Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 18. Februar 2005
Aktenzeichen: 6 U 165/04

(OLG Köln: Urteil v. 18.02.2005, Az.: 6 U 165/04)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 16.07.2004 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 167/03 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Kostenbetrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

B e g r ü n d u n g

I.

Die Klägerin ist die zweitgrößte Sportartikelherstellerin der Welt. Seit Jahrzehnten kennzeichnet sie ihre Produkte, so auch Kleidung wie Sporthosen und -anzüge, mit einer Drei-Streifen-Kennzeichnung. Sie ist Inhaberin diverser Bildmarken, welche die fragliche Anordnung der drei Streifen zeigen; hinsichtlich der für aus Jacke und Hose bestehenden Sportanzüge verwendeten Kennzeichnung wird exemplarisch auf die als Anlage K 4 (GA 60) vorgelegte IR-Marke ...#1 verwiesen.

Die Beklagte, eines der größten Textileinzelhandelsunternehmen in Deutschland, hat Sport-/Freizeithosen mit einem farbigen Streifenmuster vertrieben, hinsichtlich dessen Ausgestaltung auf die in den nachstehend wiedergegebenen Klageanträgen eingeblendeten Abbildungen und ergänzend auf die als Anlagen K 10 - 12 vorgelegten Originalwaren Bezug genommen wird.

Die Klägerin hat die Beklagte mit ihrer auf die Vorschriften des Markengesetzes, hilfsweise auf diejenigen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb gestützten Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung nebst Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Sie hat im wesentlichen geltend gemacht, dass die angegriffene Kennzeichnung von den maßgeblichen Verkehrskreisen im Sinne eines Herkunftshinweises auf sie verstanden werde, und dass im Hinblick auf eine hohe Kennzeichnungskraft ihrer Marken angesichts der Warenidentität Verwechslungsgefahr bestehe, auch wenn der Verkehr in der von der Beklagten verwendeten Kennzeichnung zwei statt drei Streifen erkenne.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro zu unterlassen,

Sportbekleidungstücke anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen sowie auszuführen sowie zu bewerben, die mit einer Streifenkennzeichnung gemäß den nachstehend wiedergegebenen Abbildungen versehen sind:

pp.

2.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr all die Schäden zu ersetzen, die ihr durch Handlungen gemäß Ziffer 1. seit dem 01.08.2002 entstanden sind und noch entstehen werden,

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die durch Handlungen gemäß Ziffer 1. seit dem 01.08.2002 erlangte ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben;

3.

die Beklagte zu verurteilen, ihr Rechnung zu legen über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer 1. seit dem 01.08.2002, insbesondere über die Herkunft und den Vertriebsweg der Waren gemäß Ziffer 1. (Name und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Waren, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren), ferner Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die erzielten Umsätze (Euro und Stückzahlen) sowie über den durch den Vertrieb der fraglichen Waren erzielten Gewinn unter Aufgliederung der Kostenfaktoren im einzelnen, und über die betriebene Werbung (Werbeträger, Auflagenhöhen, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete), sowie schließlich, Einkaufsbelege, Rechnungen, Lieferscheine oder sonstige Belege für die zu erteilenden Auskünfte vorzulegen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, dass es an einer markenmäßigen Benutzung der beanstandeten Kennzeichnungen fehle, weil der Verkehr diese als reinen Zierrat erkenne, das Design überdies als Sieben-Streifen-Muster wahrnehme. Im Hinblick darauf, dass die Klägerin einen Testkauf (unstreitig) erst am 15.08.2002 unternommen hat, erhebt sie im einzelnen ausgeführte Einwendungen gegen Zeitraum und überdies Umfang der Annexansprüche.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 16.07.2004 (in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 01.10.2004), auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die Kammer unter Berufung auf in früheren Verfahren der Parteien ergangene Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 06.07.2000 - I ZR 21/98 und des Oberlandesgerichts München vom 26.07.2001 - 29 U 2361/97 - ausgeführt, dass die angegriffenen Kennzeichnungen markenmäßig gebraucht würden und Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehe.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzliches Vorbringens ihr Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien das Auskunftsverlangen übereinstimmend mit wechselseitigen Kostenanträgen für erledigt erklärt, soweit es um die Bewerbung der mit den angegriffenen Zeichen versehenen Kleidungsstücke geht.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche aus dem Markengesetz, § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 MarkenG, zustehen.

1.

