Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 29. Juni 2005
Aktenzeichen: 11 L 765/05

(VG Köln: Beschluss v. 29.06.2005, Az.: 11 L 765/05)

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 25.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller ist Geschäftsführer u.a. der G. H. Ltd. Dieses Unterneh- men versendet Werbefaxe, in denen z.B. Informationen über die steuerfreie Einfuhr von Zigaretten und Medikamenten oder Informationen über die "heimlichen Marken- produkte" von Discountern beworben werden. Um die beworbenen Informationen zu erlangen, muss ein Fax unter einer 0900-Mehrwertdiensterufnummern abgerufen werden. Der Preis für den Faxabruf ist mit 1,99 EUR angegeben.

Bei der Antragsgegnerin gingen zahlreiche Beschwerden und Aufforderungen zum Einschreiten ein, in denen die Empfänger derartiger Werbefaxe angaben, keine Einwilligung für die Zusendung der Faxe erteilt zu haben und auch keine Geschäftsbeziehung zu der im Fax angegebenen Firma zu haben.

Aufgrund dieser Beschwerden ordnete die Antragsgegnerin in der Vergangenheit gegenüber der G. H. Ltd. mehrfach die Abschaltung von Mehrwertdiensterufnummern an. Nach der Abschaltung einer Nummer setzte das Unternehmen die Versendung der Werbefaxe unter Angabe einer neuen Mehrwertdiensterufnummer fort.

Am 24. März 2005 hörte die Antragsgegnerin die G. H. Ltd. zu einem beabsichtigten Verbot ihres Geschäftsmodells an.

Mit Bescheiden vom 9. Mai 2005 (die Bescheide befinden sich nicht in den vorgelegten Verwaltungsvorgängen) forderte die Antragsgegnerin die G. H. Ltd. und den Antragsteller auf, es zu unterlassen, unaufgefordert Werbung an Verbraucher oder Unternehmen in Form von Telefax-Übermittlungen (Nr. 1 des Bescheides) sowie in sonstigen Formen elektronischer Kommunikation (Nr. 2 des Bescheides) zu schicken, wenn sie mit den Empfängern solcher Übermittlungen nicht in einem dauerhaften Geschäftsverhältnis stehen oder wenn der Empfänger dem Empfang derartiger Übermittlungen nicht von vornherein zugestimmt hat.

Der Antragsteller hat gegen den an ihn persönlich gerichteten Bescheid mit Schreiben vom 12. Mai 2005 Widerspruch erhoben und am selben Tag einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Er ist der Auffassung, dass der Untersagungsbescheid offensichtlich rechtswidrig sei. Er habe weder unter seinem Namen Werbesendungen verschickt noch seien ihm entsprechende Nummern zugeteilt worden. Die Frage, ob die G. H. Ltd. ein wettbewerbswidriges Geschäftsmodell betreibe, sei Gegenstand eines separaten Bescheides, nicht aber des vorliegenden Verfahrens. Im übrigen werde aber auch bestritten, dass die G. H. Ltd. wettbewerbswidrige Werbesendungen verschicke, da die Antragsgegnerin insoweit lediglich unbewiesene Behauptungen aufstelle und lediglich verkürzte Telefonnummern mitteile. Es sei nicht zumutbar, aufgrund derart pauschaler Vermutungen eine Vielzahl von eventuell einschlägigen Zustimmungserklärungen zu übersenden und damit die Geschäftsverbindungen zu offenbaren. Es fehle zudem auch an einer Ermächtigungsgrundlage. Der in § 44 TKG speziell geregelte Unterlassungsanspruch stünde ausschließlich den etwaig Betroffenen bzw. den in § 3 Unterlassungsklagengesetz (UklaG) genannten Verbraucherschutzstellen zu; aufgrund dieser Spezialregelung verbleibe für § 67 TKG kein Raum. Die Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Verstöße gehöre auch nicht zur Nummernverwaltung. Die Zwangsgeldandrohung sei rechtswidrig, da die Verfü- gung nur die Androhung eines Unterlassungsgebotes, nicht aber das Unterlassungs- gebot selbst enthalte.

