Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 8. Juni 2004
Aktenzeichen: 6 U 79/03

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 08.06.2004, Az.: 6 U 79/03)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 15.05.2003 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000,00 € abwenden, wenn der Kläger nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Beschwer der Beklagten: 10.000,00 €.

Gründe

I.

Die Beklagte bietet in dem von ihr betriebenen Reformhaus unter anderem das frei verkäufliche Arzneimittel €A B€ an, in dessen Gebrauchsmusterinformation es unter €Gegenanzeigen€ heißt: €Bekannte Allergie gegen Artischocke und andere Korbblütler. Bei Verschluss der Gallenwege oder Vorhandensein von Gallensteinen nur nach Rücksprache mit dem Arzt anwenden€. Die Beklagte warb für dieses Mittel in einer Zeitungsanzeige (Anlage K 2 zur Klageschrift) ohne den Hinweis €Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker€. Die hiergegen erhobene Unterlassungsklage des Klägers hatte Erfolg. Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Im Berufungsverfahren wiederholen und vertiefen beide Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Wie das Landgericht mit zutreffenden Ausführungen angenommen hat, steht dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Verbindung mit der € gemeinschafts- und verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden € Vorschrift des § 4 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 HWG zu.

1.

Die Werbung der Beklagten für €A B€ gemäß Anlage K 2 zur Klageschrift verstieß gegen § 4 Abs. 3, Satz 1 und 4 HWG, da sie den in dieser Vorschrift geforderten Pflichthinweis €Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker€ nicht enthielt. Angesichts ihres klaren Wortlauts ist € wovon auch die Beklagte ausgeht € die gesetzliche Regelung einer einschränkenden Auslegung etwa dahin, dass ein Hinweis mit anderem Inhalt ausreichend sei, nicht zugänglich.

2.

In dem Verstoß gegen § 4 Abs. 3 HWG liegt zugleich ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten im Sinne von § 1 UWG. Die insoweit erforderliche Wettbewerbsbezogenheit der verletzten Norm (vgl. hierzu BGH WRP 04, 485, 486 € Rechtsanwaltsgesellschaft; WRP 04, 490, 491 € FrühlingsgeFlüge) ist bei den Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes wie bei allen Regelungen, die spezielle Werbebeschränkungen aufstellen (vgl. hierzu Ullmann GRUR 03, 817, 823), regelmäßig zu bejahen.

3.

Der Kläger ist nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG befugt, die Beklagte wegen des begangenen Wettbewerbsverstoßes auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen; insbesondere ist die Verletzungshandlung wegen des besonderen Interesses der Allgemeinheit an der Einhaltung des Heilmittelwerberechts geeignet, den Wettbewerb auf dem einschlägigen Arzneimittelmarkt wesentlich zu beeinträchtigen (vgl. BGH WRP 98, 177 € Fachliche Empfehlung III).

4.

Die Regelung des § 4 Abs. 3 HWG ist mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit Artikel 89 Abs. 1b der Richtlinie 2001/83/EG, vereinbar. Zwar sieht die Richtlinienbestimmung keine Verpflichtung der Mitgliedsstaaten vor, in der Arzneimittelwerbung eine Aufforderung vorzusehen, sich wegen etwaiger Risiken und Nebenwirkungen an Ärzte oder Apotheker zu wenden; vielmehr reicht die Aufforderung, die Aufdrucke auf der äußeren Verpackung bzw. die Packungsbeilage aufmerksam zu lesen. Gleichwohl verstößt § 4 Abs. 3 HWG nicht gegen das Gemeinschaftsrecht, da die Vorschriften der Artikel 86 ff. der Richtlinie 2001/83/EG (früher Richtlinie 92/28/EWG) lediglich die Regelung eines Mindeststandards enthalten, die es den Mitgliedsstaaten ermöglicht, auch strengere Anforderungen an die Zulässigkeit und Grenzen der Werbung für Humanarzneimittel zu stellen. Insoweit hält der Senat an seiner bereits im Urteil vom 07.03.2002 € 6 U 43/01 (GRUR Int. 02, 931 = WRP 02, 730 € Werbung für Roten Ginseng) dargelegten Auffassung fest. Diese Auffassung wird sogar durch den Inhalt der hier in Rede stehenden Regelung des Artikel 89 b Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG noch weiter gestützt. Wenn es dort € wie auch zuvor schon in Artikel 4 Abs. 1 b der Richtlinie 92/28/EWG - heißt, jede Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel müsse €mindestens€ die genannten Angaben enthalten, kann damit nur gemeint sein, dass die einzelnen Mitgliedsstaaten auch weitergehende Angaben verlangen können; denn dass es dem Werbenden unbenommen ist, solche weitergehenden Angaben zu machen, versteht sich von selbst.

5.

Die die Beklagte € auch als Betreiberin eines Reformhauses € gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 und Satz 4 HWG treffende Verpflichtung, in ihrer Werbung den verlangten Hinweis aufzunehmen, verletzt die Beklagte nicht in ihren Grundrechten aus Artikel 12, 5, 3 GG.

