Kammergericht:
Urteil vom 15. September 2006
Aktenzeichen: 25 U 16/05

1. Zur fehlenden Vertretungsbefugnis eines Aufsichtsratsvorsitzenden nach § 39 Abs. 1 GenG bei dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Vorstandsvorsitzenden.

2. Zur einvernehmlichen Aufhebung eines Dienstvertrages eines Vorstandsvorsitzenden ohne Zustimmung der Vertreterversammlung einer Genossenschaft.

3. Zur Behandlung fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse einer Genossenschaft.

4. Zur Problematik, ob ein Rechtsgeschäft, dass ein Aufsichtsratsvorsitzender einer Genossenschaft ohne Bevollmächtigung tätigt, nichtig oder schwebend unwirksam ist.

5. Zur Problematik der Wirksamkeit einer Abfindungsvereinbarung.

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 22. Februar 2005 verkündete Urteil der Zivilkammer 3 des Landgerichts Berlin - Geschäftsnummer: 3 O 208/04 € teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 344.770,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Klägerin 32 % und der Beklagte 68 % zu tragen. Davon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten, die den Streithelfern zu 1) und 2) in beiden Instanzen entstanden sind. Diese hat die Klägerin zu 32 % zu tragen. Im Übrigen haben die Streithelfer zu 1) und 2) ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin ist eine gemeinnützige Wohnungsbaugenossenschaft.

Am 27. Mai 1991 beschloss der Aufsichtsrat der Klägerin, den Beklagten zum hauptamtlichen Vorstandsvorsitzenden zu bestellen.

Am selben Tag schloss der damalige Aufsichtsratsvorsitzende der Klägerin, Dr. S., mit dem Beklagten einen Dienstvertrag, wonach seine Bestellung bis zum 31. Mai 1996 erfolgte. Im Vorspruch hieß es: €Der Aufsichtsrat bestätigt in seiner Sitzung vom 27. Mai 1991 die Bestellung und den Dienstvertrag mit Herrn W. B. mit folgendem Inhalt: ...€.

Es hieß in § 4 Abs. 3 des Vertrages:

€Herr B. erhält eine Abfindung in Höhe von achtzehn Monatsgehältern, wenn der Aufsichtsrat auf seine Tätigkeit, entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen zum Widerruf der Bestellung, verzichtet oder Herr B. seinen Dienstvertrag kündigt.€

Am 2. November 1994 schlossen Dr. S. und der Beklagte eine Ergänzungsvereinbarung. Darin hieß es u.a. (2)Herr B. hat die Möglichkeit, unter Beibehaltung seiner Rechte und insbesondere seiner Ansprüche gemäß § 4 Abs. 3 und 4 des Vertrages vorher mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende des Kalenderjahres zu kündigen. Weiter hieß es (3.1.): €Für den Fall, dass der Aufsichtsrat auf die Tätigkeit von Herrn B., entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen zum Widerruf der Bestellungen, verzichtet, erhält Herr B. mit Beginn des Ablaufes des achtzehnten Monats nach Verzicht auf seine Tätigkeit ein Übergangsgeld in Höhe von 65 Prozent seines letzten Jahresgehaltes in zwölf Teilbeträgen bis zum Beginn der Altersrentenzahlung aus der gesetzlichen Rentenversicherung.€

Am 27. April 1995 beschloss der Aufsichtsrat, den Beklagten für die Zeit vom 1. Juni 1996 bis zum 31. Mai 2001 erneut zum Vorstandsmitglied zu bestellen und den Dienstvertrag entsprechend zu verlängern.

Weitere Änderungsvereinbarungen wurden zwischen Dr. S. und dem Beklagten am 5. Mai 1995, 19. November 1996 und 12. Dezember 1996 geschlossen.

Am 11. Mai 2000 lehnte der Aufsichtsrat eine Beschlussvorlage ab, den Beklagten nach Beendigung seines Anstellungsverhältnisses für weitere fünf Jahre bis zum 31. Mai 2006 zum Vorstandsvorsitzenden zu bestellen.

In einer Sitzung vom 27. Juni 2000 beschloss der Aufsichtsrat, den Beklagten nach Beendigung der laufenden Amtszeit nicht wieder zu bestellen und den Dienstvertrag zu kündigen. Dies wurde dem Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2000 mitgeteilt.

Nach Neuwahl des Aufsichtsrates am 4. Oktober 2000, hob dieser in einer Sitzung vom 30. November 2000 den Beschluss vom 27. Juni 2000 auf und beschloss, den Beklagten für die Zeit vom 1. Juni 2002 bis 30. Mai 2006 als Vorstandsvorsitzenden wieder zu bestellen und den bisherigen Dienstvertrag €einschließlich der dazu vereinbarten Änderungs- und Ergänzungsvereinbarungen€ fortzuführen. Es hieß in dem Beschluss weiter, dass der Aufsichtsratsvorsitzende Herr S. bevollmächtigt werde, die Ergänzungs- und Änderungsvereinbarung zur Fortführung des Dienstvertrages mit Herrn B. abzuschließen.

Der Streithelfer zu 2. und der Beklagte schlossen am 1. Dezember 2000 eine Ergänzungs-/Änderungsvereinbarung zum Dienstvertrag vom 27. Mai 1991, mit der u.a. die Bemessungsgrundlage für die Vergütung des Beklagten auf 270 % der Vergütungsgruppe VI angehoben wurde. Weiter hieß es zur Abfindung (Ziffer 10) zur €Klarstellung von § 4 Abs. 3 des Dienstvertrages vom 27. Mai 1991´€, dass €Herrn B. gemäß dieser Regelung bei Beendigung des Dienstvertrages eine Abfindung in vorgenannter Höhe gezahlt wird (und Ziffer 11) ein Übergangsgeld im Fall der vorzeitigen Beendigung des Dienstvertrages nach Maßgabe der bisherigen Regelung gezahlt wird€. In einer weiteren Vereinbarung vom 9. April 2001 der beiden zuvor genannten Personen hieß es, dass sie sich in der Auslegung von Ziffer 10 der zuletzt genannten Vereinbarung einig seien, €dass die Abfindung in jeglichem Fall der Beendigung oder des Ende des Dienstvertrages, gleich aus welchem Grunde und auch im Falle seines zeitlichen Ablaufs gezahlt wird. Vorsorglich wird dies hiermit ergänzend vereinbart€.

In seiner Sitzung vom 30. Mai 2001 bestätigte der Aufsichtsrat die beiden von seinem Vorsitzenden mit dem Beklagten geschlossenen Ergänzungs- bzw. Änderungsvereinbarungen. Ein Antrag des jetzigen Aufsichtsratsvorsitzenden, den Dienstvertrag mit dem Beklagten einsehen zu können, wurde mehrheitlich abgelehnt.

