersichtlich;

- "Supercard DS One (SDHC)" wie aus Anlage K 5 ersichtlich;

- "DS-Linker 16 Gbit" wie aus Anlage K 6 ersichtlich;

- "N5 Revolution" wie aus Anlage K 7 ersichtlich;

- "EDGE DS" wie aus Anlage K 8 und K 8a ersichtlich;

- "EZFLASH V Plus" wie aus Anlage K 9 ersichtlich;

- "R4" wie aus Anlage K 10 ersichtlich;

- "N-Card" wie aus Anlage K 11 ersichtlich; und

- "iTouch DS" wie aus Anlage K 12 ersichtlich.

Folgende Adapter werden sogar als "Top Angebot" zu Weihnachten angeboten:

- "acekard 2" wie aus Anlage K 1a ersichtlich;

- "M3 Real mit Rumble Pack" wie aus Anlage K 2a ersichtlich;

- "EDGE DS" wie aus Anlage K 8a ersichtlich; und

- "Cyclo-DS Evolution" wie aus Anlage K 4a ersichtlich.

Die folgenden Adapter werden zusätzlich als "TOP of the Shop" angepriesen:

- "M3 Real mit Rumble Pack";

- "DS TT Revision 1.0";

- "N5 Revolution"; und

- "EDGE DS".

Die streitgegenständlichen Adapter sind den originalen Nintendo DS Karten in weiten Teilen nachgebildet, mit dem Unterschied, dass die Raubkopie-Adapter über einen Einschub für Micro-SD-Karten verfügen bzw. über einen eingebauten Flash-Speicher (d. h. einen wiederbeschreibbaren Speicherbaustein, der in dem Adapter fest verbaut ist; vgl. Angebot der Beklagten zu 1) für "Cyclo DS" in Anlage K 4). Die Beklagte beschreibt die Raubkopieadapter auf ihren Angebotsseiten wie folgt:

"Gleiche Größe wie ein normales DS Spiel"

(siehe Anlage K 3)

"echte Slot1-Lösung (...) passt wunderbar in den normalen Nintendo DS Kartenschacht"

(siehe Anlage K 5)

"entspricht der Größe einer originalen DS-Karte (Slot 1)"

(siehe Anlage K 7)

Während die originalen Nintendo DS Karten also einen fest eingebauten und vom Verbraucher nicht änderbaren Speicher haben, lassen sich die Speicher der streitgegenständlichen Adapter für eine Vielzahl von Spielen nutzen. Dies geschieht entweder dadurch, dass der Adapter über einen Einschub für Micro-SD-Karten verfügt, die dann beliebig ausgetauscht werden können, oder dass im Adapter ein wieder beschreibbarer Speicher verbaut ist, auf den immer neue Spiele geladen werden können.

Die Hersteller bleiben innerhalb der Bewerbung der Adapter und auf ihrer Verpackung unbenannt. Sie sind lediglich mit einem Hinweis auf die Internetseite des Herstellers, von denen als Anlagen K25 bis K35 Ausdrucke vorgelegt wurden, versehen. Teilweise sind die Adapter auch nicht mit einem CE-Kennzeichen versehen.

Die streitgegenständlichen Adapter sind den Nintendo DS Karten in Form und Größe exakt nachgebildet, um in den Slot-1 Schacht der Nintendo DS zu passen. Die Verwendung der Raubkopien mit Hilfe der streitgegenständlichen Adapter stellt sich wie folgt dar:

Die Spielsoftware und die dazugehörigen Daten sind auf ROMs in den Nintendo DS Karten gespeichert. Diese Daten werden von Raubkopierern mittels spezieller technischer Vorrichtungen (teilweise auch mit Hilfe von besonderen Eigenkonstruktionen) unter Umgehung der Kopierschutzmaßnahmen ausgelesen und im Internet zum Download angeboten. Die heruntergeladenen Raubkopien müssen lediglich vom Datenträger des PC's auf einen Micro-SD-Karte oder den Adapter selbst kopiert werden. Das dazu erforderlich USB-Two-Micro-SD-Kartenlesegerät (bzw. das USB-Kabel (siehe Anlage K6)) ist regelmäßig schon im Lieferumfang der streitgegenständlichen Adapter enthalten (siehe auch die als Anlagen K2 und K8 vorgelegten Angebotsseiten). Sofern die Daten nicht unmittelbar auf einen internen Speicher des Raubkopie-Adapters kopiert werden, muss der Adapter nach dem Einstecken der bespielten Micro-SD-Karte in den dafür vorgesehen Micro-SD-Karten-Schacht des Adapters nur noch in den vorgesehenen Slot-1 Schacht der Nintendo DS Konsole gesteckt und die Konsole angeschaltet werden.