Das Landgericht hat unter Darlegung der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze zum Schutz der Berufungsausübungsfreiheit (Artikel 12 GG) zutreffend ausgeführt, warum die Interessen der Beklagten an einer ungestörten Werbung für die von ihr verkauften Erzeugnisse hinter dem mit § 4 Abs. 3 HWG verfolgten Allgemeininteresse am Schutz der Volksgesundheit zurückzustehen haben. Dieser Beurteilung schließt sich der erkennende Senat an. Ergänzend ist auf folgendes hinzuweisen:

Die Verpflichtung zur Aufnahme des geforderten Pflichthinweises in die Werbeanzeige stellt einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Beklagten von vergleichsweise geringem Gewicht dar; insbesondere handelt es sich nicht € wie die Beklagte meint € um ein €Werbeverbot€. Die gesetzliche Regelung stellt sich nur in soweit als geschäftlich hinderlich für die Beklagte dar, als Werbeadressaten, die aufgrund des geforderten Hinweises eine persönliche Beratung über die Risiken und Nebenwirkungen wünschen, hierzu einen Apotheker aufsuchen und dann gegebenenfalls das Mittel auch dort € statt bei der Beklagten € kaufen könnten. Der Anteil der Anzeigenleser, die sich so verhalten, dürfte von vornherein eher gering sein. Wer sich allerdings nach der Lektüre des geforderten Pflichthinweises in der Anzeige über die Risiken und Nebenwirkungen tatsächlich nicht allein durch die € im Hinweis ebenfalls genannte € Packungsbeilage informieren lassen will, sondern das Bedürfnis verspürt, sich hierüber in einem persönlichen Gespräch beraten zu lassen, bedarf eines hierzu hinreichend qualifizierten Ansprechpartners. Mit der weiteren Entscheidung, als in diesem Zusammenhang hinreichend qualifiziert nur Ärzte und Apotheker anzusehen, bewegt sich der Gesetzgeber ohne weiteres im Rahmen desjenigen Ermessensspielraums, den ihm auch die Verfassung zum Ausgleich der sich gegenüberstehenden Grundrechte bzw. Gemeinschaftsinteressen einräumt. Insbesondere sind Personen, die € wie die Angestellten der Beklagten € über die in § 50 AMG verlangte Sachkunde verfügen, hinsichtlich ihrer persönlichen Eignung, qualifizierten Rat über medizinische Fragen zu erteilen, mit Ärzten und Apothekern nicht vergleichbar. Denn wer über €Kenntnisse und Fähigkeiten über das ordnungsgemäße Abfüllen, Abpacken, Kennzeichnen, Lagern und Inverkehrbringen€ von frei verkäuflichen Arzneimitteln sowie über €Kenntnisse über die für diese Arzneimittel geltenden Vorschriften€ (§ 50 AMG) verfügt, ist noch nicht in der Lage, Patienten im Einzelfall auch über Risiken und Nebenwirkungen eines Arzneimittels zuverlässig zu informieren.

Eine andere Frage mag sein, ob und in welchem Umfang der Pflichthinweis nach § 4 Abs. 3 HWG die ihm zugedachte Aufgabe tatsächlich (noch) erfüllen kann; es spricht nämlich viel dafür, dass er als formelhafter, dem Publikum fortwährend begegnender Zusatz allenfalls noch als Hinweis auf die Arzneimitteleigenschaft des beworbenen Mittels als solche, nicht aber als ernst gemeinte Empfehlung verstanden wird, wirklich einen Arzt oder Apotheker zwecks Beratung über Risiken und Nebenwirkungen aufzusuchen. Diese Frage wirkt sich aber auf die für die verfassungsrechtliche Beurteilung entscheidende Interessenabwägung letztlich nicht aus. Denn gerade soweit die genannte Annahme zutreffend sein sollte, wird der geforderte Hinweis den Werbeadressaten auch nicht davon abhalten, den beworbenen Artischockensaft ohne vorherige Beratung und somit bei der Beklagten zu kaufen.

Schließlich kann bei der Beurteilung nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich bei dem von der Beklagten angebotenen Mittel €A B€ um eines der € nach dem Vortrag des Klägers (Seite 8 der Klageschrift, Bl. 8 d. A.) seltenen € Arzneimittel handelt, die frei verkäuflich sind, obwohl sie mit gesundheitlichen Risiken versehen sind. Dies ist unter dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes jedenfalls nicht unproblematisch. Unter diesen Umständen ist die in § 4 Abs. 3 Satz 4 HWG getroffene Regelung, wonach für solche Mittel € anders als für unbedenkliche frei verkäufliche Arzneimittel € nur unter Angabe der Pflichthinweise geworben werden darf, eine sinnvolle Vorkehrung, damit der Patient die bestehenden und von einem frei verkäuflichen Arzneimittel nicht ohne weiteres erwarteten Risiken zur Kenntnis nehmen kann.

Die genannten Gründe, die die Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit rechtfertigen, führen zugleich dazu, dass auch das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Artikel 5 GG) und das allgemeine Willkürverbot des Artikel 3 GG nicht verletzt sind.

6.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Da die unter 4. erörterte Frage der Richtlinienkonformität höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, war wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 ZPO). Allein der Umstand, dass der erkennende Senat wegen derselben Grundsatzfrage bereits in der oben genannten Entscheidung vom 07.03.2002 (GRUR Int. 02, 931 € Werbung für Roten Ginseng) die Revision zugelassen hat, rechtfertigt € bevor der Bundesgerichtshof über die eingelegte Revision entschieden hat € nicht, im vorliegenden Verfahren von einer Revisionszulassung abzusehen. Mit dem vom Senat in der mündlichen Verhandlung vorgeschlagenen Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der genannten Sache haben sich die Parteien nicht einverstanden erklärt.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 08.06.2004
Az: 6 U 79/03