Am 6. März 2002 trafen der Streithelfer zu 2. als Aufsichtsratsvorsitzender und der Beklagte eine weitere Vereinbarung. Darin hieß es: €Die Erste Wohnungsbaugenossenschaft B. P. eG und Herr €. sind sich in der Auslegung von Ziff. 11 der Ergänzungs-/Änderungsvereinbarung vom 01.12.2000 zum Dienstvertrag vom 27.05.1991 darin einig, dass im Zusammenhang mit Ziff. 11 der Ergänzungsvereinbarung vom 01.12.2000 bei der Regelung zum Übergangsgeld die mit der Ergänzungsvereinbarung vom 02.11.1994 in Ziff. 3.1 eingeführte Wartefrist von 18 Monaten gänzlich entfällt. Demnach wird in jedem Fall der vorzeitigen Beendigung des Dienstvertrages als dem Folgemonat nach Beendigung ein solches Übergangsgeld gezahlt. Vorsorglich wird dies hiermit ergänzend vereinbart.€

Der Aufsichtsrat billigte die Ergänzungsvereinbarung in seiner Sitzung vom 8. Mai 2002.

An dieser Sitzung nahm ein Herr W., Mitarbeiter der Rechtsanwältin N. teil. Zudem waren der Aufsichtsratsvorsitzende und der Beklagte anwesend. In dem entsprechenden Beschluss hieß es, dass durch Frau N. eine juristische Prüfung stattgefunden habe mit dem Ergebnis, dass die abgeschlossene Vereinbarung vom 6.3.2002 der Klarstellung von bereits bestehenden Ansprüchen zum Übergangsgeld diene.

Am 27. Mai 2002 schlossen der Aufsichtsratsvorsitzende der Klägerin und der Beklagte eine Aufhebungsvereinbarung, durch die das Dienstverhältnis zwischen den Parteien zum 31. Dezember 2002 einvernehmlich beendet werde. Die Vereinbarung enthält u.a. folgende Regelungen:

€Die Genossenschaft zahlt dem Vorstandsvorsitzenden die vertraglich vereinbarte Abfindung in Höhe von achtzehn Monatsgehältern. Zwischen den Parteien wird vereinbart, dass der Gesamtbetrag dieser Abfindung am 30.08.2002 zur Zahlung fällig ist. Bei der Zahlung wird entsprechend den Regelungen des Einkommensteuergesetzes verfahren.

Die Genossenschaft zahlt dem Vorstandsvorsitzenden auf Grund der vorzeitigen Beendigung des Dienstvertrages das diesem zustehende Übergangsgeld bis zum Beginn der Altersrentenzahlung aus der gesetzlichen Rentenversicherung entsprechend den bisherigen vertraglichen Regelungen nach nachstehender Berechnung:

Als Basis für diese Berechnung gilt das Jahr 2002 (vierzehn Monatsgehälter). Grundlage Berechnung ist das Junigehalt 2002. Spätere Vergütungserhöhungen bleiben unberücksichtigt. Des Weiteren vereinbaren die Parteien, dass das Übergangsgeld für den gesamten Übergangszeitraum, der sich von Januar 2003 bis zum Beginn der Altersrentenzahlung aus der gesetzlichen Rentenversicherung bemisst, in einem Gesamtbetrag gezahlt wird. Der Betrag ist am 30.8.2002 zur Zahlung fällig€.

Mit Schreiben vom 28. Mai 2002 erklärte der Beklagte, mit Wirkung zum 31. Dezember 2002 sein Amt als Vorstandsvorsitzender der Klägerin niederzulegen. Der Aufsichtsrat der Klägerin stimmte in seiner Sitzung vom 13. Juni 2002 der Aufhebungsvereinbarung zu.

Unter dem 21. August 2002 vereinbarten der neue Aufsichtsratsvorsitzende der Klägerin, der Streithelfer zu 1) und der Beklagte in einer €Umsetzungsvereinbarung€, dass dem Beklagten aus Anlass seines Ausscheidens aus dem Amt ein Betrag von 510,366,25 EUR zu zahlen sei, der sich wie folgt zusammensetzt:

Übergangsgeld315.269,50 EURAbfindung182.520,00 EURKranken- und Pflegeversicherung 12.576,75 EURSumme510.366,25 EURDie Klägerin zahlte diesen Betrag an den Beklagten im August 2002 aus.

Die außerordentlichen Vertreterversammlungen der Klägerin vom 10. Mai und 30. Oktober 2003 ermächtigten den Aufsichtsrat, Schadensersatzansprüche und Rückforderungsansprüche gegen den Beklagten gerichtlich geltend zu machen.

Mit der Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Rückzahlung der an ihn aus Anlass der Beendigung seiner Tätigkeit als Vorstandsvorsitzender geleisteten Zahlung in Anspruch.

Die Klägerin hat behauptet, dass einigen Aufsichtsratsmitgliedern bei den Abstimmungen über den Abschluss des Dienstvertrages sowie über die diversen Änderungen etc. der Inhalt der betreffenden Vereinbarungen nicht bekannt gewesen sei.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Aufhebungsvertrag vom 27. Mai 2002 unwirksam sei, da der Aufsichtsratsvorsitzende nicht zur Vertretung des allein zuständigen Aufsichtsrates berechtigt gewesen sei. Eine nachträgliche Genehmigung sei aus Rechtsgründen nicht möglich. Hinsichtlich der früheren mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen gelte entsprechendes.

Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Klageschrift vom 13. April 2004 (Bd. I Bl. 1 € 29 d.A.) und die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten vom 30. September 2004 (Bd. I Bl. 76 € 92 d.A.), 14. Oktober 2004 (Bd. I Bl. 94 € 96 d.A.), 26. November 2004 (Bd. I Bl. 141 € 147 d.A.), 10. Januar 2005 (Bd. I Bl. 170 € 196 d.A.) und 18. Februar 2005 (Bd. I Bl. 213 € 218 d.A.) nebst entsprechenden Anlagen verwiesen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 510.366,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. September 2002 zu zahlen.

Die Beklagten und die Streithelfer haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Ansicht vertreten, die Verträge seien wirksam.

Der Beklagte hat hilfsweise die Aufrechnung erklärt und die Einrede der Verjährung erhoben. Insoweit wird auf Bd. I Bl. 126 und 135 d.A. verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten wird auf die Schriftsätze seines vormaligen Prozessbevollmächtigten vom 13. Juli 2004 (Bd. I Bl. 43 d.A.) und 22. Juli 2004 (Bd. I Bl. 44 € 55 d.A.) sowie auf die Schriftsätze seiner nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 11. November 2004 (Bd. I Bl. 103 € 135 d.A.), 4. Dezember 2004 (Bd. I Bl. 155 € 161 d.A.) und 14. Januar 2005 (Bd. I Bl. 197 € 205 d.A.) mit entsprechenden Anlagen verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Streithelfer wird auf die Schriftsätze ihrer jeweiligen Prozessbevollmächtigten vom 24. November 2004 (Bd. I Bl. 140 d.A.), 26. November 2004 (Bd. I Bl. 141 d.A.), 1. Dezember 2004 (Bd. I Bl. 151 € 153 d.A.) und 3. Dezember 2004 (Bd. I Bl. 154 d.A.) verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage durch am 22. Februar 2005 verkündetes Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Anspruch auf Rückzahlung der o.g. Beträge nach § 812 Abs. 1 Satz 1 erste Alt. BGB bestehe nicht. Der Dienstvertrag mit den sich anschließenden Änderungen sei wirksam. Der Aufsichtsrat habe die Entscheidungen seines Vorsitzenden nachträglich genehmigt. Die Genehmigung gelte auch für den Aufhebungsvertrag. Insbesondere verlange § 25 1) der Satzung der Klägerin keine Zustimmung der Vertreterversammlung. Die Verträge seien nicht nichtig. Selbst wenn der Geldbetrag, den der Beklagte erhalten habe, sehr hoch gewesen sei, sei keine Vertragskorrektur vorzunehmen. Es liege keine Kollision zwischen dem Beklagten und dem Aufsichtsrat vor. Auch ein Schadensersatzanspruch nach § 34 Abs. 2 GenG scheide aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts (Bd. I Bl. 220 € 230 d.A. = AH 1 € 11 d.A.) verwiesen.