Aufgrund der identischen Nachbildung des speziellen Kartenformats der Nintendo DS Karten sowie weiterer € strittiger € Eigenschaften spiegelt der Adapter der Nintendo DS sodann vor, es handele sich um eine original Nintendo DS Karte und die Spieledaten der enthaltenen Raubkopie können in den Arbeitsspeicher bzw. den Grafikprozessor der Konsole geladen werden.

Die Beklagten zu 2) und 3) sind die Geschäftsführer der Beklagten zu 1).

Am 23.10.2008 und 30.10.2008 tätigte die Klägerin zu 2) bei der Beklagten zu 1) die durch die Anlagen K 42 a bis K43 b belegten Testkäufe.

Nachdem die Beklagte zu 1) von der Klägerin zu 2) mit dem als Anlage K44 vorgelegten Anwaltsschreiben am 17.10.2008 abgemahnt wurde, erhob die Beklagte zu 1) vor dem Landgericht Bielefeld die als Anlage K 46 vorgelegte negative Feststellungsklage.

Die Klägerinnen tragen vor, alle Nintendo DS Spiele verfügten über einen speziellen, einzigartigen Bootcode, der beim Laden der Nintendo DS Karte von der Nintendo DS Konsole überprüft werde.

Die Hersteller des streitgegenständlichen Adapters hätten wesentliche Teile dieses Bootcodes nachgebildet und dahingehend abgewandelt, dass der Bootcode auf den Adaptern der Beklagten zu 1) nicht nur für ein spezielles Nintendo DS Spiel verwendet werden könne, sondern vielmehr universell für alle Raubkopien von Nintendo DS Spielen. Im Rom-Speicher der originalen Nintendo DS Karten sei zudem die sog. "Nintendo Logo-Datei" abgespeichert. Diese Datei enthalte die Informationen, die erforderlich seien, um den Schriftzug während des Ladevorgangs auf dem oberen Bildschirm der Nintendo DS einzublenden. Die Überprüfung der Nintendo Logo-Datei sei ein wesentlicher Bestandteil des Authentifizierungsprozesses beim Boot-Vorgang (d. h. beim Laden der Daten von der Nintendo DS Karte auf die Nintendo DS Konsole unmittelbar nach dem Einschalten der Konsole). Die Nintendo Logo-Datei, die den beim Ladevorgang eingeblendeten Nintendo-Schriftzug erzeuge, sei nicht auf der Nintendo DS Konsole gespeichert, sondern befinde sich auf der Nintendo DS Karte. Um zu prüfen, ob es sich bei der zu ladenden Slot-1 Karte um eine original Nintendo DS Karte handle, werde die Nintendo Logo € Datei bei jedem Boot-Vorgang erneut abgefragt. Finde die Nintendo DS die Nintendo Logo-Datei auf der zu ladenden Slot-1 Karte, würden diese Daten zur Generierung des "Nintendo" Schriftzugs verwendet, um dann das Nintendo Racetrack € Logo während des Ladevorgangs auf dem oberen Bildschirm der Nintendo DS einzublenden. Die Daten zur Erzeugung des Ovals und des Schriftzuges (das Oval hat die Form einer "Rennbahn" = "Racetrack") befänden sich auf der Nintendo DS Konsole. Während der Boot-Routine würde diese beiden Datensätze kombiniert und das Nintendo Racetrack-Logo erscheine auf dem Bildschirm. Werde während der Boot-Routine die Nintendo Logo-Datei nicht auf der zu ladenden Slot-1 Karte vorgefunden, werde der Ladevorgang abgebrochen und die Daten auf der Karte würden nicht in den Arbeitsspeicher bzw. dem Grafikprozessor der Nintendo DS geladen.

