Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht:
Beschluss vom 7. April 2009
Aktenzeichen: 8 OA 37/09

(Niedersächsisches OVG: Beschluss v. 07.04.2009, Az.: 8 OA 37/09)

1. § 47 Abs. 1 Satz 1 BRAO steht der ständigen Tätigkeit eines Rechtsanwaltes für eine juristische Person des Öffentlichen Rechts nicht entgegen, wenn der Anwalt den Hoheitsträger nur unabhängig berät und nicht organisatorisch eingegliedert ist. 2. Unter den genannten Bedingungen steht ein Rechtsanwalt auch nicht in "einem ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnis" i. S. d. § 46 BRAO.3. Die beratende Mitwirkung als Justitiar am Erlass einer Norm oder auch an der allgemeinen Gestaltung von Bescheiden, deren Inhalt zwingend aus einer Norm folgt, steht nach § 45 BRAO der anwaltlichen Vertretung in einem nachfolgenden Rechtsstreit um die Rechtmäßigkeit eines solchen Bescheides und mittelbar der Norm nicht entgegen.

Gründe

Die zulässige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hannover hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Tätigwerden des vom Beklagten in erster Instanz bevollmächtigten Rechtsanwaltes nicht gegen §§ 45 - 47 BRAO verstieß, der zu Grunde liegende Anwaltsvertrag also wirksam ist und der in erster Instanz unterlegene Kläger demnach auf der Grundlage der vorläufig vollstreckbaren Kostenentscheidung im Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 5. Kammer - vom 3. Dezember 2008 dem Beklagten auch die ihm entstandenen, der Höhe nach hier nicht streitigen Anwaltskosten zu erstatten hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob im Kostenfestsetzungeverfahren nach §§ 164 f. VwGO überhaupt die Vereinbarkeit des Anwaltsvertrages mit den §§ 45 - 47 BRAO zu überprüfen ist (vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 164, Rn. 23; BGH, Beschl. v. 22.11.2006 - IV ZB 18/06 -, NJW-RR 2007, 422 f.).

Durch die in § 45 Abs. 1 sowie § 46 BRAO enthaltenen einzelfallbezogenen Tätigkeitsverbote sowie das sich aus § 47 BRAO ergebende generelle (vorübergehende) Berufsausübungsverbot soll verhindert werden, dass der Rechtsanwalt durch eine Tätigkeit außerhalb seines Anwaltsberufes in eine Interessenkollision verwickelt werden kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 5.11.2001 - 1 BvR 1523/00 -, NJW 2002, 503 f.) oder bei einer Tätigkeit im Öffentlichen Dienst i. S. d. § 47 BRAO auch nur der Eindruck einer fehlenden Unabhängigkeit entsteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.11.1992 - u. a. 1 BvR 79/85 -, BVerfGE 87, 287 ff.). Eine solche Fallgestaltung ist vorliegend jedoch nicht gegeben.

Nach § 47 Abs. 1 Satz 1 BRAO dürfen Rechtsanwälte, die als Richter oder Beamte verwendet werden, ohne auf Lebenszeit ernannt zu sein, die in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen werden oder die vorübergehend als Angestellte im öffentlichen Dienst tätig sind, ihren Beruf als Rechtsanwalt nicht ausüben, es sei denn, dass sie die ihnen übertragenen Aufgaben ehrenamtlich wahrnehmen. Wie sich aus einem Vergleich mit den in § 47 Abs. 2 BRAO angesprochenen Inhabern eines "öffentlichen Amtes" und den "Angehörigen des öffentlichen Dienstes" i. S. d. § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO ergibt, betrifft das in § 47 Abs. 1 BRAO normierte Berufsausübungsverbot bewusst nur einen begrenzten Kreis der für eine juristische Person des Öffentlichen Rechts tätigen Personen (vgl. Hartung/Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl., § 47 BRAO, Rn. 12), nämlich diejenigen, für die die Eingliederung in die Organisation eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn (vgl. BGH, Beschl. v. 17.5.1976 - AnwZ (B) 25/75 -, BGHZ 66, 283 ff.) und - bei einer Angestelltentätigkeit ergänzend - die Weisungsgebundenheit kennzeichnend ist. Die ständige freiberufliche Tätigkeit für eine juristische Person des Öffentlichen Rechts auf Grund eines Beratervertrages wird also von § 47 Abs. 1 Satz 1 BRAO nicht erfasst (vgl. Anwaltsgerichtshof Stuttgart, Beschl. v. 25.11.1995 - AGH 23/95 (I) -, BRAK-Mitt. 1996, 164 f.; Feuerich/Weyland, BRAO, Kommentar, 7. Aufl., § 47, Rn. 4).