Der Antragsteller beantragt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. Mai 2005 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie ist der Auffassung, dass der angegriffene Bescheid rechtmäßig sei. Ihr seien drei Unternehmen bekannt - die U. L. GmbH, die G. H. Ltd. und die Q. T. Ltd. -, mit denen der Antragsteller dasselbe Geschäftsmodell betreibe. Da davon auszugehen sei, dass der Antragsteller bereits weitere Unternehmen gegründet habe oder gründen werde, um sein Geschäftsmodell auch in Zukunft fortzuführen, habe sie auch dem Antragsteller persönlich die unaufgeforderte Versendung von Werbefaxen bzw. die Werbung in sonstigen Formen elektronischer Kommunikation untersagt. Es sei ausschließlich deutsches Recht anwendbar, da der Wirkungs- bzw. Marktort der Werbemaßnahmen in Deutschland liege. Ermächti- gungsgrundlage sei § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, der im vorliegenden Fall als speziellere Norm dem § 44 TKG vorgehe. Das praktizierte Geschäftsmodell verstoße gegen das UWG. Der Antragsteller könne auch als Geschäftsführer in Anspruch genommen werden, da er als gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person in der Lage sei, einen in seinem Betrieb begangenen Wettbewerbsverstoß zu verhindern. Im Übrigen handele es sich bei der G. H. Ltd. - wie höchstwahrscheinlich auch bei den anderen Unternehmen des Antragstellers - um eine Ein-Mann-Gesellschaft, so dass der Antragsteller das Geschäftsmodell de facto persönlich betreibe. Das unverlangte Zusenden von Werbefaxen sei eine belästigende Werbung, für die eine entspre- chende Einwilligung seitens des darlegungs- und beweispflichtigen Antragstellers nicht nachgewiesen sei. Schließlich handele es sich bei der unaufgeforderten Zu- sendung von Werbefaxen auch um rechtswidrige Beeinträchtigungen des Eigentums und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Bei der Ermessensausübung habe die Antragsgegnerin berücksichtigt, dass das TKG von seiner Zielsetzung her den Mehrwertdienstemarkt transparenter gestalten und die Rechtsposition der Verbrau- cher verbessern wolle.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Verwal- tungsgericht die gemäß § 137 Abs. 1 TKG entfallende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Entscheidung der Antragsgegnerin anordnen, wenn das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Aufschub der Vollziehung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides überwiegt. Dies ist der Fall, wenn sich der Bescheid bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist.

1. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, da der Bescheid der Antragsgegnerin vom 9. Mai 2005 rechtmäßig ist und den Antragsteller nicht in seinen Rechten verletzt, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Der Bescheid ist zunächst insofern rechtmäßig, als dem Antragsteller in Ziffer 1 untersagt wird, unaufgefordert Werbung in Form von Telefax-Übermittlungen zu ver- schicken.

Rechtsgrundlage für das Einschreiten der Antragsgegnerin ist § 67 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG). Eine speziellere Regelung, die die Anwendung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG ausschließen könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich eine derartige spezielle Regelung entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht aus § 44 Abs. 1 Satz 1 TKG. Nach dieser Norm ist ein Unternehmen, das gegen das TKG, eine auf Grund des TKG erlassene Rechtsverordnung, eine auf Grund des TKG in einer Zuteilung auferlegte Verpflichtung oder eine Verfügung der Regulierungsbehörde verstößt, dem Betroffenen zur Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Es handelt sich dabei schon nach dem Wortlaut um einen privatrechtlichen Anspruch, der im Zivilrechtsweg durchzusetzen ist. Des Weiteren erfasst die Norm nur telekommunikationsrechtliche Verstöße, nicht aber auch Verstöße gegen Privat- oder Wettbewerbsrecht. Folgerungen für die öffentlich- rechtlich zu beurteilende Zuständigkeiten der Antragsgegnerin oder eine die Anwendung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG ausschließende Spezialregelung lassen sich § 44 Abs. 1 Satz 1 TKG daher gerade nicht entnehmen. Dieselben Überlegun- gen gelten auch für die Regelungen des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG, neu- gefasst durch Bekanntmachung vom 27. August 2002, BGBl. I 3422, 4346, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Mai 2005, BGBl. I S. 1373). Auch dieses Gesetz enthält privatrechtrechtliche Unterlassungsansprüche, die durch bestimmte, in § 3 UKlaG aufgeführte Stellen durchgesetzt werden können. Ein Ausschluss behördli- cher Zuständigkeiten lässt sich aus diesen Regelungen nicht ableiten.

Die Voraussetzungen für ein Einschreiten gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG liegen vor. Nach dieser Vorschrift kann die Regulierungsbehörde im Rahmen der Nummernverwaltung Anordnungen und andere geeignete Maßnahmen treffen, um die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften und der von ihr erteilten Bedingungen über die Zuteilung von Nummern sicherzustellen.