Die Anwesenheit der Nintendo Logo-Datei auf den streitgegenständlichen Adaptern könne daher ganz einfach dadurch nachgewiesen werden, dass die Raubkopie-Adapter im Lieferzustand in den Nintendo DS gesteckt würden und der Ladevorgang initiiert werde. Werde beim Ladevorgang das Nintendo-Logo auf dem oberen Bildschirm eingeblendet, belege dies zwangsläufig, dass die Nintendo-Logo Datei im internen ROM des Adapters gespeichert sein müsse.

Alle von der Beklagten zu 1) angebotenen und in den Verkehr gebrachten Adapter beinhalteten in elektronischer Form das geschützte Zeichen "Nintendo" der Klägerin zu 1) (die "Nintendo-Logo-Datei"), um damit die besonderen Kopierschutzvorrichtungen des Nintendo DS zu umgehend. Auch das Anbieten und Inverkehrbringen von Waren, auf denen das rechtsverletzende Zeichen in elektronischer Form angebracht sei, erfülle den Tatbestand des Artikel 9 Abs. 2 b GMV.

Die Klägerin zu 1) habe darüber hinaus einen urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten aus § 97 Abs. 1 UrhG in Verbindung mit § 91 a Abs. 3 UrhG wegen der Bewerbung und Verbreitung von Vorrichtungen zur Umgehung von effektiven technischen Schutzmaßnahmen.

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin zu 2) ergebe sich aus §§ 3, 4 und 8 UWG unter dem Gesichtspunkt des Behinderungswettbewerbs und des Vorsprungs durch Rechtsbruch. Da es sich bei § 3 der zweiten GPSGV um ein Schutzgesetz im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG handle, hätte die Klägerin zu 2) aufgrund der bei den von der Beklagten zu 1) vertriebenen Adaptern fehlenden, erforderlichen Herstellerhinweise und CE-Kennzeichnung ein Unterlassungsanspruch aus § 4 Nr. 11 UWG.

Die Klägerinnen stellen folgende Anträge:

a. zu gewerblichen Zwecken, in den Kartenschacht der Nintendo DS Spielkonsole passende sog. "Slot-1 Karten", die über einen internen wieder beschreibbaren Speicher oder eine Vorrichtung zur Verwendung einer Micro-SD-Karte verfügen und geeignet sind, im Internet verfügbare Kopien von Nintendo DS Spielen der Klägerinnen auf einer ... Nintendo ... DS Konsole abzuspielen, insbesondere die folgenden sog. "Slot-1 Karten"

(1) "acekard 2" wie aus Anlage K 1 und K 1a ersichtlich;

(2) "M3 Real mit Rumble Pack" wie aus Anlage K 2 und K 2a ersichtlich;

(3) "DS TT Revision 1.0" wie aus Anlage K 3 ersichtlich;

(4) "Cyclo-DS Evolution" wie aus Anlage K 4 und K 4a ersichtlich;

(5) "Supercard DS One (SDHC)" wie aus Anlage K 5 ersichtlich;

(6) "DS-Linker 16 Gbit" wie aus Anlage K 6 ersichtlich;

(7) "N5 Revolution" wie aus Anlage K 7 ersichtlich;

(8) "EDGE DS" wie aus Anlage K 8 und K 8a ersichtlich;

(9) "EZFLASH V Plus" wie aus Anlage K 9 ersichtlich;

(10) "R4" wie aus Anlage K 10 ersichtlich;

(11) "N-Card" wie aus Anlage K 11 ersichtlich; und

(12) "iTouch DS" wie aus Anlage K 12 ersichtlich;

einzuführen, zu verbreiten, zu verkaufen, im Hinblick auf den Verkauf zu bewerben oder zu besitzen;

b. in den Kartenschacht der Nintendo DS Spielkonsole passenden Slot-1 Karten im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Europäischen Union anzubieten oder in Verkehr zu bringen, sofern diese Karten in elektronischer Form das nachfolgend abgebildete Zeichen

Nintendo

beinhalten, welches beim Boot-Vorgang auf dem Bildschirm der Nintendo DS Konsole eingeblendet wird, insbesondere die folgenden Slot-1 Karten