Die genannten Merkmale des § 47 Abs. 1 BRAO weist die vom Bevollmächtigten des Beklagten für diesen als sog. Justitiar ausgeübte Tätigkeit somit nicht auf. Nach Ziffer 5 des dazu geschlossenen Beratungsvertrages ist der Justitiar vielmehr ausdrücklich "in eigener Verantwortung tätig", d. h. freiberuflich, und hat seine "Unabhängigkeit" bei der ihm obliegenden juristischen Beratungstätigkeit sicherzustellen. Weder aus dem Beratungsvertrag noch aus der für die Beklagten maßgeblichen Satzung ergibt sich die vom Kläger geltend gemachte Weisungsbefugnis des Leitenden Ausschusses des Beklagten gegenüber seinem Bevollmächtigten als Justitiar. Es wäre auch merkwürdig, wenn die Nichtjuristen im Leitenden Ausschuss dem Justitiar für seine ausschließlich beratende Tätigkeit Vorgaben machen würden. Die vom Kläger gesehene Abhängigkeit vom Beklagten "im Falle gerichtlicher Auseinandersetzungen bei dessen prozessualer Vertretung" besteht für den Bevollmächtigten als Justitiar schon deshalb nicht, weil die gerichtliche Vertretung des Beklagten nach Ziffer 2 des Beratungsvertrages ausdrücklich nicht zu den Aufgaben des Justitiars gehört. Im Übrigen fehlt es auch an einer hinreichenden Eingliederung des Bevollmächtigten als Justitiar. In seiner allgemeinen, von der Satzung nicht näher geregelten Beratungstätigkeit ist der Justitiar nämlich grundsätzlich organisatorisch ungebunden. Eine Ausnahme stellt lediglich die Teilnahmepflicht an der einmal jährlich stattfindenden ordentlichen und ggf. an außerordentlichen Kammerversammlungen sowie an den gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 der Satzung mindestens vierteljährlich abzuhaltenden Sitzungen des Leitenden Ausschusses dar. Der Justitiar hat nur auf den letztgenannten Sitzungen als einer von drei Beigeordneten eine beratende Stimme (§ 7 Abs. 4 Satz 1 der Satzung) und ein Einspruchsrecht bei juristischen Fragen; der Einspruch kann mit einer qualifizierten Mehrheit von fünf statt der sonst grundsätzlich erforderlichen vier von sechs Stimmen zurückgewiesen werden (§ 7 Abs. 3, 4 Satz 2 der Satzung). Gleiche Rechte stehen auf ihrem jeweiligen Fachgebiet dem mathematischen und dem Finanzsachverständigen des Beklagten zu. Durch das bezeichnete eingeschränkte Veto-, nicht aber ein Vorschlags- oder gar ein Mitbestimmungsrecht soll also der jeweilige Beigeordnete nicht selbst die Willensbildung des Beklagten im Leitenden Ausschuss entscheidend prägen können, sondern es soll das Gewicht des jeweiligen fachlichen Sachverstandes unterstrichen werden. Auch wenn der Leitende Ausschuss wesentliche Aufgaben des Beklagten wahrnimmt, reicht die aufgezeigte, eng begrenzte Einwirkungsmöglichkeit des Justitiars nicht aus, um ihn als Angestellten i. S. d. § 47 Abs. 1 Satz 1 BRAO einzustufen. Entscheidend dagegen spricht zudem, dass er eben auch bei der Mitwirkung im Leitenden Ausschuss in anwaltlicher Unabhängigkeit und nicht wie ein Angestellter nach Weisung des Beklagten als Dienstherr bzw. Arbeitgeber tätig wird.

Im Übrigen ist der 2004 geschlossene Beratungsvertrag nach Ziffer 9 zwar jährlich kündbar, verlängert sich aber ansonsten automatisch. Ein Ende der Tätigkeit des Bevollmächtigten als Justitiar ist also nicht absehbar, so dass es auch dem weiteren Tatbestandsmerkmal der "vorübergehenden" Tätigkeit mangelt.