Gegen dieses am 11. März 2005 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 8. April 2005 bei dem Kammergericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt, die nach Verlängerung der Begründungsfrist mit am 13. Juni 2005 eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist.

Die Klägerin erachtet unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die landgerichtliche Entscheidung für unzutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten vom 7. April 2005 (Bd. II Bl. 2 € 3 d.A.), 18. April 2005 (Bd. II Bl. 8 € 9 d.A.), 13. Juni 2005 (Bd. II Bl. 11 € 27 d.A.), 11. November 2005 (Bd. II Bl. 91 € 92 d.A.), 1. März 2006 (Bd. II Bl. 107 d.A.), 8. März 2006 (Bd. II Bl. 109 € 141 d.A.), 9. März 2006 (Bd. II Bl. 142 € 143 d.A.), 29. März 2006 (Bd. II Bl. 178 € 187 d.A.), 13. Juni 2006 (Bd. II Bl. 230 € 242 d.A.) und 24. Juli 2006 (Bd. III Bl. 52 € 53 d.A.) mit entsprechenden Anlagen verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 11. März 2005 dahingehend abzuändern, dass der Beklagte verurteilt wird, an sie 510.366,25 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. September 2002 zu zahlen.

Der Beklagte und die Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten und die Streithelfer erachten die angefochtene Entscheidung für zutreffend.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten vom 15. April 2005 (Bd. II Bl. 7 d.A.), 30. September 2005 (Bd. II Bl. 64 € 88 d.A.), 24. November 2005 (Bd. II Bl. 100 € 102 d.A.), 20. März 2006 (Bd. II Bl. 150 € 175 d.A.), 3. Mai 2006 (Bd. II Bl. 215 € 226 d.A.), 16. Juni 2006 (Bd. II Bl. 249 € 252 d.A.) und 13. Juli 2006 (Bd. II Bl. 32 € 39 d.A.) mit entsprechenden Anlagen verwiesen.

Wegen des Vorbringens der Streithelfer wird auf die Schriftsätze ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29. September 2005 (Bd. II Bl. 36 € 38 d.A.) und 17. Oktober 2005 (Bd. II Bl. 90 d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 517, 519, 520 ZPO), mithin zulässig. Sie hat in der Sache teilweise Erfolg.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von insgesamt 344.770,75 EUR zu.

Der Geltendmachung der Ansprüche steht zunächst nicht entgegen, dass dem Vorstand für die Geschäftsjahre vor 2002 Entlastung erteilt worden war (vgl. BGH NJW 1959, 192; NJW 1969, 131). Maßgeblich ist hier, dass die Sonderprüfung 2003 gerade der Prüfung der Ordnungsgemäßheit der Geschäftsführung diente (§ 53 Abs. 1 GenG).

A. Übergangsgeld

Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Übergangsgeldes in Höhe von 315.269,50 EUR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 erste Alt. BGB zu. Denn diese Zahlung ist entgegen der Auffassung des Landgerichts ohne Rechtsgrund erfolgt.

56I. Der Aufhebungsvertrag vom 27. Mai 2002 kommt als Rechtsgrund nicht in Betracht.

57Die Klägerin wurde bei Abschluss des Vertrages (bereits) nicht wirksam vertreten. Nach § 39 Abs. 1 GenG wird eine Genossenschaft durch den Aufsichtsrat vertreten. Die ausschließliche Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber den Vorstandsmitgliedern besteht in allen außergerichtlichen und gerichtlichen Angelegenheiten.

Die Regelung beruht auf der Erwägung, dass die abstrakte Gefahr einer Befangenheit bestehen könnte, wenn Vorstandsmitglieder sich als Vertreter der Genossenschaft gegenüber anderen Vorstandsmitgliedern betätigen (vgl. Müller, GenG, 1996, § 39 Rn. 1 m.w.N.). Daher verfolgt die Bestimmung den Regelungszweck, Interessenkollisionen vorzubeugen und eine unbefangene Vertretung der Genossenschaft sicherzustellen (vgl. BGH BB 1995, 1868).

Die Vertretungsbefugnis muss vom Aufsichtsrat als Organ ausgeübt werden (BGHZ 41, 285). Sie darf nicht auf einzelne Mitglieder übertragen werden.

Soweit sich der Beklagte auf § 31 Abs. 7 der Satzung der Klägerin stützt, verfängt dies nicht. Denn nach dieser Vorschrift kann der Aufsichtsratsvorsitzende Beschlüsse des Aufsichtsrats ausführen. Eine Änderung der grundsätzlichen Zuständigkeitsregelungen ist damit nicht verbunden. Die Zuständigkeitsregelung kann auch nicht durch einen Beschluss zur Änderung der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates durchbrochen werden (vgl. Anlage B 1).

61Nach Vorstehendem kann die Willensbildung nicht auf den Aufsichtsratsvorsitzenden oder ein anderes Aufsichtsratsmitglied delegiert werden (vgl. BGHZ 79, 38 ff.; s. aber anders beim Anstellungsvertrag bei einer AktG: BGHZ 41, 282 ff.). Lediglich zur Durchführung eines vom Aufsichtsrat beschlossenen Vertretungsgeschäftes kann ein Aufsichtsratsvorsitzender oder ein anderes Mitglied ermächtigt werden (HansOLG WM 1986, 972, 974; OLG Stuttgart BB 1992, 1669; Beuthien, GenG, 2004, § 39 Rn. 2; Müller, a.a.O., § 39 Rn. 8 a; Semler, in: MünchKomm AktG, 2004, § 112 Rn. 56 ff.; Hüffer, AktG Komm., 2004, § 112 Rn. 5).

62In einem solchen Fall muss aber der Aufsichtsrat vor einem etwaigen Handeln seines Aufsichtsratsvorsitzenden einen entsprechenden Beschluss gefasst haben, wonach dieser entsprechend ermächtigt wird. Ein solcher Beschluss liegt hier nicht vor. Der Beklagte kann sich insbesondere nicht auf den Beschluss des Aufsichtsrates vom 30. November 2002 stützen, weil danach der Vorsitzende nur bevollmächtigt wurde, einen Vertrag zur Fortführung, nicht zur Beendigung des Dienstvertrages (Aufhebung) abzuschließen.

Der Vertrag ist durch den Aufsichtsrat auch nicht nachträglich durch die Beschlussfassung vom 13. Juni 2002 genehmigt worden.