(1) "acekard 2" wie aus Anlage K 1 und K 1a ersichtlich;

(2) "M3 Real mit Rumble Pack" wie aus Anlage K 2 und K 2a ersichtlich;

(3) "DS TT Revision 1.0" wie aus Anlage K 3 ersichtlich;

(4) "Cyclo-DS Evolution" wie aus Anlage K 4 und K 4a ersichtlich;

(5) "Supercard DS One (SDHC)" wie aus Anlage K 5 ersichtlich;

(6) "DS-Linker 16Gbit" wie aus Anlage K 6 ersichtlich;

(7) "N5 Revolution" wie aus Anlage K 7 ersichtlich;

(8) "EDGE DS" wie aus Anlage K 8 und K 8a ersichtlich;

(9) "EZFLASH V Plus" wie aus Anlage K 9 ersichtlich;

(10) "R4" wie aus Anlage K 10 ersichtlich;

(11) "N-Card" wie aus Anlage K 11 ersichtlich; und

(12) "iTouch DS" wie aus Anlage K 12 ersichtlich;

und

c. in den Kartenschacht der Nintendo DS Spielkonsole passende Slot-1 Karten im geschäftlichen Verkehr innerhalb der Europäischen Union anzubieten oder in Verkehr zu bringen, sofern das Wort "Nintendo" in der Navigationszeile der jeweiligen Angebotsseite wiedergegeben wird, insbesondere wie aus Anlagen ASt 1 bis ASt 12 ersichtlich;

€ der verkauften Stückzahlen,

€ des erzielten Umsatzes,

II.

(13) "acekard 2" wie aus Anlage K 1 und K 1a ersichtlich;

(14) "M3 Real mit Rumble Pack" wie aus Anlage K 2 und K 2a ersichtlich;

(15) "DS TT Revision 1.0" wie aus Anlage K 3 ersichtlich;

(16) "Cyclo-DS Evolution" wie aus Anlage K 4 und K 4a ersichtlich;

(17) "Supercard DS One (SDHC)" wie aus Anlage K 5 ersichtlich;

(18) "DS-Linker 16Gbit" wie aus Anlage K 6 ersichtlich;

(19) "N5 Revolution" wie aus Anlage K 7 ersichtlich;

(20) "EDGE DS" wie aus Anlage K 8 und K 8a ersichtlich;

(21) "EZFLASH V Plus" wie aus Anlage K 9 ersichtlich;

(22) "R4" wie aus Anlage K 10 ersichtlich;

(23) "N-Card" wie aus Anlage K 11 ersichtlich; und

(24) "iTouch DS" wie aus Anlage K 12 ersichtlich;

€ der verkauften Stückzahlen,

€ des erzielten Umsatzes,

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zu 2) allen Schaden zu ersetzen, der der ... durch die in Ziffer II. 1. bezeichneten Handlung entstanden ist und künftig entstehen wird.

In der mündlichen Verhandlung vom 5.08.09 wurden die Klageanträge mit der Maßgabe gestellt, dass zum Klageantrag zu I. a Ziffer 4 beantragt wird, die bei der Beklagten zu 1) vorrätigen Exemplare der unter der "insbesondere" € Aufstellung in diesem Antrag genannten Karten zu vernichten und hierfür entsprechenden Nachweis zu erbringen.

Die Beklagten beantragen

Aussetzung des Verfahrens und Klageabweisung.

Sie bestreiten, dass das Erscheinen des Nintendo € Logos beim Bootvorgang auf eine Funktion in den streitgegenständlichen Adaptern zurückzuführen sei. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass sich das geschützte Zeichen Nintendo auf den jeweiligen Adapterkarten befinde. Die von der Beklagten zu 1) vertriebenen Adapter seien € bis auf das sich darauf befindliche Betriebssystem € leere Karten, die keinerlei unzulässige rechtwidrige Inhalte hätten. Es handele sich lediglich um ein Speichermedium, dessen Nutzungsmöglichkeit sehr weit sei. So ermöglichten die Adapter zum Beispiel auch die Verwendung von Speicherkarten zum Abspielen von eigener Musik, Filmen, Spielen, Terminplanern und Tageskalendern über die Nintendo DS Konsole. Hierbei handele es sich auch nicht um bloße Alibi-Funktionen.