Das im Streit befindliche Geschäftsmodell verstößt gegen gesetzliche Vor- schriften im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG. Zu den gesetzlichen Vorschriften, über deren Einhaltung im Rahmen der Nummernverwaltung die Regulierungsbehörde wacht, gehören insbesondere auch diejenigen des Gesetzes über den unlauteren Wett- bewerb (UWG, in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 2004, BGBl. I S. 1414).

Vgl. bereits VG Köln, Urteil vom 28. Januar 2005 - 11 K 3734/04 -, NJW 2005, S. 1880 ff. unter Hinweis auf die ausdrückliche Gesetzesbegründung zu der Vorläufernorm des § 43c TKG a.F., Deutscher Bundestag, Drucksache 15/907, S. 10.

Die Gefahr einer "Allzuständigkeit" der Antragsgegnerin auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts entsteht durch diese Auslegung der Regelung nicht. Denn durch die weitere Voraussetzung des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach die Anordnung "im Rahmen der Nummernverwaltung" ergehen muss, ist ausreichend sichergestellt, dass nur Wettbewerbsverstöße im Zusammenhang mit der Nutzung von Rufnum- mern zur Grundlage von Anordnungen der Regulierungsbehörde gemacht werden dürfen.

Es bestehen ferner keine Bedenken dagegen, grundsätzlich auch privatrechtliche Normen als "gesetzliche Vorschriften" im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG an- zusehen. Zwar werden die Betroffenen bei der Beeinträchtigung rein privater Rechtspositionen bzw. beim Vorliegen privatrechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher Streitigkeiten in der Regel auf die Inanspruchnahme zivilgerichtlichen Rechtsschut- zes zu verweisen sein. Etwas anderes muss jedoch gelten, wenn beispielsweise bereits die Vielzahl der der Antragsgegnerin vorliegenden Beschwerden deutlich macht, dass die Dimension vereinzelter privatrechtlicher Streitigkeiten überschritten ist und aufgrund des flächendeckenden Einsatzes eines Geschäftsmodells ein öffentliches Interesse an der Verhinderung weiterer zweifelhafter Geschäftspraktiken vorliegt. Dies gilt umso mehr, als der Mehrwertdienstemarkt nach den Erfahrungen der Kammer für derartige Geschäftsmodelle besonders anfällig ist.

Die Antragsgegnerin hat inhaltlich zutreffend einen Verstoß gegen das UWG bejaht. Unzulässig sind gemäß § 3 UWG alle unlauteren Wettbewerbshandlungen. Unlauter in diesem Sinne handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt, § 7 Abs. 1 UWG. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung insbesondere anzunehmen bei einer Werbung unter Verwendung von Faxgeräten, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt. Diese Voraussetzungen sind nach summarischer Prüfung im Falle der von der G. H. Ltd. verschickten Faxe erfüllt.

Es handelt sich bei den versandten Telefaxen um Werbung, da alleiniger Zweck der Versendung das Bewerben eines Faxabrufes unter einer Mehrwertdiensteruf- nummer ist. Eine Einwilligung der Adressaten ist bisher weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht worden. Dies geht zu Lasten des Antragstellers. Zwar ist eine dem Zivilprozess vergleichbare Behauptungs- und Beweislast dem Verwaltungsprozess aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) grundsätzlich fremd. Es kann allerdings auch im Verwaltungsprozess eine Situation eintreten, in der entscheidungserhebliche Tatsachen unerweislich bleiben. In einer solchen nonliquet-Situation ist auf allgemeine Beweislastgrundsätze zurückzugrei- fen. Nach den im Wettbewerbsrecht geltenden Grundsätzen ist unerbetene Faxwerbung regelmäßig unzulässig; deshalb hat der für die Werbung Verantwortliche die die Wettbewerbswidrigkeit ausschließenden Umstände - nämlich das Einverständnis - darzulegen und zu beweisen.

BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 81/01 -, NJW 2004, S. 1655 ff, zur unerbetenen E-Mail-Werbung.

Im Übrigen fällt die Frage, ob ein Einverständnis vorliegt, allein in die Sphäre desjenigen, der die Werbung versendet, was ebenfalls für diese Verteilung der Darle- gungs- und Beweislast spricht.