Ob ein Rechtsgeschäft, das von einem Vorsitzenden ohne Vertretungsmacht abgeschlossen wird, genehmigt werden kann, ist umstritten. So wird vertreten, dass das Geschäft abschließend nichtig und auch nicht durch einen nachträglichen Aufsichtsratsbeschluss genehmigungsfähig sei (OLG Stuttgart AG 1993, 85; HansOLG WM 1986, 972; vgl. Semler, in: MünchKomm AktG 2004, § 112 Fn. 150). Nach anderer Ansicht kann der Aufsichtsrat hingegen durch nachträgliche Beschlussfassung den nur schwebend unwirksamen Vertrag, den der Aufsichtsratsvorsitzende geschlossen hat (OLG Celle AG 2003, 433; OLG Karlsruhe WM 1996, 161 ff.; vgl. BGHZ 41, 282 € s.S. 290 €leichte Tendenz€), genehmigen.

Es kann hier dahinstehen, welcher Ansicht zu folgen ist, denn der Beschluss des Aufsichtsrats ist bereits formell rechtwidrig.

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bedurfte der Vertrag, da er der Aufhebung des zwischen den Parteien bestehenden Dienstverhältnisses zum Gegenstand hatte, insgesamt der Genehmigung der Mitglieder € oder Vertretersammlung (vgl. BGH NJW 1984, 2689; s. auch BGHZ 79, 38; s. auch OLG Hamm NZG 1994, 284; NZG 1998, 558, 559; s. auch § 32 Abs. 4, 29 Abs. 2 der Satzung der Klägerin, Schreiben der Rechtsanwälte H., Anlage K 12, Seite 3 unten).

Das Oberlandesgericht Oldenburg (DB 1992, 1179 m. Anm. Carspecken; BB 1994, 139 m. Anm. Becker) hat allerdings die Ansicht vertreten, dass bei einer einvernehmlichen Aufhebung eines Dienstvertrages im Gegensatz zu einer fristlosen Kündigung die Zustimmung der Vertreterversammlung (vgl. § 40 GenG) nicht erforderlich sei (s. auch Thür.OLG, ZIP 2003, 1039 ff.). Der Senat schließt sich den Ausführungen in den dortigen Entscheidungen an, wonach berücksichtigt werden muss, dass die gesetzliche Regelung, dass eine fristlose Kündigung von einer Generalversammlung beschlossen werden müsse, nicht zuletzt dem Schutz des Vorstandsmitgliedes dient, das einem solchen Eingriff in seine Rechte nicht ohne Willensbildung der Genossenschaft auf breiter Basis ausgesetzt werden soll. Sofern € wie hier € der Vorstandsvorsitzende auf diesen Schutz verzichtet, erscheint zunächst kein Grund ersichtlich, noch eine Zustimmung einer Generalversammlung einzuholen. Es darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass auch die rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen der Genossenschaft gewahrt bleiben müssen. Dies war hier € im Gegensatz zu der vom Oberlandesgericht Oldenburg zu bewertenden Sachlage - nicht der Fall, denn in die Rechte der Generalversammlung wurde im Hinblick auf Ziffer 6. und 8 der Vereinbarung eingegriffen. Es handelte sich um eine vorweggenommene Entlastung des Vorstandsvorsitzenden, die nur durch die Vertreterversammlung der Klägerin hätte erklärt werden können (§ 25 Abs. 1 j ihrer Satzung). Nach Ansicht des Senats kann die Vereinbarung auch nicht in einen genehmigungsbedürftigen und einen nicht genehmigungsbedürftigen Teil €aufgespalten€ werden. Denn dadurch würde die klare Zuständigkeitszuweisung umgangen.

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Genehmigung auch aus anderen Gründen nicht wirksam war, sie ging gleichsam €ins Leere€. Ein Vertrag ist nämlich zwischen dem Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Beklagten nicht zustande gekommen.

Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien sollte nach dem Zweck der Vereinbarung (§§ 133, 157 BGB) beendet und abschließend geregelt werden. Eine solche Klärung konnte aber nicht erfolgen, weil dem Vertrag die essentialiae negotii fehlen, nämlich die an den Beklagten zu zahlenden Summen. Welche Belastungen konkret auf die Klägerin zukamen, ist aber nicht geregelt.

Es verfängt nach Ansicht des Senats nicht, dass sich die Höhe der auf die Klägerin zukommenden Zahlungen allerdings aus der € Umsetzungsvereinbarung€ vom 21. August 2002, geschlossen zwischen dem damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Beklagten entnehmen lässt. Diese Vereinbarung ist nicht wirksam, weil dem Aufsichtsratsvorsitzenden in der Sitzung vom 13. Juni 2002 weder eine Vertretungsmacht erteilt wurde, noch eine nachträgliche Genehmigung zumindest des Aufsichtsrats vorliegt.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass es auf die Frage, ob die Vereinbarung vom 27. Mai 2002 sittenwidrig war, nicht ankommt.

II. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, auf Grund einer Vereinbarung, die vor dem 27. Mai 2002 geschlossen wurde, einen Anspruch auf Zahlung eines Übergangsgeldes gehabt zu haben.

1. Der Beklagte kann sich nicht auf die Vereinbarung vom 1. Dezember 2000 stützen. Denn nach den dort maßgeblichen Regelungen lagen die Voraussetzungen für die Zahlungen des Übergangsgeldes nicht vor.

Im Einzelnen:

a. Der Aufsichtsrat hat in seiner Sitzung vom 30. November 2000 beschlossen, dass der Dienstvertrag vom 27. Mai 1991 einschließlich der Änderungs- und Ergänzungsvereinbarungen fortgeführt werde.

Entgegen der Ansicht der Klägerin war dieser Aufsichtsratsbeschluss wirksam.

77Ein fehlerhafter Beschluss liegt nur vor, wenn das Verfahren der Beschlussfassung nicht den gesetzlichen Bestimmungen entspricht, oder der Beschluss inhaltlich gegen gesetzliche oder statuarische Bestimmungen verstößt. Die Behandlung fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse ist gesetzlich nicht geregelt. Es ist insoweit auf die allgemeinen Regeln des Vereinsrechts über die Fehlerhaftigkeit von körperschaftlichen Rechtsgeschäften zurückzugreifen (vgl. Müller, a.a.O., § 36 Rn. 110). Fehlerhafte Beschlüsse sind unwirksam, soweit nicht ausnahmsweise der Gesetzesverstoß nach Sinn und Wesen eines Aufsichtsratsbeschlusses ohne Folgen auf die Wirksamkeit des Beschlusses bleiben muss (vgl. BGHZ 122, 342 ff. (351); Müller, ebd. m.w.N.). Der vereinzelt in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht, wonach die Regelungen der §§ 241 ff. AktG auf Aufsichtsratsbeschlüsse entsprechend anwendbar seien, und damit bei einer Fehlerhaftigkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit zu differenzieren sei, folgt der Senat nicht. Diese Regelungen, die für fehlerhafte Beschlüsse der Hauptversammlung aufgestellt sind, entsprechen nicht dem Wesen des Aufsichtsratsbeschlusses (eingehend BGHZ 122, 349 ff.). Dem Aufsichtsrat kommt die Aufgabe zu, ausschließlich im Interesse der Genossenschaft funktionale Abläufe zu gestalten. Die Vertreterversammlung ist ein Organ, dessen Mitglieder auch mitgliedschaftsbezogene Eigeninteressen zur Geltung zu bringen. Aus diesem Grund kann der rechtliche Bestand des im Beschluss gestalteten Organwillens nicht in die durch eine Anfechtung ausgeübte Disposition des einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes gelegt werden (Müller, a.a.O., § 36 Rn. 110).