Im Übrigen seien die Anträge der Klägerin zu unbestimmt und keine geeignete Grundlage für ein Vollstreckungsverfahren. Auch sei das separate Vorgehen gegen die beiden Geschäftsführer der Beklagten acht Monate nach Kenntnis unzulässig.

In jedem Fall müsse das Verfahren gemäß § 149 Abs. 1 ZPO bis zum Abschluss des bereits bei der Staatsanwaltschaft Dortmund unter dem Aktenzeichen 170 Js 313/09 geführten Strafverfahrens ausgesetzt werden. In dem Strafverfahren müsse genau der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt zwingend aufgeklärt werden. Darüber hinaus gelte es zu berücksichtigen, dass dem verfassungsrechtlich geschützten Grundsatz, sich im Strafverfahren nicht selbst belasten zu müssen die Verfahrensregeln der ZPO, insbesondere des § 128 Abs. 1 ZPO widersprächen. Schon hieraus resultiere der Anspruch auf Aussetzung, wenn sich die Beklagten zu 2) und 3) bei der Beachtung der zivilrechtlichen Wahrheitspflicht selbst belasten müssten.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 5.8.2009 Bezug genommen.

Gründe

Der zulässigen Klage war im Umfang der durch das Teilurteil tenorierten Ansprüche stattzugeben, da diese den Klägerinnen aus Urheberrecht und Wettbewerbsrecht zustehen und eine Aussetzung nach § 149 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich ist.

Im Einzelnen gilt folgendes:

Die Klageanträge, denen stattgegeben wurde, genügen dem prozessualen Bestimmtheitsgebot und sind daher nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig.

Bei der von den Beklagten angegriffenen Formulierung "zu gewerblichen Zwecken" handelt es sich um einen sowohl im Urheberrecht (vgl. etwa § 95 a Abs. 3 UrhG) als auch im Wettbewerbsrecht gängigen konkreten Rechtsbegriff, der zur Abgrenzung vom reinen Privatgebrauch dient und hinreichend bestimmt ist. Auch die Formulierung "geeignet sind, im Internet verfügbare Kopien von Nintendo DS Spielen der Klägerinnen auf einer Nintendo DS Konsole abzuspielen" beschreibt lediglich in verallgemeinerter, aber hinreichend bestimmter Form das, was mit den streitgegenständlichen Adaptern erreicht wird. Sofern sich die Beklagten gegen die "insbesondere" € Formulierung in den Klageanträgen wenden, handelt es sich bei den danach wiedergegebenen konkreten Verletzungsformen lediglich um Beispiele zur Verdeutlichung, mit denen der Kernbereich des Unterlassungsgebots konkretisiert werden soll und die zulässig ist (vgl. etwa Harte/Henning/Brüning, UWG, 2. Auflage, Rdn. 87 vor § 12).

II.

Die durch die Klageerweiterung erfolgte Inanspruchnahme der Beklagten zu 2) und 3) ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Von einer die Klage- und Prozessführungsbefugnis ausschließenden Mehrfachverfolgung kann nach der Rechtssprechung des BGH nur ausgegangen werden, wenn ein und derselbe Anspruchsgegner von mehreren Anspruchsstellen in Anspruch genommen wird (vgl. BGH WRP 2000, 1269 € Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Hiervon zu unterscheiden ist die hier vorliegende Klage gegen mehrere Anspruchsgegner, die den Klägerinnen gegenüber aufgrund eines identischen Sachverhalts verantwortlich sind und bei denen die Gläubiger gerade die vom BGH als zulässige Verhaltensweise dargelegte Möglichkeit nutzen, ihre Ansprüche beim selben Gericht gegen mehrere Streitgenossen gemeinsam geltend machen.

III.

Ansprüche der Klägerin zu 1):

1251. Der Klägerin zu 1) steht der unter Nr. I. 1. a geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten gemäß § 1004, 823 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 95 a Abs. 3 Nr. 3 UrhG zu.

126a) Bei § 95 a UrhG handelt es sich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB (BGH GRUR 2008, 996 € Clone-CD).