6§ 46 BRAO enthält einzelfallbezogene Vertretungs- und sonstige Tätigkeitsverbote für Anwälte, die in einem ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnis stehen. Kennzeichnend für ein solches Beschäftigungsverhältnis, den Zweitberuf des Rechtsanwaltes, ist seine dortige Gebundenheit an sachliche Weisungen durch einen nichtanwaltlichen Arbeitgeber und die damit verbundene Gefahr, dass er deshalb bei seiner (anderweitigen) anwaltlichen Tätigkeit in einen Interessenkonflikt gerät (vgl. nur BGH, Beschl. v. 6.3.2006 - AnwZ (B) 37/05 -, NJW 2006, 1516 ff., sowie Urt. v. 25.2.1999 - IX ZR 384/97 -, BGHZ 141, 69 ff.). Wie dargelegt ist der Bevollmächtigte des Beklagten jedoch als dessen Justitiar nicht weisungsabhängig, sondern auch insoweit in anwaltlicher Unabhängigkeit tätig. Er steht also nicht in einem "ständigen Dienst- oder ähnlichen Beschäftigungsverhältnis" zum Beklagten. Es kann deshalb auch im Beschwerdeverfahren offen bleiben, ob von § 46 BRAO, dem das Leitbild des sog. Syndikusanwaltes zu Grunde liegt, überhaupt Dienstverhältnisse mit einer juristischen Person des Öffentlichen Rechts erfasst werden oder § 47 BRAO insoweit eine gegenüber § 46 BRAO speziellere und abschließende Regelung enthält (so wohl Feuerich/Weyland, a. a. O., § 46, Rn. 2).

7Schließlich steht der hier umstrittenen anwaltlichen Tätigkeit des Bevollmächtigten auch § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO nicht entgegen. Der bevollmächtigte Anwalt ist nicht "in derselben Rechtssache als Angehöriger des öffentlichen Dienstes" tätig geworden. Insoweit kann mit dem Verwaltungsgericht offen bleiben, ob der Bevollmächtigte durch die ihm als Justitiar obliegenden, zuvor genannten Aufgaben als Beigeordneter in den Sitzungen des Leitenden Ausschusses überhaupt zu den "Angehörigen des öffentlichen Dienstes" (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2007 - AnwSt (R) 10/06 -, NJW-RR 2008, 795 f.; OVG Bautzen, Beschl. v. 10.7.2003 - 2 E 98/02 -, NJW 2003, 3504 f.) gehört. Jedenfalls ist er in dieser Funktion in dem hier zu beurteilenden Fall nicht tätig geworden. Denn es ist nicht ersichtlich und auch vom Kläger nicht vorgetragen worden, dass der Bevollmächtigte des Beklagten überhaupt oder gar als beratendes Mitglied des Leitenden Ausschusses am Erlass des angefochtenen Bescheides vom 14. Dezember 2007 entscheidend beteiligt war. Dass der Bevollmächtigte als Justitiar an den Beratungen beteiligt war, die dem Erlass der hier die Rechtsgrundlage des angefochtenen Bescheides darstellenden und damit mittelbar auf dem Prüfstand stehenden neuen Satzung durch die Aufsichtsbehörde des Beklagten vorangingen, und ggf. auch an der formellen Gestaltung der an alle Altmitglieder des Beklagten übersandten, inhaltlich durch die Satzung vorgegebenen Bescheide beteiligt gewesen ist, ist hingegen unerheblich. Insoweit handelt es sich jedenfalls um eine andere Rechtssache als die den Streitgegenstand dieses Verfahrens bildende Anfechtungsklage.

8Die Tätigkeit der im Übrigen in § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO genannten Berufe (Richter, Schiedsrichter, Staatsanwalt, Notar, Notarvertreter oder Notariatsverwalter) ist durch die ihnen obliegende Entscheidungskompetenz gekennzeichnet. Auch wenn von dieser Entscheidungskompetenz kein Gebrauch gemacht worden sein muss, so lässt sich § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO doch nicht entnehmen, dass bereits eine ausschließlich beratende Mitwirkung am Erlass einer Norm oder an der Gestaltung von Musterbescheiden zu einem nachfolgenden anwaltlichen Tätigkeitsverbot beim Streit um die Auslegung der Norm oder um den Bestand eines inhaltlich durch die Norm gebundenen Bescheides führen soll. Bei einem so weitgehenden Verständnis der für eine nachfolgende anwaltliche Tätigkeit schädlichen Vorbefassung wäre im Übrigen auch die speziellere Regelung in § 45 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BRAO ersichtlich überflüssig. Denn dann verstünde es sich von selbst, dass ein Anwalt von der Vertretung beim Streit um die Auslegung einer von ihm als (allein verantwortlichen) Notar aufgesetzten Urkunde ausgeschlossen wäre.

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Beschluss v. 07.04.2009
Az: 8 OA 37/09