Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 13. April 1994
Aktenzeichen: 6 U 152/93

(OLG Köln: Urteil v. 13.04.1994, Az.: 6 U 152/93)

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 23. März 1993 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 0 677/92 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Gründe

E N T S C H E I D U N G S G R Ó N

D E

Die Berufung ist zulässig; insbesondere

bestehen an der Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Köln keine

Bedenken, nachdem der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung

vom 11. März 1994 klargestellt hat, daß er seinen

Unterlassungsanspruch nicht auf das Gesetz gegen

Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) stützt.

Die Berufung hat jedoch in der Sache

keinen Erfolg.

Der Antrag auf Erlaß einer

einstweiligen Verfügung ist zulässig; entgegen der Auffassung der

Antragsgegnerin war nämlich das Landgericht Köln zur Entscheidung

über diesen Antrag zuständig, da der Rechtsweg zu den ordentlichen

Gerichten gegeben ist (§ 13 GVG).

Der Senat ist trotz der Regelung des §

17 a Abs. 5 GVG im vorliegenden Fall nicht gehindert, die

Rechtswegzuständigkeit auch in der Berufungsinstanz zu prüfen.

§ 17 a GVG ist nach überwiegender

Auffassung (Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 53. Aufl. § 17 a GVG

Rdn. 5; Zöller/Gummer, Zivilprozeßordnung, 18. Aufl., vor §§ 17 bis

17 b GVG Rdn. 12; Kissel, Gerichtsverfassungsgesetz, 2. Aufl., §

17 a GVG Rdn. 24 m.w.N.) auch im Verfahren des vorläufigen

Rechtsschutzes anwendbar. Hierfür spricht zum einen der

Beschleunigungszweck des § 17 a Abs. 2 bis 4 GVG, der auch im

Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zum Tragen kommt (OVG

Berlin NVwZ 1992, 685, 686), zum anderen auch der Wortlaut des § 17

Abs. 2 GVG, da hier neben dem Kläger auch der Antragsteller

genannt ist.

Auch wenn demnach die Regelung des § 17

a Abs. 5 GVG im einstweiligen Verfügungsverfahren Anwendung findet,

hat der Senat die Rechtswegzuständigkeit vorliegend zu prüfen, da

das Landgericht das in § 17 a GVG vorgesehene Verfahren nicht

eingehalten hat. Gemäß § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG hätte das

Landgericht über den Rechtsweg vorab entscheiden müssen, da die

Antragsgegnerin schon erstinstanzlich die Zulässigkeit des

Rechtswegs gerügt hatte. Nach der amtlichen Begründung des

Gesetzesentwurfs (BT-Drucksache 11/7030, S. 36 ff.) bildet die in

§ 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG den Parteien eröffnete Möglichkeit, eine

- anfechtbare - Vorabentscheidung über die Rechtswegfrage

herbeizuführen, das notwendige Korrelat dafür, daß die Parteien

später die in der Sache ergehende Entscheidung gemäß § 17 a Abs. 5

GVG nicht mehr mit der Begründung anfechten können, der Rechtsweg

sei nicht zulässig. Deswegen ist das Rechtsmittelgericht dann

nicht nach § 17 a Abs. 5 GVG von der eigenen Prüfung der

Rechtswegzuständigkeit ausgeschlossen, wenn das erstinstanzliche

Gericht unter Verstoß gegen § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG in der

Hauptsache entschieden und den zu ihm beschrittenen Rechtsweg

bejaht hat, ohne zuvor durch Beschluß über die Zulässigkeit des

Rechtswegs zu entscheiden (so: BGH NJW 1993, 1799; BGH NJW 1993,

388; vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers a.a.0. Rdn. 16; Kissel

a.a.0. Rdn. 24).