Vgl. zur Beweislastverteilung nach Sphären BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1979 - IV C 52.76 -, DÖV 1979, S. 602/603.

Den erforderlichen Nachweis eines Einverständnisses der betroffenen Verbrau- cher hat der Antragsteller bisher ebenso wenig erbracht wie die G. H. Ltd. Er hat vielmehr lediglich pauschal behauptet, dass eine Bewerbung der Mehrwertdienstenummern nur gegenüber Teilnehmern erfolge, deren ausdrückliche Zustimmung vorliege; ein Teil der Empfänger sei sich der vorherigen Zustimmung - etwa im Rahmen von Gewinnspielen und Umfragen - allerdings nicht mehr bewusst. Angesichts der Vielzahl der vorliegenden Verbraucherbeschwerden ist diese Erklärung nicht geeignet, das Vorliegen von Einverständniserklärungen glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller kann sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass die Antragsgegnerin ihm lediglich verkürzte Daten zur Verfügung gestellt habe. Ungeachtet der Frage, ob diese Vorgehensweise der Antragsgegnerin aus daten- schutzrechtlichen Gründen tatsächlich geboten war, ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass der Antragsteller überhaupt Anstrengungen unternommen hat, um das Vorliegen von Einverständniserklärungen zu überprüfen. Sollte ihm tatsächlich - wie in der Antragsschrift angegeben - zu einer der verkürzt dargestellten Nummern "eine Vielzahl von eventuell einschlägigen Zustimmungserklärungen" vorliegen, so hätte es ihm z.B. offengestanden, zunächst lediglich diese von ihm ermittelten Nummern zu benennen; die Antragsgegnerin hätte dann prüfen können, ob die Nummer des jeweiligen Beschwerdeführers unter diesen Nummern ist (vgl. zu dieser Vorgehensweise Schreiben der Antragsgegnerin vom 29. November 2004, Verwaltungsvor- gang Bl. 62). Stattdessen hat der Antragsteller jedoch an einer Klärung der Frage, ob Einverständniserklärungen vorliegen, in keiner Weise mitgewirkt. Soweit er da- rauf verweist, dass eine "manuelle Selektierung und Weitergabe der Original- Einverständniserklärungen mit erheblichen Kosten" für ihn verbunden sei (Schreiben vom 2. März 2005, Verwaltungsvorgang Bl. 36), hält die Kammer für eine bloße Schutzbehauptung. Unabhängig davon greift dieser Einwand jedoch auch inhaltlich nicht durch. Denn zum einen erforderte die von der Antragsgegnerin vorgeschlagene Vorgehensweise gerade nicht die Vorlage aller möglicherweise einschlägigen Einverständniserklärungen, sondern lediglich die Angabe der betroffenen Rufnummern. Zum anderen fällt die Frage der Kosten allein in die Organisationssphäre des Antragstellers und entbindet ihn nicht von der Verpflichtung, das Vorliegen von Einverständniserklärungen nachzuweisen.

Diese mangelnde Mitwirkung des Antragstellers geht im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu seinen Lasten. Es bleibt ihm unbenommen, im Rahmen des Widerspruchsverfahrens Einverständniserklärungen vorzulegen, zumal ihm nunmehr im gerichtlichen Verfahren im Zusammenhang mit der Zwangsgeldfestsetzung vom 13. Juni 2005 konkrete Verbraucherbeschwerden mitgeteilt worden sind (vgl. Anlage 10 zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 17. Juni 2005), ohne dass er allerdings darauf bislang reagiert hat.

Der Antragsteller ist im Übrigen aber auch dann nicht schutzlos gestellt, wenn sich tatsächlich einzelne der Verbraucherbeschwerden als grundlos herausstellen sollten, weil insofern Einverständniserklärungen abgegeben worden sind. Denn die Verfügung der Antragsgegnerin gibt dem Antragsteller lediglich auf, Werbung gegen- über solchen Empfängern zu unterlassen, mit denen er nicht in einem dauerhaften Geschäftsverhältnis steht und von denen ihm keine Zustimmung vorliegt. Im Falle weiterer Beschwerden, die zur Festsetzung eines Zwangsgeldes führen können, steht dem Antragsteller daher selbstverständlich das Recht zu, im jeweiligen Einzelfall das Vorliegen einer Einverständniserklärung nachzuweisen, womit auch die Grundlage für eine Zwangsgeldfestsetzung entfiele. Vorsorglich weist die Kammer in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es im Falle weiterer Beschwerden angezeigt sein dürfte, dem Antragsteller Unterlagen in einem größeren Umfang als bisher zur Verfügung zu stellen, damit in jedem Einzelfall zweifelsfrei festgestellt werden kann, ob ein Verstoß gegen die streitgegenständliche Verfügung vorliegt. Eventuellen datenschutzrechtlichen Belangen der Beschwerdeführer dürfte z.B. auch dann Rechnung getragen sein, wenn dem Antragsteller entweder nur die (vollständige) Faxrufnummer oder nur der Name zur Verfügung gestellt wird. Aufgrund dieser Angabe kann dann der Antragsteller den Nachweis des Einverständnisses führen.