Auch in Ansehung des Berufungsvorbringens der Beklagten scheitern markenrechtliche Ansprüche der Klägerin nicht schon an einer fehlenden markenmäßigen Verwendung der angegriffenen Kennzeichnungen im geschäftlichen Verkehr.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH WRP 2003, 521, 523 - "Abschlußstück") ist von einem kennzeichenmäßigen Gebrauch dann auszugehen, wenn ein Zeichen im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes auch der Unterscheidung der Waren von denen anderer Unternehmen dient und also herkunftskennzeichnend wirkt. Diese Voraussetzung liegt vor.

Entgegen der Auffassung der Beklagten nimmt der allgemeine Verkehr, zu welchem auch die Mitglieder des Senats zählen, das beanstandete Design ungeachtet seiner Mehrfarbigkeit zunächst als Zwei-Streifen-Muster wahr. Anhand der diversen zur Akte gereichten Abbildungen, z.B. in Form der Anlage K 29, und ergänzend mittels der als Anlagen K 10 - 12 vorgelegten, mit den fraglichen Kennzeichnungen versehenen Original-Sporthosen lässt sich ohne weiteres ersehen, dass der Gebrauch von insgesamt drei Farben zumindest bei den auf dem schwarzen und dem blauen Modell (Anlagen K 10 und 11) aufgebrachten Kennzeichnungen schon aus geringer und als solcher der üblichen Sicht des Verkehrs entsprechenden Entfernung kaum noch zu erkennen ist. Dieser Effekt, der auf der Verwendung einer schwächeren Nuance des allgemeinen Grundfarbtons der Hose und vor dessen Hintergrund deshalb verschwimmenden Farbtons (schwarz mit hellgrau bzw. mittelblau mit hellblau) beruht, führt dazu, dass der Verkehr jeweils zwei Streifen sieht: jeder einzelne in der Mitte weiß sowie rechts und links gesäumt von einem mit der Grundfarbe der Hose kontrastierenden farbigen Rand, beide Streifen sodann getrennt von einem im Grundton der Hose gehaltenen Zwischenraum.

Bei der dritten angegriffenen Kennzeichnung entsprechend dem Modell K 12 fällt die Mehrfarbigkeit des Streifenmusters - schwarz/weiß/rot - zwar auch aus einiger Entfernung wegen der Signalfarbe rot besser auf. Nichtsdestotrotz bietet sich dem Blick des angesprochenen Verkehrsteilnehmers auch hier nur der Eindruck von zwei Streifen, weil er nämlich die Zweifarbigkeit des einzelnen Streifens (weiß + rot) und dazwischen die Grundfarbe der Hose oder einen dieser praktisch entsprechenden Ton erkennt, und nicht etwa, wie die Beklagte dies annehmen will, ein solcher von sieben verschiedenen Streifen in den Farbfolgen rot, weiß, schwarz.

Die angegriffenen und solcherart aus zwei (farbigen) Streifen bestehenden Kennzeichnungen sind zudem an Stellen der Kleidungsstücke platziert, die der Verwendung der klägerischen Marken bei derartigen Waren entsprechen. Die als Marke eingetragene Drei-Streifen-Kennzeichnung der Sportbekleidung der Klägerin - vgl. etwa die IR-Bildmarke ...#1 gem. Anlage K 4 - wird geprägt durch drei gleich breite, gleich (ein-)farbige und parallel verlaufende Streifen, welche mit der Untergrundfarbe deutlich kontrastieren und bei Bekleidungsstücken der fraglichen Art, d.h. Sporthosen, seitlich außen und senkrecht über die gesamte Beinlänge verlaufend angebracht sind. Wenn auch durchaus einzuräumen ist, dass dieser Drei-Streifen-Kennzeichnung dekorativer Charakter zukommt, ändert dies nichts an der Eignung, gleichzeitig auf die Herkunft der Waren hinzuweisen. Der Bundesgerichtshof hat deshalb bereits in der auch von dem Landgericht herangezogenen Entscheidung vom 06.07.2000 (GRUR 2001, 158, 160 - "Drei-Streifen-Kennzeichnung") festgestellt, dass "der Verkehr angesichts der Kennzeichnungspraxis der Kl. daran gewöhnt ist, in der in Rede stehenden Aufmachung von Bekleidungsstücken einen Herkunftshinweis zu sehen". Der Verkehr wird deshalb auch die bei den angegriffenen Hosen an nämlicher Stelle - längs der äußeren Seiten - angebrachten zwei parallel verlaufenden und mit der Grundfarbe kontrastierenden Streifen als Herkunftshinweis begreifen.