Das Landgericht hat in dem

angefochtenen Urteil jedoch zu Recht festgestellt, daß der

Rechtsweg zu den ordentlichen Zivilgerichten gemäß § 13 GVG

gegeben ist. Wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung fehlt,

richtet sich die Einordnung einer Streitigkeit als öffentlich- oder

bürgerlichrechtlich nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus

dem der Klageanspruch hergeleitet ist, wobei nicht nur die

Anspruchsgrundlage, auf die sich der Antragsteller beruft, sondern

vielmehr die Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag

des Antragstellers darstellt, entscheidend ist (GmS-OGB, BGHZ 102,

280; BGHZ 108, 284, 286).

Bei dieser Beurteilung kommt es

vorliegend auf das Rechtsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin

und den (möglicherweise) in ihrem Wettbewerb betroffenen Optikern

an, da der Antragsteller, der seine Antragsbefugnis auf § 13 Abs.

2 Nr. 2 UWG stützt, zur Begründung seines Antrags vorträgt, durch

die streitgegenständliche Veröffentlichung verzerre die

Antragsgegnerin den Wettbewerb zwischen den ortsansässigen Optikern

und benachteilige diejenigen, die in der Veröffentlichung nicht

genannt seien.

Die Antragsgegnerin und die

(möglicherweise) betroffenen Optiker stehen weder in einem

hoheitlichen Verhältnis der Óber- und Unterordnung zueinander, noch

wird das Rechtsverhältnis zwischen ihnen, aus dem der

geltendgemachte Anspruch hergeleitet wird, von

öffentlichrechtlichen Normen beherrscht. Im Vordergrund des

geltend gemachten Unterlassungsanspruchs steht vielmehr mit dem

behaupteten Eingriff in den Wettbewerb Dritter ein Sachverhalt, der

grundsätzlich nach bürgerlichem Recht zu beurteilen ist (vgl.

Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kapitel 45

Rdn. 1 m.w.N.).

Hieran ändert auch nichts, daß gemäß §

51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGB die Sozialgerichte über Streitigkeiten

entscheiden, die in Angelegenheiten nach dem SGB V aufgrund von

Entscheidungen oder Verträgen der Krankenkassen entstehen, auch

soweit durch diese Angelegenheiten Dritter betroffen werden.

Auch wenn durch die Ànderung von § 51

SGG durch Art. 32 des Gesundheitsreformgesetzes vom 20. Dezember

1988 (BGBl I. 2477) die Rechtswegzuständigkeit der Sozialgerichte

erweitert sein sollte (so: Meyer-Ladewig, SGG, 4. Aufl., § 51 Rdn.

36), führt dies jedenfalls nicht dazu, daß grundsätzlich die

Streitigkeiten, die nach der Natur des Rechtsverhältnisses

bürglichrechtlich sind, von § 51 Abs. 2 SGG erfaßt werden, nur

weil die Antragsgegnerin eine Krankenkasse ist (vgl.

Großkommentar/Jacobs UWG, 1993, vor § 13 Abschnitt D Rdn. 37;

Teplitzky a.a.0. Rdn. 2).

Darüber hinaus ist § 51 Abs. 2 Satz 1

Nr. 3 SGG vorliegend schon seinem Wortlaut nach nicht anwendbar, da

sich der Antragsteller nicht gegen Entscheidungen der

Antragsgegnerin oder gegen die zwischen ihr und bestimmten Optikern

geschlossenen Verträge wendet. Der Antragsteller greift vielmehr

eine - nach seiner Ansicht - wettbewerbsrechtlich unzulässige

Veröffentlichung an, die aufgrund ihrer konkreten Gestaltung den

Wettbewerb einzelner Optiker zu Lasten anderer Optiker fördere, da

der unbefangene Leser aufgrund der konkreten Aufmachung der

Veröffentlichung davon ausgehe, er könne nur sparen, wenn er bei

den von der Antragsgegnerin benannten Optikern Sehhilfen kaufen

würde.

Auch wenn die von der Antragsgegnerin

geschlossenen Verträge Anlaß für die Veröffentlichung waren, ist

die vorliegende Streitigkeit nicht aufgrund der Verträge

entstanden, sondern allein auf einem durch die Veröffentlichung

begangenen Eingriff in den Wettbewerb Dritter.