Daraus folgt, dass Aufsichtsratsbeschlüsse, die in verfahrensmäßiger oder inhaltlicher Beziehung gegen zwingendes Gesetzes- oder Satzungsrecht verstoßen, im Grundsatz nichtig und nicht nur anfechtbar sind (BGHZ 122, 342 ff. (351). Derartige Verstöße sind hier weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Die Klägerin beruft sich aber darauf, dass den Aufsichtsratsmitgliedern der Text des Dienstvertrages aus dem Jahre 1991 und der späteren Änderungen nicht bekannt gewesen sei. Selbst wenn dieser bestrittene Vortrag zutreffen sollte (vgl. dazu aber die Ausführungen im Protokoll der Aufsichtsratssitzung vom 27. Juli 2000, wonach die Aufsichtsratmitglieder in der Sitzung vom 11. Mai 2000 die wesentlichen Inhalte des Vertrages zur Kenntnis nehmen konnten, ein genauer Inhalt aber nicht bekannt sei, Anlage K 47 zu TOP 5 und Anlage K 14 € weitgehende Personenidentität jedenfalls bei diesen Sitzungen -), kann die Klägerin daraus keine Rechte mehr herleiten.

Der Bundesgerichtshof hat in der vorgenannten Entscheidung (BGHZ 122, a.a.O.) ausgeführt, dass dem vorhandenen Bedürfnis, die Nichtigkeitsfolge im Interesse einer verstärkten Berücksichtigung des Gesichtspunkts der Rechtssicherheit zurückzudrängen, mit anderen, flexibleren, den besonderen Verhältnissen des Aufsichtsrats besser angepassten Mitteln Rechnung getragen werden müsse. Der Senat schließt sich der Ansicht des Bundesgerichtshofs an, wonach jedenfalls Einwendungen, die sich auf verzichtbare, lediglich der Sicherung der Teilhaberechte des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds dienende (Verfahrens-) Vorschriften gründen, regelmäßig mit aller unter den jeweils gegebenen Verhältnissen zumutbaren Beschleunigung geltend zu machen sind, um der Genossenschaft die mit dem andernfalls entstehenden Schwebezustand verbundene Rechtsunsicherheit zu ersparen (BGHZ 122, 342 ff., (351/352).

Dass den Aufsichtsratsmitgliedern in der Sitzung am 30. November 2000 Informationen vorenthalten worden wären, ist nicht ersichtlich. Unterstellt, den Aufsichtsratsmitgliedern war der Inhalt der Vereinbarungen nicht bekannt, hätten die Aufsichtsratsmitglieder ggf. gegen § 41 GenG verstoßen. Sie hätten allerdings andererseits auf ihre Informationsrechte verzichtet. Darauf können sich weder die Aufsichtsratsmitglieder noch die Klägerin angesichts des Zeitraums, der bis zur Klagerhebung vergangen ist, nicht mehr berufen, so dass von der Wirksamkeit der Beschlussfassung vom 30. November 2000 auszugehen ist.

b. Der Aufsichtsrat hat den Vorsitzenden in der vorgenannten Sitzung bevollmächtigt, eine €Ergänzungs- und Änderungsvereinbarung€ zur Fortführung des Dienstvertrages mit dem Beklagten abzuschließen.

Hinsichtlich des Übergangsgeldes war die frühere Vereinbarung vom 2. November 1994 maßgebend. Danach sollte der Beklagte für den Fall, dass der Aufsichtsrat auf die Tätigkeit des Beklagten entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen zum Widerruf der Bestellung verzichtet, ein Übergangsgeld in Höhe von 65 % seines letzten Jahresgehaltes erhalten € und zwar mit Beginn des Ablaufs des achtzehnten Monats nach diesem Verzicht. In der Vereinbarung vom 1. Dezember 2000 hieß es dann, dass ein Übergangsgeld im Fall der vorzeitigen Beendigung des Dienstvertrages nach Maßgabe der bisherigen Regelung gezahlt wird.

Es kann dahinstehen, ob von einer wirksamen Bevollmächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden auszugehen ist. Entscheidend ist, dass nach der Vereinbarung die Anspruchsvoraussetzungen nicht gegeben waren.

Der Terminus der €vorzeitigen Beendigung€ in der Vereinbarung vom 30. November 2000 ist auslegungsbedürftig und €fähig. Der Senat vertritt die Auffassung, dass sich aus dem Bezugspunkt €nach Maßgabe der bisherigen Regelung€ ergibt, dass diese in Gänze herangezogen werden soll: zum einen hinsichtlich der Voraussetzungen der Gewährung des Übergangsgeldes und bezüglich der Höhe.

Das Übergangsgeld war demnach nur zu zahlen, wenn der Aufsichtsrat (die Klägerin) einseitig auf die Tätigkeit des Beklagten verzichtete, nicht aber, wenn € wie hier € eine Kündigung des Beklagten (oder u.U. eine einvernehmliche Beendigung des Dienstvertrages) erfolgte.

2. Rechtsgrund für die Zahlung des Übergangsgeldes ist auch nicht die Vereinbarung zwischen dem Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Beklagten vom 6. März 2002.

Von der Bevollmächtigung des Aufsichtsrates mit Beschluss vom 30. November 2000 war diese Vereinbarung nicht umfasst. In ihr hieß es nämlich, dass das Übergangsgeld in jedem Fall der vorzeitigen Beendigung des Dienstvertrages ohne Einhaltung einer Wartefrist von 18 Monaten gezahlt werde. Die Vereinbarung ging damit in zwei Punkten über das hinaus, was nach dem Aufsichtsratsbeschluss vom 30. November 2000 aus den bisherigen Regelungen übernommen werden sollte. Zum einen sollte ein Übergangsgeld in jeglichem Fall der Beendigung der Tätigkeit des Beklagten geleistet werden und nicht nur bei einer Beendigung durch die Klägerin. Zum anderen sollte die Wartezeit entfallen.

Die Vereinbarung ist nicht durch den Beschluss des Aufsichtsrates vom 8. Mai 2002 genehmigt worden.

Dabei hat der Senat allerdings € im Gegensatz zu einer Aufhebungsvereinbarung € keine Bedenken, die generelle Zuständigkeit des Aufsichtsrats (und nicht der Vertreterversammlung) hinsichtlich einer Änderungsvereinbarung zu bejahen.

91Es ist aber bereits ausgeführt worden, dass die Frage, ob ein Rechtsgeschäft, das ein Vorsitzender - wie hier - ohne Bevollmächtigung tätigt, nichtig oder schwebend unwirksam ist, umstritten ist.