Angesichts des festgestellten Verstoßes gegen das UWG kann die Kammer offen lassen, inwiefern auch Verstöße gegen deliktsrechtliche Vorschriften des BGB, hier gegen Rechtsgüter des § 823 BGB (vgl. im Einzelnen Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 17. Juni 2005), vorliegen und ob ein Verstoß gegen diese Vorschriften ebenfalls ein Einschreiten der Antragsgegnerin rechtfertigt.

Auch die weiteren Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG liegen vor. Es handelt sich bei der getroffenen Anordnung um eine Maßnahme im Rahmen der Nummernverwaltung. Einerseits ist Gegenstand des Geschäftsmodells die Werbung für Mehrwertdiensterufnummern; andererseits erfolgt die nach dem UWG unzulässige Kontaktaufnahme zu den Empfängern der Werbung über Rufnummern, nämlich vor allem im Wege der Faxwerbung.

Der Antragsteller kann auch - neben der G. H. Ltd. - als Störer in Anspruch genommen werden.

§ 67 Abs. 1 Satz 1 TKG enthält zunächst keine ausdrückliche Regelung, wer Adressat der dort genannten Anordnungen und Maßnahmen sein kann. Aus dem systematischen Zusammenhang mit den weiteren Regelungen des Absatzes 1 ergibt sich jedoch, dass die Regelungsbefugnis der Antragsgegnerin nicht auf den Inhaber zugeteilter Rufnummern beschränkt ist. So enthält § 67 Abs. 1 Satz 3 TKG die Ermächtigung, die Abschaltung der Nummer gegenüber dem Netzbetreiber anzuordnen; Satz 4 enthält die Befugnis, den Rechnungsersteller aufzufordern, keine Rechnungslegung vorzunehmen. Da es zudem Sinn und Zweck des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG ist, die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften sicherzustellen, müssen Anordnungen und Maßnahmen im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG jedenfalls gegenüber denjenigen Personen zulässig sein, denen der Gesetzesverstoß zur Last fällt.

Demnach konnte die streitgegenständliche Anordnung auch gegenüber dem An- tragsteller persönlich erfolgen, da nicht nur die G. H. Ltd., sondern auch er selbst eine unzulässige Wettbewerbshandlung im Sinne des UWG vorgenommen hat. Denn nach den wettbewerbsrechtlichen Grundsätzen ist eine Eigenhaftung des Repräsentanten einer Gesellschaft gegeben, wenn er persönlich den Haftungstatbe- stand verwirklicht hat, d.h. wenn er entweder selbst die Rechtsverletzung begangen hat oder wenn er die eines anderen gekannt und pflichtwidrig nicht verhindert hat.

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Auflage 2004, § 8 UWG Rn. 2.20 m.w.N. zur zivilrechtlichen Judikatur; vgl. auch LG Berlin, Entscheidung vom 31. Mai 2002 - 16 O 15/02 -, Leitsatz veröffentlicht in Juris (Dok.Nr.: KORE544682002), zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers auf Unterlassung des sogenannten "Telefax-Spamming" durch die Gesellschaft.

So liegt der Fall hier, da der Antragsteller als Geschäftsführer der G. H. Ltd. entweder selbst für die Werbemaßnahmen verantwortlich war oder aber diese zumindest gekannt und pflichtwidrig nicht verhindert hat.

Die Anordnung der Antragsgegnerin ist schließlich ermessensfehlerfrei ergangen. Für den Fall eines Gesetzesverstoßes im Rahmen der Nummernverwaltung eröffnet § 67 Abs. 1 Satz 1 TKG der Antragsgegnerin ein Entschließungs- und Auswahlermessen. Sie hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob und wie sie eingreift; dabei kann sie alle Anordnungen treffen, die zur Durchsetzung der Vorgaben der Nummernverwaltung erforderlich sind.