Auch die Tatsachen, daß die

Antragsgegnerin gemäß § 127 Abs. 3 SGB V ermächtigt ist, die von

ihr mit Leistungserbringern im Sinne von § 127 Abs. 2 SGB V

geschlossenen Verträge zu veröffentlichen, und sie sich in den

Verträgen selbst zu einer Veröffentlichung verpflichtet hat, führen

zu keinem anderen Ergebnis.

Der Senat braucht nicht darüber zu

entscheiden, ob eine Veröffentlichung der Antragsgegnerin, die

lediglich die Tatsache von Vertragsabschlüssen und deren Inhalt

wiedergibt, von § 127 Abs. 3 SGB V gedeckt ist, weil hierdurch die

Versicherten und Àrzte über preisgünstige Versorgungsmöglichkeiten

und über Leistungserbringer informiert werden, und ob eine

derartige Veröffentlichung gemäß § 51 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SGG den

Sozialrechtsweg eröffnet, denn dieser Teil der Veröffentlichung

wird von dem Antragsteller nicht angegriffen. Beanstandet wird

lediglich die konkrete Form der Verlautbarung, die - nach

Auffassung des Antragstellers - dem unbefangenen Leser suggeriert,

bei nicht genannten Mitbewerbern wäre eine so angepriesene

preisgünstige Versorgungsmöglichkeit nicht zu erreichen. Damit

verläßt die Antragsgegnerin jedenfalls den Bereich der ihr durch

das SGB eingeräumten Befugnisse und greift unmittelbar in den

Wettbewerb Dritter ein, so daß sie ihr Verhalten auch nach den

Maßstäben des Wettbewerbsrechts in einer bürgerlichrechtlichen

Streitigkeit beurteilen lassen muß.

Die Unzuständigkeit des Landgerichts

Köln ergibt sich - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin -

auch nicht aus § 937 Abs. 1 ZPO. Zwar hat die Antragsgegnerin

schon am 2. Dezember 1992 eine Hauptsacheklage vor dem

Sozialgericht Frankfurt erhoben, mit der sie die Feststellung

begehrt, daß sie berechtigt ist, in sämtlichen Mitteilungen,

insbesondere in der Zeitschrift "... " Namen von Augenoptikern zu

veröffentlichen, die Brillen und Kontaktlinsen ohne Zuzahlung an

Versicherte abgeben; dies führt jedoch nicht dazu, daß das

Sozialgericht Frankfurt auch für den vorliegenden Antrag auf Erlaß

einer einstweiligen Verfügung zuständig ist.

Zunächst ist der Streitgegenstand der

beiden Verfahren nicht identisch, da die Antragsgegnerin in dem

Verfahren vor dem Sozialgericht lediglich festgestellt wissen

will, daß sie grundsätzlich berechtigt ist, Namen von

Leistungserbringern zu veröffentlichen, mit denen sie Verträge

abgeschlossen hat. Hingegen bedarf diese Frage im vorliegenden

Verfahren gerade keiner Entscheidung, da es lediglich um die

Beurteilung geht, ob eine Verlautbarung, die nur u.a. auch Namen

von Optikern wiedergibt, die Brillen und Kontaktlinsen ohne

Zuzahlung abgeben, durch ihre konkrete Aufmachung und Gestaltung

in den Wettbewerb Dritter eingreift.

Darüber hinaus bestehen nach Auffassung

des Senats auch Bedenken, § 937 ZPO bei der Prüfung der

Rechtswegzuweisung überhaupt anzuwenden, da es sich um eine Norm

handelt, die die Zuständigkeit innerhalb der ordentlichen

Gerichtsbarkeit regelt, wenn der Rechtsweg zu den ordentlichen

Gerichten bereits gegeben ist. Jedenfalls kann hiernach ein

Gericht, dem bereits die Rechtswegzuständigkeit fehlt, - wie oben

für die Sozialgerichtsbarkeit festgestellt - nicht als

"Hauptsachegericht" zuständig werden (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20.