92Soweit vertreten wird, dass das vom Aufsichtsratsvorsitzenden geschlossene Geschäft (abschließend) nichtig sei, spricht für diese Ansicht, dass durch die klaren Vertretungsregelungen im Genossenschaftsrecht gewährleistet werden soll, dass der Aufsichtsrat unbefangen seine Entscheidungen treffen kann. Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass es sich nach Ansicht des Senats bei den Zuständigkeitsregelungen im Genossenschaftsrecht nicht um Verbotsgesetze handelt, so dass ein Verstoß gegen sie nicht zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach § 134 BGB führt. Hinzukommt, dass auch Praktikabilitätsgründe für die zweite Ansicht sprechen. Selbst wenn man eine Genehmigung nach § 177 BGB entsprechend nicht für zulässig erachtet, muss berücksichtigt werden, dass ein Aufsichtsrat als Kollegium jederzeit einen inhaltlich gleichen Beschluss fassen kann. Diesem zuletzt genannten Argument neigt der Senat zwar zu. Im Ergebnis kann allerdings dahinstehen, welcher Ansicht er sich anschlösse.

Denn hier ist keine wirksame Genehmigung erteilt worden. Hier liegt zwar eine formal wirksame (- jedenfalls aus den o.g. Gründen nicht anfechtbare -) Beschlussfassung vor.

Die Genehmigung durch den Aufsichtsrat deckt aber inhaltlich das Vertretergeschäft nicht ab (vgl. Leptien, in Soergel, BGB, 13. Aufl., § 177 BGB Rn. 23; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 784).

Diesem Kriterium kommt im Genossenschaftsrecht angesichts der klaren Vertretungsregelungen und des Ausnahmecharakters der alleinigen Vertretung der Genossenschaft durch den Aufsichtsratsvorsitzenden eine besondere Bedeutung zu.

Die Mitglieder des Aufsichtsrates mussten ausweislich des Protokolls zum Beschluss Nr. 5/05/2002 davon ausgehen, dass eine juristische Prüfung der Vereinbarung stattgefunden hatte und es sich bei der Vereinbarung vom 6. März 2002 um eine Klarstellung von bereits bestehenden Ansprüchen zum Übergangsgeld handelte. Dies war aus den bereits dargelegten Gründen nicht zutreffend.

Durch die Vereinbarung zwischen dem Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Beklagten sollte der Anspruch auf das Übergangsgeld nach geänderten Voraussetzungen bestehen, während der Aufsichtsrat davon ausging, dass es sich lediglich um eine Klarstellung von bereits bestehenden Ansprüchen handelte. Der Aufsichtsrat hat folglich nur eine Vereinbarung genehmigt, die eine Klarstellung beinhalten sollte, nicht aber eine Änderung zu Gunsten des Beklagten. Eine Genehmigung der Vereinbarung über eine Änderung der Regelungen zum Übergangsgeld ist damit nicht erteilt worden, so dass der Vertrag vom 6. März 2002 nicht zustande gekommen ist. Soweit der Beklagte darauf abstellt, dass die exakte Kenntnis der Rechtslage für die Wirksamkeit der Genehmigung spricht, verfängt dies nicht. Denn hier ist nicht die Rechtskenntnis maßgeblich, sondern entscheidend ist, ob der Aufsichtsrat eine Klarstellung oder eine Änderung genehmigt hat, die wirtschaftliche Folgen für die Genossenschaft hatte (vgl. insoweit Vortrag des Beklagten Schriftsatz vom 11. November 2004 S. 15/16 = Bl. 117/118 d.A.). Dies war aus den bereits dargelegten Gründen nicht der Fall.

Der Beklagte kann sich angesichts des vorliegenden, aber die maßgebliche Vereinbarung nicht genehmigenden Beschlusses auch nicht auf Grundsätze eines faktischen Dienstverhältnisses berufen (vgl. BGHZ 41, 282 ff.). Dabei kann unerörtert bleiben, ob diese Grundsätze auf das Übergangsgeld überhaupt Anwendung finden könnten.

III. Auf die Problematik der Wartezeit und der Höhe des Übergangsgeldes kommt es nach Vorstehendem nicht an.

Gleiches gilt hinsichtlich der Frage, ob die Klägerin etwaigen Ansprüchen des Beklagten den Einwand von Treu und Glauben (€kollusives Verhalten€) entgegenhalten könnte.

Ebenso hat der Senat nicht darüber zu befinden, ob der Klägerin im Hinblick auf die Vereinbarungen zum Übergangsgeld Schadensersatzansprüche zustehen könnten.

IV. Der Rückforderungsanspruch ist nicht verjährt, da die Regelung des § 34 Abs. 5 GenG nicht einschlägig ist.

B. Kranken- und Pflegeversicherung

Da die Aufwendungen für die Kranken- und Pflegeversicherung nur bei der Zahlung des Übergangsgeldes zu erstatten waren, sind auch diese Beträge ohne Rechtsgrund geleistet worden. Der Klägerin steht damit ein Anspruch auf Zahlung weiterer 12.576,75 EUR zu.

C. Abfindung

Der Klägerin steht hinsichtlich der Abfindung nur ein Anspruch auf Rückforderung von 16.924,50 EUR zu.

107Die Abfindung ist dem Grunde nach zu Recht geleistet worden.

I. Ein Anspruch auf Rückzahlung ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1 erste Alt. BGB. Denn der Beklagte hat den von der Klägerin aus Anlass seines Ausscheidens als Vorstandsvorsitzender gezahlten Betrag nicht ohne Rechtsgrund erhalten.

1. Er kann sich allerdings aus den bereits zuvor genannten Gründen nicht auf die Vereinbarung vom 27. Mai 2002 stützen.

1102. Rechtsgrund für die Leistung ist der zwischen den Parteien bestehende Dienstvertrag vom 1. Dezember 2000.

a. Es kann dahinstehen, ob bereits vor der Wiederbestellung des Beklagten zum Vorstandsvorsitzenden ein Dienstvertrag (am 27. Mai 1991) geschlossen worden war.

112Maßgeblich ist, dass auf Grund des Beschlusses des Aufsichtsrates vom 30. November 2000 ein Dienstvertrag geschlossen wurde. Auf die entsprechenden Erörterungen unter A II. insbesondere zur Wirksamkeit des Beschlusses (auch bei möglicher Unkenntnis einzelner Aufsichtsratsmitglieder hinsichtlich des Vertrages oder einer etwaigen Vorbereitung der Sitzung mittels der von der Klägerin behaupteten €Instruktion€ einiger Aufsichtsratsmitglieder, vgl. Bd. II Bl. 119 d.A.) wird verwiesen.

113b. Die Vereinbarung zwischen dem Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Beklagten vom 1. Dezember 2000 war hinsichtlich der Abfindung wirksam. Der Aufsichtsratsvorsitzende war diesbezüglich vom Aufsichtsrat bevollmächtigt. Die Vereinbarung vom 1. Dezember 2000 hielt sich (insoweit) im Rahmen des zuvor vereinbarten.

Nach der ursprünglichen Vereinbarung vom 27. Mai 1991 sollte der Beklagte eine Abfindung erhalten, wenn der Aufsichtsrat auf seine Tätigkeit entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen zum Widerruf der Bestellung, verzichte oder der Beklagte seinen Dienstvertrag kündigt. Am 1. Dezember 2000 hieß es, € dass zur Klarstellung präzisiert werde, dass Herrn B. gemäß dieser Regelung bei Beendigung des Dienstvertrages eine Abfindung gezahlt werde.