Begründung zu § 43c TKG, BTDrs. 15/907, S. 10; Schütz, Kommunikationsrecht, 2005, S. 48 Rn. 108.

Von diesem Ermessen hat die Antragsgegnerin in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Sie hat insbesondere zu Recht darauf abgestellt, dass das TKG von seiner Zielsetzung her den Mehrwertdienstemarkt transparenter gestalten und die Rechtsposition der Verbraucher verbessern will.

Bedenken gegen die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bestehen ebenfalls nicht. Weniger einschneidende Anordnungen, insbesondere die Abschaltung von Rufnummern, waren in der Vergangenheit nicht geeignet, den Antragsteller von weiteren Verstößen gegen gesetzliche Vorschriften abzuhalten. Um weitere Verstöße des Antragstellers unter Verwendung anderer Mehrwertdiensterufnummern zu verhindern, war vielmehr auch die - zwangsgeldbewehrte - Untersagung künftiger unzulässiger Werbemaßnahmen geboten.

Soweit dem Antragsteller unter Ziffer 2 der angegriffenen Verfügung auch die Werbung in sonstigen Formen elektronischer Kommunikation wie Telefonanrufen, E-Mails oder SMS untersagt wird, ist diese Anordnung ebenfalls rechtmäßig. Werbung in dieser Form verstieße gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern) bzw. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Werbung unter Verwendung elektronischer Post). Zwar ist nicht ersichtlich, ob es bereits zu einer Werbung für Mehrwertdiensterufnummern auf diesen Wegen gekommen ist. Angesichts des Umstandes, dass Anordnungen der Regulierungsbehörde in der Vergangenheit durch Werbung für neue Rufnummern oder durch Gründung neuer Firmen ins Leere liefen, ist es jedoch gerechtfertigt, vorbeugend auch weitere Formen elektronischer Kommunikation in die Untersagungsverfügung einzubeziehen.

Die Einwände des Antragstellers gegen die Androhung des Zwangsgeldes gehen fehl, da der streitgegenständliche Bescheid ersichtlich nicht lediglich die Androhung eines Unterlassungsgebotes, sondern das Unterlassungsgebot selbst enthält.

2. Unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Hauptsache überwiegt jedoch auch bei einer reinen Interessenabwägung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung. Hierbei ist zum einen zu berücksichtigen, dass der Bescheid dem Antragsteller im Ergebnis lediglich die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften des UWG aufgibt. Nachteile ergeben sich für den Antragsteller daraus lediglich dann, wenn er sich nicht gesetzestreu verhält; ein schutzwürdiges Interesse daran, sich gesetzwidrig zu verhalten, ist jedoch nicht anzuerkennen. Darüber hinaus ergeben sich aus dem vorliegenden Verfahren verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass das praktizierte Geschäftsmodell auch von seinem Gegenstand her auf einer Verheimlichung der beim Faxabruf entstehenden erheblichen Kosten beruhen dürfte und daher nicht schutzwürdig ist. So können die beworbenen Faxabrufe aufgrund der graphischen Gestaltung der Faxe und der damit verbundenen verlängerten Übertragungszeit sehr hohe, für den Verbraucher nicht vorhersehbare Kosten verursachen. Laut Bußgeldbescheid der Beklagten vom 1. März 2005 (Bl. 77 der Gerichtsakte) dauerte in einem Fall der Abruf von 7 Faxseiten mehr als 30 Minuten; hierfür entstanden Kosten in Höhe von 66,98 EUR. Ausweislich einer Verbraucherbeschwerde (Bl. 222 des Verwaltungsvorgangs) wurde für die per Fax erfolgte Abbestellung weiterer Faxe unter der angegebenen 0900-Nummer ein Betrag von 25,85 EUR für eine Verbindungsdauer von 31 Sekunden abgerechnet. Des Weiteren läuft ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Halle (Bl. 85 des Verwaltungsvorgangs) wegen Versendung "völlig wertloser Werbefaxe" und Manipulation der Übertragungszeit der Faxrückabrufe. Dass diese Erkenntnisse haltlos seien, hat der Antragsteller im vorliegenden Verfahren nicht geltend gemacht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertfestset- zung hat die Kammer das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers mit mindestens 50.000,- EUR bewertet und hat diesen Wert im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um die Hälfte reduziert.

VG Köln:
Beschluss v. 29.06.2005
Az: 11 L 765/05