127b) Jedenfalls bei der zwischen den Parteien unstreitigen speziellen Formatierung der Nintendo DS Karten handelt es sich um wirksame technische Maßnahmen zum Schutz eines nach dem Urheberrechtsgesetz geschützten Werks.

128Der Schutz dieser technischen Maßnahmen ist kein Selbstzweck, sondern dient dem Schutz der mit Hilfe dieser Maßnahmen geschützten Werke und Leistungen der Rechtsinhaber. Er soll den Inhabern von Urheberrechten und Leistungsschutzrechten zugute kommen, die solche Maßnahmen zum Schutz ihrer urheberrechtlich geschützten Werke und Leistungen einsetzen (BGH a. a. O. € Clone-CD). Dabei ist der Begriff der "technischen Maßnahmen" im weitesten Sinne zu verstehen. Erfasst sind damit sämtliche technischen Maßnahmen, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, Nutzungsmöglichkeiten einzuschränken. Dabei kann es sich ebenso um eine Hard- wie auch um eine Software-Lösung handeln (vgl. Schricker/Götting, Urheberrecht, 3. Auflage, § 95 a, Rdn. 16 und 17 mit weiteren Nachweisen).

Unstreitig passen in die Nintendo DS Spielekonsole nur die speziellen Nintendo DS Karten, die ausschließlich auf speziellen, nur für die Nintendo DS passenden Speichermedien angeboten werden. Diese speziell formatierten und mit spezieller Elektronik versehenen Nintendo DS Karten sind auf dem Markt nicht erhältlich und kein anderes Gerät als die Nintendo DS kann sie abspielen. Es existieren auch keine Geräte auf dem Endkundenmarkt die ein Auslesen und/oder Beschreiben dieser speziellen Speichermedien ermöglichen.

Bereits hieraus ergibt sich, dass die auf den Nintendo DS Karten enthaltenen urheberrechtsschutzfähigen Computerprogramme durch spezielle technische Schutzmaßnahmen im Sinne von § 95 a Abs. 2 UrhG geschützt wurden.

c) Die hier streitgegenständlichen Adapter wurden auch hauptsächlich entworfen und hergestellt, um die Umgehung wirksamer technischer Maßnahmen der Klägerin zu 1) zu ermöglichen:

aa.) Dass die Beklagte zu 1) Adapter vertreibt, die die Umgehung der wirksamen technischen Schutzvorrichtung der Klägerinnen ermöglicht, hat die im Termin vom 5.8.2009 durchgeführte Inaugenscheinnahme ergeben, bei dem die Hochfahrfunktion eines von der Beklagten gelieferten Adapters im Zusammenwirken mit einer Nintendo DS Konsole dargelegt wurde.

Hierbei konnte sich die Kammer davon überzeugen, dass die Spielekonsole nur dann zum Spielen gestartet werden kann, wenn entweder eine Original DS-Karte eingelegt wird (ansonsten erscheint der Hinweis "there ist no DS-Card inserted") oder aber wenn eine von der Beklagten gelieferte Adapterkarte eingesetzt und in diese dann eine Speicherkarte eingelegt wird, auf der eine Raubkopie eines originalen Nintendo DS Spieles gespeichert wurde.

Mit Hilfe des von der Beklagten gelieferten Adapters kann daher die technische Schutzvorrichtung der Klägerinnen dahingehend umgangen werden, dass auch ein Spiel gespielt werden kann, dass sich nicht auf einer originalen, nur von der Klägerinnen vertriebenen und nicht wiederbeschreibbaren Nintendo DS Karte befindet.

Durch welche konkreten technischen Vorgänge dies erfolgt, ob durch die Überprüfung der Nintendo Logo-Datei, die sich nach Vortrag der Klägerinnen auf den Adaptern der Beklagten zu 1) befindet, oder aber allein aufgrund der speziellen Ausgestaltung und Formatierung der nicht im Handel erhältlichen und auch nicht von Dritten auslesbaren Nintendo DS Karten, kann letztlich dahingestellt bleiben. Fest steht, dass die von den Klägerinnen auf welche technische Weise auch immer geschaffene Schutzvorrichtung durch von der Beklagten zu 1) vertriebene Adapter umgangen wird.