Der Begriff €Beendigung€ ist auslegungsbedürftig und €fähig. Nach Ansicht des Senats erfasst er unter Berücksichtigung des Bezugspunktes €gemäß dieser Regelung€ die Fälle des Verzichts des Aufsichtsrates auf die Tätigkeit des Beklagten nach den Bestimmungen zum Widerruf der Bestellung und die Kündigung des Dienstvertrages durch den Beklagten (so auch S. 82 im Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. Oktober 2005 € (536) 3 Wi Js 931/03 KLs (1/05) -). Gemeint ist also, dass ein Grund für den Widerruf der Bestellung vorliegen muss oder eine Kündigung des Beklagten (§ 621 ff. BGB) erfolgt. Dies wird bestätigt durch Ziffer 2 der Vereinbarung vom 2. November 1994 (vgl. KG - Urteil vom 9. November 2005 - 26 U 49/05).

Soweit die Klägerin die Ansicht vertritt, dass die Regelungen zur Abfindung gemäß § 134 BGB nichtig seien, weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, folgt der Senat dem nicht. Denn die Möglichkeiten einer ordentlichen Kündigung (§§ 621, 624 BGB a.F.) sind durch die getroffenen Vereinbarungen nicht eingeschränkt worden.

Zudem kann die Klägerin eine Unwirksamkeit der Regelung zur Abfindung nicht daraus ableiten, dass diese auch im Fall der Kündigung des Dienstverhältnisses des Beklagten zu zahlen war.

Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Vereinbarung gegen § 138 BGB verstoßen könnte, liegen nicht vor. Ein Verstoß gegen § 138 Abs. 2 BGB ist nicht gegeben, weil kein Hinweis darauf vorliegt, dass die Vereinbarung unter Ausbeutung der Unerfahrenheit o.ä. zustande gekommen sein könnte. Ein Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB kann sich aus dem Inhalt oder dem Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts ergeben.

Es ist nicht ersichtlich, dass die Vereinbarung zur Abfindung ihrem Inhalt nach mit grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung unvereinbar wäre. Eine Abfindung stellt in erster Linie eine Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes dar (vgl. LAG Brandenburg NZA-RR 1998, 248). Sie kann aber auch eine Überleitungs- und Vorsorgefunktion haben, wenn sie etwaige Nachteile ausgleichen soll, die mit dem Verlust des Arbeitsplatzes in Zukunft verbunden sind (Bengelsdorf, in: Moll (Hrsg.), Münchner Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, § 46 Rn. 150 m.w.N.). Dass die Abfindung diesem Zweck dienen sollte, kann hier zumindest aus dem allgemein bekannten Umstand abgeleitet werden, dass der Beklagte, der am 20. Mai 1941 geboren ist, altersbedingt erhebliche Schwierigkeiten haben würde, eine adäquate andere Tätigkeit zu finden.

Selbst wenn € wie die Klägerin ausführt € davon auszugehen ist, dass die Vereinbarung einer Abfindung auch bei einer Kündigung des Dienstverpflichteten unüblich sei, kann daraus nicht geschlossen werden, dass dies mit der Rechts- oder Sittenordnung nicht zu vereinbaren wäre.

Zutreffend ist zwar, dass bei Arbeitsverhältnissen ggf. eine Abfindung im Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber zu zahlen ist (vgl. § 9 KSchG).

Es ist aber keineswegs ausgeschlossen, dass auch bei einer Aufhebung auf Initiative des Dienstverpflichteten eine Abfindung geleistet wird (vgl. Wilhelm/Lindemann, Unternehmenshandbuch Arbeitsrecht, 4.195). Vorliegend ist insoweit keine Vergleichbarkeit mit der Sachlage gegeben, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 21. Dezember 2005 € 3 StR 470/04 € Mannesmann (AG 2006, 100 ff.) zu bewerten hatte. Denn dort waren sog. Sonderzahlungen gewährt worden, die ausschließlich €belohnenden€ Charakter hatten. Diesem Zweck entspricht die Gewährung einer Abfindung nicht. Der weitere Unterschied zu dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall liegt allerdings darin, dass die Zahlungen nicht € wie hier € bereits im Dienstvertrag, sondern erst nachträglich vereinbart worden waren.

Auf die Frage, ob die Vereinbarung nach ihrem Gesamtcharakter sittenwidrig sein könnte, käme es nur an, wenn dem Beklagten neben der Abfindung auch das Übergangsgeld zugestanden hätte. Da letzteres aber nicht der Fall ist, kommt es auf diese Problematik nicht an.

Lediglich ergänzend ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass der Rückforderung der Abfindung auch der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenstehen dürfte. Dem Beklagten stand ein aufschiebend bedingter Anspruch auf die Zahlung einer Abfindung bereits nach dem Vertrag vom 27. Mai 1991 zu. Diese Regelung wurde unbeanstandet von der Klägerin über mehrere Jahre €hingenommen€. Soweit diese Problematik entscheidungserheblich wäre, neigte der Senat der Auffassung zu, dass einer Rückforderung die Widersprüchlichkeit früheren Verhaltens (€venire contra factum proprium€) entgegenstünde.

Da die Vereinbarung vom 1. Dezember 2000 keine inhaltliche Änderung der bisherigen Regelungen enthielt, kann zudem dahinstehen, ob der Beklagte eine Aufklärungspflichtverletzung begangen hat (vgl. Berufungsbegründung S. 11 = Bd. II Bl. 21 d.A.).

Ergänzend sei erwähnt, dass die Vereinbarung vom 9. April 2001 zwischen dem Aufsichtsrats-vorsitzendem und dem Beklagten allerdings eine Erweiterung der bisherigen Regelungen enthielt. Denn darin heißt es, dass die Abfindung in jeglichem Fall der Beendigung gezahlt wird, gleich aus welchem Grunde und auch im Fall des zeitlichen Ablaufs. Es wurde also auf das Vorliegen von Kündigungsgründen/-fristen o.ä. verzichtet. Die Abfindung war in jedem Fall der Beendigung des Dienstvertrages zu zahlen (vgl. insoweit Schreiben der Rechtsanwälte F. u.a. vom 15. März 2001, Anlage B 12).

Auf die Frage, ob diese Vereinbarung unwirksam ist (vgl. Berufungsbegründungsschrift S. 8 = Bd. II Bl. 18 d.A.), kommt es ebenso wenig an wie darauf, ob eine wirksame Genehmigung vorliegt. Denn der Beklagte hatte jedenfalls nach der Vereinbarung vom 1. Dezember 2000 einen Anspruch auf Zahlung der Abfindung dem Grunde nach. Dem steht nicht entgegen, dass eine einvernehmliche Aufhebung erfolgen sollte.

c. Der Beklagte konnte das Dienstverhältnis nach Ziffer 2 des Vertrages vom November 1994 kündigen.

Er hat in der Sitzung des Aufsichtsrates vom 13. Juni 2002 erklärt, sein Amt aus gesundheitlichen Gründen niederzulegen. Diese Erklärung war ungeachtet der Frage der Aufhebungsvereinbarung jedenfalls als ordentliche (fristgemäße) Kündigung auszulegen, die von der Klägerin akzeptiert wurde.

d. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass die Höhe der Abfindung unzutreffend sei, ist dieser Einwand allerdings berechtigt. Es ergibt sich ein Überzahl-Betrag in Höhe von 16.924,50 EUR.