Die zu Drei-Streifen-Kennzeichnungen der Klägerin ergangene Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 23.10.2003 "Adidas/Fitnessworld" (GRUR 2004, 58) führt zu keiner anderen Beurteilung. Insbesondere lässt sich dieser nicht entnehmen, dass das erkennende Gericht das Streifenmuster als reinen Zierrat ohne herkunftshinweisende Funktion eingeschätzt hätte. Soweit im Rahmen der Zeichenähnlichkeit die Bedeutung von Zierrat erörtert worden ist, war zum einen eine hierauf gerichtete Verkehrsauffassung durch die niederländische Vorlagefrage vorgegeben. Zum anderen wird der Verkehr, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nur in der Mehrfarbigkeit der beiden Streifen selbst und nicht etwa in dem gesamten Streifenmuster an sich eine Verzierung erkennen, d.h. in der Kennzeichnung selbst den herkunftshinweisenden Zierrat im Sinne des Verständnisses auch der angeführten Entscheidung wahrnehmen.

An dem dargestellten Verkehrsverständnis ändert sich auch nichts dadurch, dass auf dem eingenähten Etikett der Hosen, welche die angegriffenen Kennzeichnungen aufweisen, mittels der Aufschrift "HT fresh from D HERE & THERE" auf die Beklagte hingewiesen wird, zudem auf zwei der Hosen die Zeichen "SPORTS 22" (K 10) bzw. "J"/"M" (K 12) angebracht sind. Der Senat hat in einem vergleichbaren Fall, in dem der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin ein aus vier Streifen bestehendes Muster auf Sportschuhen gegenüberstand, Folgendes zum Vorhandensein zusätzlicher Zeichen ausgeführt (Senatsurteil vom 24.01.2003 - 6 U 127/02 = GRUR-RR 2003, 170):

"Der Verkehr wird, weil ihm die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin als einer der führenden Sportartikelhersteller in Deutschland gut bekannt ist, die parallelen Streifen als Herkunftshinweis auffassen, zumal sie sich gerade an der Stelle befinden, wo sie auch von der Klägerin auf ihren Schuhen angebracht werden. Unter diesem Umständen wird auch die zusätzliche Ausstattung der Schuhe mit einem Bildzeichen den Verkehr nicht zu der Annahme veranlassen, die Streifen seien zufällig so angeordnet und hätten nicht zumindest auch die Funktion, als Wiedererkennungssymbol für die Herkunft aus dem Haus eines bestimmten Herstellers zu dienen."

An dieser Beurteilung hält der Senat im Streitfall fest.

2.

Auch die weiteren anspruchsbegründenden Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liegen vor.

Die Beurteilung der von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorausgesetzten markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf der Grundlage des jeweiligen Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Zeichen und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Sie ist vom Standpunkt eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Adressaten der betreffenden Art von Waren namentlich unter Beachtung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, der Nähe der in Betracht zu ziehenden Waren, für welche die Zeichen in Gebrauch sind, sowie des Grades der Ähnlichkeit der zu vergleichenden Kennzeichnungen zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa GRUR 2004, 865, 866 - "Mustang"; GRUR 2004, 783, 784 - "NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX"; GRUR 2004, 778, 779 - "URLAUB DIREKT", jeweils m.w.N.). Auf der Grundlage dieser Kriterien ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen.

a)

Die Kennzeichnungskraft der klägerischen Drei-Streifen-Marken ist hoch.

Aus den Ausführungen des Bundesgerichtshofs, dass "zwei der für die Annahme einer Verwechslungsgefahr maßgebenden Faktoren in kaum zu steigernder Intensität vorliegen, weil neben gegebener Warenidentität auch eine durch die von der Kl. behauptete Berühmtheit gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichen zu Grunde zu legen ist" (BGH a.a.O. S. 160 - "Drei-Streifen-Kennzeichnung"), lässt sich für den Standpunkt der Klägerin allerdings nichts herleiten, weil letzterer Umstand für das damalige Revisionsverfahren der Parteien nur unterstellt worden ist. Einer Aufklärung, ob die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Behauptung der Klägerin zufolge bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Käufer von Sporthosen eine Bekanntheit von 95 % habe, bedarf es dennoch nicht.