Dass die Adapterkarte, mittels derer die Nintendo DS Konsole im Termin vom 5.8.2009 hochgefahren wurde, tatsächlich von der Beklagten stammt, hat die Einvernahme des Zeugen ... ergeben. Dieser hat angegeben, seine Sekretärin, ... habe sämtliche damals von der Beklagten zu 1) angebotenen Karten an ihre Heimatadresse bestellt, jeweils am nächsten Werktag nach Eintreffen ins Büro mitgenommen und ihm auf den Schreibtisch gelegt. Sämtlich Karten seien dann in den Asservatenraum der Kanzlei gebracht und später an die Staatsanwaltschaft Dortmund geschickt worden; zuvor sei noch eine Kennzeichnung mittels Aufkleber erfolgt. Er könne die Schachtel, die im Termin vorgelegt wurde, identifizieren. Diese sei von der Staatsanwaltschaft an ihn zurückgeschickt und wieder in der Asservatenkammer der Kanzlei verwart worden.

137bb). Das die Adapter hauptsächlich entworfen, hergestellt und angepasst worden sind, um die Umgehung dieser wirksamen, technischen Maßnahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern, ergibt sich bereits aus der Werbung der Hersteller, der Berichterstattung in der Fachpresse und nicht zuletzt aus der Außendarstellung der Beklagten zu 1) selbst:

Die Adapter werden sowohl von den Herstellern als auch von der Beklagten zu 1) offensiv mit der Möglichkeit des Abspielens aller möglichen Spiele beworben (vgl. die Anlagen K1 bis K 13. Damit sind ganz offensichtlich vor allem illegale Raubkopien gemeint.

Die weiteren theoretisch denkbaren legalen Verwendungsmöglichkeiten der Adapter, wie die Nutzung als Terminkalender, das Abspielen eigener Musik etc. wird hingegen entweder gar nicht beworben oder aber lediglich zusätzlich erwähnt (vgl. z. B. die Anlage K 2). Dass solche denkbaren legalen Anwendung tatsächlich von den Käufern vorrangig oder auch nur in relevanten Umfange in Betracht gezogen werden, erscheint aufgrund der Lebenserfahrung als höchst unwahrscheinlich. Bereits das eigentümliche Design der Original-Konsole steht dem entgegen. Kein versierter Nutzer wird in Zeiten des durchdesignten I-Pods auf die Konsole der Klägerin zu 1) zum Abspielen von Musik zurückgreifen. Ferner dürften Nutzer, die selbst Musik produzieren, über ausreichend anderweitige Gerätschaften zum abspielen derselben verfügen. Der Verwendung als Terminkalender stehen bereits die sehr begrenzten Eingabemöglichkeiten entgegen.

Bei objektiver Betrachtung geht es im vorliegenden Fall nicht um ein zu rechtfertigendes Verbot von Allzweckgeräten, nur weil mit ihnen auch Umgehungshandlungen vorgenommen werden können, sondern die Klägerinnen wenden sich zu Recht gegen die mit der vorstehend beschriebenen Zweckbestimmung hergestellten und vertriebenen Adapter.

2. Aufgrund der Offensichtlichkeit der Eignung und Bestimmungen der angebotenen Adapter zur Umgehung der Kopierschutzmaßnahmen der Klägerin zu 1) ist davon auszugehen, dass die Beklagten zu 2) und 3) die als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) schon deshalb haften, weil sie sowohl tatsächlich als auch rechtlich die Möglichkeit haben, die Zuwiderhandlungen abzustellen (vgl. BGH GRUR 1986, 248 € Sporthosen) v. Die Beklagten zu 1) bis 3) haften daher gesamtschuldnerisch auf Auskunft und Schadensersatz gemäß § 97 Abs. 2 UrhG.

3. Die Klägerin zu 1) hat aus § 98 Abs. 1 UrhG auch einen Anspruch darauf, dass die Beklagten die sich in ihrem Besitz befindlichen streitgegenständlichen Adapter vernichten und hierüber der Klägerin gegenüber entsprechenden Nachweis erbringen.