Aufl. § 919 Rdn. 5; Thomas/Putzo, ZPO, 18. Aufl., § 919 Rdn.

3).

Schließlich kann die Antragsgegnerin

auch nicht mit Erfolg einwenden, daß jedenfalls dann eine Ausnahme

zu machen sei, wenn das in der Hauptsache angerufene Gericht auch

Möglichkeiten für einen einstweiligen Rechtsschutz bieten könnte.

Abgesehen davon, daß dies vom Ansatz her schon bedenklich

erscheint, da es eine Verquickung der Fragen des Rechtswegs und der

Zuständigkeit innerhalb eines Rechtswegs darstellt, sieht das

Sozialgesetzbuch gerade einen solchen vorläufigen Rechtsschutz

nicht vor, da die Vorschriften des 8. Buchs der Zivilprozeßordnung

im Sozialgerichtsverfahren nicht anwendbar sind. Für eine

entsprechende Anwendung dieser Vorschriften ist angesichts der

eindeutigen gesetzlichen Regelung kein Raum.

Der geltendgemachte

Unterlassungsanspruch ist auch begründet. Das Landgericht hat zu

Recht mit der angefochtenen Entscheidung seine im Beschlußweg

erlassene einstweilige Verfügung vom 7. Dezember 1992

bestätigt.

Dem Antragsteller steht gegenüber der

Antragsgegnerin ein Anspruch, die Benennung von Optikern in der

konkreten Form der angegriffenen Veröffentlichung in ihrem Magazin

"..." Nr. 6/92, Ausgabe ... zu unterlassen, aus § 13 Abs. 2 Nr. 2,

§ 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des Mißbrauchs hoheitlicher

Machtstellung zu.

Die beanstandete Veröffentlichung führt

beim durchschnittlichen Leser zu der irrigen Vorstellung, nur bei

den in dem Artikel genannten Optikern könnte der Versicherte ohne

Zuzahlung Brillen erwerben, deren Kosten in vollem Umfang von der

Antragsgegnerin übernommen würden. Dieser Eindruck wird in erster

Linie durch die "blickfangmäßig" hervorgehobene Óberschrift der

Veröffentlichung "Unser Spartip: Brillen ohne Zuzahlung"

hervorgerufen. Der unbefangene Leser, dem ein Spartip seiner

Krankenkasse unter dieser Óberschrift empfohlen wird, erwartet im

folgenden Text eine Aufklärung, auf welche Weise er beim Kauf von

Sehhilfen sparen kann. Diese Aufklärung wird ihm in der

angegriffenen Veröffentlichung durch eine abschließende Liste von

fünf Anbietern geboten, die mit sämtlichen Filialen im

Verbreitungsgebiet des Magazins genannt werden. Da nur diese fünf

Anbieter als "Spartip" der Antragsgegnerin bezeichnet werden, gehen

die angesprochenen Verkehrskreise davon aus, daß sie auch nur dort

Sehhilfen erwerben können, deren Kosten von der Antragsgegnerin

voll übernommen werden. Dieser Eindruck wird durch den weiteren

Text in der streitgegenständlichen Veröffentlichung verstärkt, daß

mit diesen Anbietern insoweit Verträge abgeschlossen worden sind

oder daß diese zumindest verbindlich Zusagen gegeben haben.

Da unstreitig auch andere Optiker, die

in der beanstandeten Veröffentlichung nicht genannt sind, im

Verbreitungsgebiet des Magazins "..." zuzahlungsfreie Sehhilfen

anbieten, stellt der Artikel in seiner konkreten Form eine

Täuschung der Verbraucher dar.

Hierin liegt ein Verstoß gegen § 1 UWG,

da die Antragsgegnerin als öffentlichrechtliche Körperschaft und

Trägerin der gesetzlichen Sozialversicherung in einem von ihr

herausgegebenen Magazin einen "Tip" veröffentlicht, der von den

Versicherten als "Empfehlung" angesehen wird. Der

durchschnittliche Verbraucher faßt eine derartige Mitteilung von

"amtlicher" Stelle so auf, daß er Gefahr liefe, seine Sehhilfen

teilweise selbst bezahlen zu müssen, wenn er sich nicht an diese

"Empfehlung" halte.