Der Senat hat sich bereits in seiner Entscheidung vom 24.01.2003 (a.a.O. S. 171) den folgenden Feststellungen des OLG München in dessen - zwischen den Parteien des Streitfalls ergangenem - Urteil vom 26.07.2001 - 29 U 23617/97 - (GRUR-RR 2001, 303) angeschlossen:

"Auch der zweite für die Annahme einer Verwechslungsgefahr neben der Warenidentität maßgebende Faktor, nämlich die gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichen mit einem entsprechenden Schutzumfang, liegt vor. Die überaus hohe Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung von B ist eine allgemeinkundige Tatsache. Sport- und Freizeitbekleidungsstücke mit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin begegnen jedermann seit Jahren häufig im Straßenverkehr und besonders nachhaltig im Rahmen von Fernsehübertragungen deutscher wie internationaler Sportveranstaltungen. Im Straßenbild ist die Streifenkennzeichnung der Klägerin eine vertraute Erscheinung und viele der deutschen und ausländischen Spitzensportler tragen seit Jahrzehnten die Sportbekleidungsstücke der Klägerin mit der Streifenkennzeichnung, so eine ganze Reihe von Bundesliga-Fußballmannschaften, darunter der FC Bayern München, aber auch die deutsche Fußballnationalmannschaft und - wie bei Fernsehübertragungen ins Auge fällt - auch eine Reihe von ausländischen Nationalmannschaften. Ebenso treten deutsche und ausländische Spitzensportler in anderen Sportarten, so etwa Leichtathletik oder Tennis, in B-Bekleidung mit der Streifenkennzeichnung auf. Vor allem auch durch solche Fernsehübertragungen ist die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin weltweit bekannt geworden. Auch im Sportteil der Tageszeitungen sind häufig Bekleidungsstücke mit der Kennzeichnung der Klägerin zu sehen.

...

Da die Klägerin nach wie vor Sportbekleidungsartikel in großer Zahl vertreibt und entsprechende Marktanteile besitzt, ist das Medieninteresse an der Drei-Streifen-Kennzeichnung und damit deren Präsenz in den Medien, wie jedermann wahrnehmen kann, unverändert groß.

Die Frage der Bekanntheit der jedermann gegenübertretenden klägerischen Kennzeichnung kann das Gericht ohne Verkehrsbefragung aus eigener Sachkunde beurteilen. Es kann ohne weiteres festgestellt werden, dass die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin im Verkehr außerordentliche Bekanntheit genießt. Ein entsprechend hoher Grad der Verkehrsgeltung ist sonach zugrunde zu legen. Die hohe Bekanntheit der klägerischen Kennzeichnung ist eine allgemeinkundige und deshalb bei dem Gericht offenkundige, nach § 291 ZPO nicht beweisbedürftige Tatsache (BGH GRUR 1960, 126, 127 f. - Sternbild).

Die Klagemarken haben sonach eine auf überaus hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft."

Den Mitgliedern des Senats ist aus unmittelbarer eigener Anschauung bekannt, dass die Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin dem Verkehr auch in den Jahren nach 2001 bis zum heutigen Zeitpunkt in mindestens gleicher Intensität begegnet ist, weshalb die Kennzeichnungskraft der Marke weiterhin als hoch und ihr Schutzumfang entsprechend weit zu bewerten ist.

b)

Bei den mit den Drei-Streifen-Marken der Klägerin versehenen Artikeln und den angegriffenen Sport-/Freizeithosen besteht Warenidentität. Angesichts dessen sowie der hohen Kennzeichnungskraft der klägerischen Marken würde schon eine geringe Ähnlichkeit zur Annahme einer Verwechslungsgefahr im Rechtssinne genügen. Unter Berücksichtung des Umstands, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt, und dass sodann das Schwergewicht auf den übereinstimmenden Merkmalen liegt (vgl. BGH WRP 2004, 360 ff - "Davidoff II"), ist die Zeichenähnlichkeit sogar als durchschnittlich zu bewerten. Übereinstimmungen bestehen nämlich in sämtlichen, den - schon eingangs im Rahmen der Erwägungen zum markenmäßigen Gebrauch dargestellten - Gesamteindruck der Zeichen prägenden Elementen:

Die Mehrfarbigkeit des von der Beklagten gewählten Streifenmusters tritt, wie ausgeführt, in allen drei angegriffenen Kennzeichnungen so deutlich zurück, dass sich dem Betrachter stets nur der Eindruck von zwei in sich farbigen, in der Mitte weißen Streifen bietet, nicht hingegen der eines unruhig wirkenden Musters aus sieben mehrfarbigen Streifen. Bei beiden Kennzeichnungen werden mithin mit der Farbe des Untergrundes deutlich kontrastierende Streifen verwendet, welche längs der Außenseiten der Sporthosen parallel verlaufen, wobei der Abstand zwischen den Streifen der Breite der Streifen selbst entspricht. Angesichts dieser weitgehenden Übereinstimmungen verbleibt es auch in Ansehung des Umstands, dass zwei mehrfarbige statt drei einfarbige Streifen verwendet werden, bei dem Eindruck einander ähnlicher Kennzeichnungen.