4. Ob der Klägerin zu 1) auch der gemäß Art. 9 Abs. 1 a GMV auch der mit Klageantrag Nummer 1. b geltend gemachte markenrechtliche Unterlassungsanspruch zusteht, hängt davon ab, ob auf den streitgegenständlichen Adaptern das Zeichen der Gemeinschaftsmarken der Klägerin zu 1) so gespeichert ist, dass es nach Einlegen des Adapters in die Spielekonsole auf dem Bildschirm angezeigt und zu dem Racetrack € Logo zusammen gesetzt wird.

Zwar hat die Inaugenscheinnahme der Hochfahrfunktion der Spielekonsole mit einem der streitgegenständlichen Adapter ergeben, dass das Racetrack € Logo nur dann erzeugt wird, wenn der streitgegenständliche Adapter in die Spielekonsole eingelegt wird. Ob hieraus allerdings zwangsläufig gefolgert werden kann, dass das Zeichen der Klägerin zu 1) auf den Adaptern der Beklagten zu 1) gespeichert ist, kann die Kammer nicht aus eigener Sachkunde beurteilen. Hierzu wird daher ein Sachverständigengutachten zu erholen sein.

IV.

Ansprüche der Klägerin zu 2):

Die der Klägerin zu 2) zugesprochenen Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche ergeben sich aus den §§ 3, 4 Nr. 11, 8 und 9 UWG.

Die streitgegenständlichen Adapter werden ohne den nach §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 der zweiten GPSGV (Verordnung über die Sicherheit von Spielzeug) zwingend erforderlichen Herstellernachweis und teilweise ganz ohne CE-Kennzeichnung vertrieben. Bei § 3 der zweiten GPSGV handelt es sich um ein Schutzgesetzt im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Harte/Henning/von Jagov, UWG, 2. Auflage, § 4 Nr. 11, Rdn. 88).

Die Vorschriften der GPSGV regeln im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten ihrer Anbieter. Sie haben daher zumindest eine sekundäre marktbezogene Schutzfunktion. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften ist daher unlauter im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. hierzu auch BGH GRUR 2008, 922 € 923 € In-vitro-Diagnostiker, bei der das Fehlen einer CE-Kennzeichnung auf Medizinprodukten als wettbewerbswidrig im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG angesehen wurde).

Eine Aussetzung des Verfahrens bis zum Abschluss des bei der Staatsanwaltschaft Dortmund eingeleiteten Strafverfahrens nach § 149 ZPO war nicht erforderlich.

Von der Verwirklichung des § 95 a Abs. 3 Nr. 3 UrhG durch den Vertrieb der streitgegenständlichen Adapter konnte sich die Kammer selbst überzeugen, ohne dass hierfür erforderlich war, genau zu wissen, auf welche konkrete technische Art und Weise die Schutzvorrichtung der Klägerin zu 1) umgangen wird. Ob gleichzeitig ein markenrechtlicher Verstoß vorliegt, wird durch das einzuholende Sachverständigengutachten zu überprüfen sein; insoweit bietet das Strafverfahren auch keine besseren Erkenntnisquellen. Da die Kammer das Bestreiten der Beklagten mit Nichtwissen, dass sich die Nintendo-Logo-Datei und ein Teil des Boot-Codes der Klägerin auf den streitgegenständlichen Adapter befinde, als zulässig erachtet hat, weil die Beklagte zu 1) nicht Herstellerin sondern lediglich Vertreiberin der Adapter ist, besteht auch nicht die Gefahr, dass sich die Beklagten im Zivilprozess wegen § 138 Nr. 1 ZPO selbst belasten müssen.

VI.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 ZPO. Die Höhe der Sicherheitsleitung orientiert sich dabei in Bezug auf die stattgebenden Unterlassungs-, Auskunfts- und Vernichtungsansprüche an dem Sicherungsinteresse hinsichtlich etwaiger Vollstreckungsschäden i. S. v. § 717 Abs. 2 ZPO.

LG München I:
Urteil v. 14.10.2009
Az: 21 O 22196/08

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Landgericht München I: Urteil vom 14. Oktober 2009 Aktenzeichen: 21 O 22196/08

Tenor

Tatbestand

Gründe

LG München I: Urteil v. 14.10.2009 Az: 21 O 22196/08

Landgericht München I:
Urteil vom 14. Oktober 2009
Aktenzeichen: 21 O 22196/08

LG München I:
Urteil v. 14.10.2009
Az: 21 O 22196/08