Es verstößt gegen die guten Sitten,

wenn die öffentliche Hand ihre amtliche Autorität und die mit ihr

verbundene Vertrauensstellung zur Förderung eigenen oder fremden

Wettbewerbs durch Irreführung der Verkehrskreise mißbräuchlich

ausnutzt (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 1 UWG

Rdn. 937).

Auch wenn die Antragsgegnerin bei

Bekanntgabe der von ihr geschlossenen Verträge hoheitlich handelt,

stellt die Veröffentlichung gleichwohl eine Wettbewerbshandlung

dar, da es genügt, da der Handelnde den Wettbewerb eines Dritten

zum Nachteil anderer fördert (Baumbach/Hefermehl, a.a.0.

Einleitung UWG Rdn. 232, 247 m.w.N.).

Dadurch, daß die Antragsgegnerin in der

beanstandeten Veröffentlichung den Eindruck erweckt, nur bei den

angegebenen Optikern seien zuzahlungsfreie Sehhilfen zu erwerben,

ohne gleichzeitig darauf hinzuweisen, daß es auch andere Anbieter

gibt, fördert sie den Wettbewerb der von ihr genannten Anbieter zu

Lasten aller übrigen, die ebenfalls zuzahlungsfreie Brillen und

Kontaktlinsen anbieten.

Die Antragsgegnerin handelte auch in

Wettbewerbsabsicht; diese ist schon dann zu bejahen, wenn die

Absicht nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt

(Baumbach/Hefermehl, a.a.0. Einleitung UWG Rdn. 234 m.w.N.). Der

Annahme einer Wettbewerbsabsicht steht daher auch nicht entgegen,

daß die Antragsgegnerin durch die Veröffentlichung auch ihre

Versicherten informieren wollte. Die Veröffentlichung der

Vertragsabschlüsse gegenüber den Versicherten bietet für die

Leistungserbringer nämlich einen besonderen Anreiz zum Abschluß von

Festbetrags-Lieferverträgen, da sie sich dadurch eine Förderung

ihres Wettbewerbs versprechen. Die Antragsgegnerin setzt ihr

Informationsrecht gegen-über den Optikern auch bewußt zu diesem

Zweck ein. Das wird daraus ersichtlich, daß die Antragsgegnerin

sich gegenüber den Optikern in den Verträgen verpflichtet, ihre

Versicherten über die Vertragsabschlüsse zu informieren.

Die Antragsgegnerin kann sich auch

nicht mit Erfolg auf die Bestimmung des § 127 Abs. 3 SGB V berufen.

Durch diese Vorschrift wird sie zwar ermächtigt, ihre Versicherten

über Leistungserbringer zu informieren, die bereit sind, Sehhilfen

zum Festbetrag zu liefern; sie ist jedoch gleichwohl nach

wettbewerbsrechtlichen Vorschriften verpflichtet, eine solche

Information vollständig und zutreffend zu erbringen. Ist aber diese

Information - wie oben dargestellt - irreführend und nicht

vollständig, so daß einige Anbieter zu Lasten anderer Anbieter

begünstigt werden, so ist eine derartige irreführende Information

der Versicherten nicht mehr durch § 127 Abs. 3 SGB V gedeckt. Durch

die Ermächtigung des § 127 Abs. 3 SGB V ist sie vielmehr

verpflichtet, ihre Informationen besonders zutreffend und

vollständig zu erbringen, um jede Irreführungsgefahr

auszuschließen, da der Verkehr den Angaben öffentlicher Stellen in

besonderer Weise Vertrauen schenkt.

Die Kostenentscheidung der danach

erfolglosen Berufung der Antragsgegnerin beruht auf § 97 Abs. 1

ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs. 2 ZPO

mit der Verkündung rechtskräftig.

OLG Köln:
Urteil v. 13.04.1994
Az: 6 U 152/93