c)

Die Übernahme von die Klagemarken prägenden Elementen rechtfertigt sich nicht durch ein Freihaltebedürfnis i.S. des § 8 Abs. 2 MarkenG. Der Beklagten ist zwar im Ansatz darin zu folgen, dass Streifenmuster ein überaus verbreitetes Mittel zur Gestaltung von Textilien im allgemeinen, aber auch von Sport- bzw. Freizeithosen im besonderen sind. Hingegen lässt sich aufgrund der Kombinationsmöglichkeiten allein aus Anzahl, Breite, Laufrichtung und Platzierung von Streifen auch ohne Verwendung zusätzlicher Dekorationselemente eine ganz erhebliche Vielzahl von verbleibenden Mustern denken, welche aus dem Ähnlichkeitsbereich der klägerischen Marken ohne weiteres herausführen würden.

3.

Die auf Auskunftserteilung nebst Rechnungslegung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten weiteren Ansprüche sind insgesamt begründet, §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6, 19 MarkenG i.V.m. §§ 242, 259 BGB.

Mit den Erwägungen in dem angefochtenen Urteil, auf welche der Senat Bezug nimmt, ist der Beklagten zumindest der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens zu machen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie auf eine Duldung des angegriffenen Zwei-Streifen-Musters durch die Klägerin hätte vertrauen dürfen, sind - gerade auch mit Blick auf die langjährigen gerichtlichen Auseinandersetzungen der Parteien - weder ersichtlich noch vorgetragen.

Auch die Einwendungen der Beklagten gegen den Umfang der zuerkannten Annexansprüche bleiben ohne Erfolg.

Für den Beginn der Haftung der Beklagten ist nicht der Zeitpunkt des Absatzes der mit den beanstandeten Kennzeichnungen versehenen Waren an Endabnehmer maßgeblich, sondern es kommt darauf an, wann sie diese Waren in den Verkehr gebracht bzw. mit dem Vertrieb begonnen hat (vgl. BGH WRP 2003, 1220 - "Alt Luxemburg" zu der parallelen Problematik der wettbewerbsrechtlichen Haftung). Unstreitig hat die Klägerin Waren der fraglichen Art erst am 15.08.2002 in einem Geschäftslokal der Beklagten erworben. Der Senat folgt aber ihrer Erwägung, dass jedenfalls bei großen Textileinzelhandelsgeschäften wie dem der Beklagten erfahrungsgemäß mindestens zwei Wochen vor dem Angebot der Ware an den Endkunden mit dem Vertrieb begonnen worden sein muss. Es begegnet deshalb keine Bedenken, dass die Klägerin den Beginn des relevanten (Vertriebs-)Zeitraums schon auf den 01.08.2002 datiert hat.

Die weiteren inhaltlichen Einwendungen gegen die zuerkannten Auskunfts- bzw. Rechnungslegungspflichten, soweit diese im Berufungsverfahren nicht schon für teilweise erledigt erklärt worden sind, sind unbegründet.

Der Auskunftsschuldner hat grundsätzlich die Angaben für alle in Frage kommenden Schadens(-berechnungs-)alternativen zu machen (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Vor §§ 14-19, Rn. 137), wozu auch die Herausgabe des Verletzergewinns zählt (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O. Rn. 114). Kommt aber, wie im Streitfall, ein Anspruch des in seinen Rechten verletzten Markeninhabers auf Gewinnherausgabe in Betracht, so sind ihm die entsprechende Berechnung ermöglichende weitgehende Auskunfts- und Rechnungslegungsrechte über Umsatz und Gewinn des Verletzers zuzubilligen (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rn. 528; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüchen und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 38 Rn. 13).

4.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Die im Streitfall, bei welchem es sich um einen insbesondere auch tatrichterlich zu beurteilenden Lebenssachverhalt handelt, relevanten Rechtsgrundsätze haben durch die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und auch des Europäischen Gerichtshofs eine Auslegung erfahren, die der Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat.

OLG Köln:
Urteil v. 18.02.2005
Az: 6 U 165/04