Wie dargelegt, hat der Aufsichtsrat in der Sitzung vom 30. November 2000 beschlossen, dass der Vorsitzende bevollmächtigt werde, die Ergänzungs- und Änderungsvereinbarung zur Fortführung des Dienstvertrages abzuschließen. Die Abfindung ermittelte sich anhand der monatlichen Bruttovergütung des Beklagten. Maßgeblich war ausweislich der Änderungsvereinbarung vom 19. November 1996 eine monatliche Vergütung in Höhe von 245 % der tariflichen Vergütung des Vergütungstarifvertrages für die Beschäftigten in der Wohnungswirtschaft (Gruppe VI ab zehntem Berufsjahr).

In der Vereinbarung vom 1. Dezember 2000 war nunmehr eine Berechnungsgrundlage von 270 % angegeben. Diese Klausel der Vereinbarung ist nicht wirksam, weil der Aufsichtsratvorsitzende nicht bevollmächtigt war, eine Vereinbarung, die von den bisherigen Regelungen abwich, zu treffen.

Der Aufsichtsrat hat allerdings in seiner Sitzung vom 30. Mai 2001 die Vereinbarung vom 1. Dezember 2000 genehmigt. Nach Ansicht des Senats ist diese Genehmigung allerdings nicht wirksam.

Ob die Genehmigung formell wirksam war, kann dahinstehen. Es ist lediglich auszuführen, dass jedenfalls der jetzige Aufsichtsratsvorsitzende durch seinen Antrag, die Vereinbarung einsehen zu können, nicht auf seine Informationsrechte verzichtet hat (s.o.). Gleichwohl ist der Klägerin entgegenzuhalten, dass sie sich auf eine etwaige Unwirksamkeit des Beschlusses aus diesem Grunde nicht berufen könnte, weil die Beschlussfassung nicht zeitnah angegriffen wurde.

Maßgeblich ist nach Ansicht des Senats allerdings, dass die Genehmigung ebenfalls (s.o.) inhaltlich €ins Leere geht€. Denn aus den protokollierten Beschlüssen geht hervor, dass die Aufsichtsratsmitglieder eine Fortführung des bisherigen Dienstvertrages genehmigten, nicht aber dessen Änderung. Ob dabei die nicht näher protokollierten Erläuterungen des Herrn W. bestimmend waren, ist nach Ansicht des Senats auf Grund der früheren Beschlussfassung, wonach eine Fortführung, aber keine Änderung des Dienstvertrages erfolgen sollte, insoweit nicht maßgebend. Bezog sich die Genehmigung nur auf die bisherigen Regelungen, war nur der Satz von 245 % anzuwenden.

Unter Berücksichtigung der von der Klägerin dargelegten Höhe der Beträge im Tarifvertrag vom 7. März 2002 (Grundgehalt 3.755,00 EUR; vgl. insoweit § 10 Abs. 3 KSchG) ermittelt sich ein Betrag von 245 % x 3.755,00 EUR = 9.199,75 EUR x 18 = 165.595,50 EUR.

Die Klägerin hat nach Ansicht des Senats keine hinreichenden Darlegungen erbracht, dass die Höhe dieser Abfindung sittenwidrig ist (vgl. Wilhelm/Lindemann, a.a.O.). Eine Sittenwidrigkeit kann sich nach Ansicht des Senats allenfalls daraus ergeben, dass die Höhe in keinem angemessenen Verhältnis insbesondere zur Lage der Genossenschaft steht. Das vermag der Senat nicht zu erkennen.

Es muss zunächst berücksichtigt werden, dass selbst bei der Bezahlung von nachträglichen Anerkennungsprämien ein weiter Beurteilungs- und Ermessensspielraum des Aufsichtsrates besteht (vgl. BGH AG 2006, 100 ff.). Hier ist maßgeblich, dass nicht hinreichend dargetan worden ist, dass die Klägerin vor dem 30. November 2000 Bedenken hinsichtlich der Höhe der Abfindung hatte.

Dass die Zahlung der Abfindung allein die Klägerin in Liquiditätsschwierigkeiten gebracht hätte, ist ebenfalls nicht dargetan. Der Sonderprüfungsbericht des Verbandes B. -B. W. e.V. äußert sich insoweit lediglich zur angespannten finanziellen Situation der Gesellschaft auf Grund der Einmalzahlung (S. 24 des Berichtes).

Da nur die Abfindung zu zahlen war, hat der Senat nicht zu beurteilen, ob die Verpflichtung zur Zahlung von Übergangsgeld und Abfindung unangemessen gewesen wäre (vgl. auch Prüfbericht des Verbandes B. -B. W. e.V. vom 14. Juli 2003, S. 21).

Ausgehend von den gezahlten 182.520,00 EUR ergibt sich eine Überzahlung in Höhe von 16.924,50 EUR.

Auf die hilfsweise erklärte Aufrechnung kam es nicht an.

II. Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, § 34 Abs. 1 und 2 GenG bzw. § 826 BGB zu.

Sie stützt sich darauf, dass der Beklagte die Pflicht, die Vermögensinteressen der Klägerin zu wahren, verletzt habe. Insoweit bestehen bereits Zweifel, ob sich die Klägerin auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (AG 2006, 110 ff.) stützen kann. Denn im dortigen Fall waren €Sonderzahlungen€ zuerkannt worden, die nicht im Dienstvertrag geregelt waren.

Selbst wenn man der Argumentation der Klägerin (insbesondere auf S. 21 € 23 der Klageschrift) zuneigte, kann sie daraus keine Ansprüche ableiten. Denn die Abfindung stand dem Beklagten € wie ausgeführt € bereits nach den früheren Vereinbarungen, auf die Bezug genommen wurde, zu. Eine etwaige Pflichtverletzung des Beklagten wäre insoweit nicht kausal.

Auf die Frage, inwieweit Dritte gegenüber der Klägerin einstandspflichtig sein können, kommt es nicht an.

Der Senat weist darauf hin, dass angesichts der fehlenden Rechtskraft des Urteils des 26. Zivilsenats des Kammergerichts vom 9. November 2005 € 26 U 49/05 € betreffend Frau Rechtsanwältin S. N. kein Ausspruch zu einer etwaigen gesamtschuldnerischen Haftung erfolgt ist.

D.

Die Zinsentscheidung ergibt sich aus §§ 288, 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Es waren lediglich Zinsen ab Rechtshängigkeit zuzuerkennen, da ein Verzug ab 1. September 2002 nicht hinreichend dargetan ist. Die Klägerin hat nur ausgeführt, dass der Beklagte zur Rückzahlung mit Schreiben vom 8. März 2004 aufgefordert worden sei. Ein entsprechendes Schreiben ist allerdings nicht vorgelegt worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Der Senat hat die Revision zugelassen, da nach seiner Auffassung die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Dies betrifft insbesondere die Frage, ob eine ohne Bevollmächtigung des Aufsichtsrats getroffene Vereinbarung zwischen dessen Vorsitzendem und einem Vorstand nichtig oder genehmigungsfähig ist und welche Anforderungen an eine etwaige Genehmigung zu stellen sind.

KG:
Urteil v. 15.09.2006
Az: 25 U 16/05