Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 26. Mai 2005
Aktenzeichen: 3 U 91/04

(OLG Hamburg: Urteil v. 26.05.2005, Az.: 3 U 91/04)

Tenor

Das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 15.04.2004 wird abgeändert.

Die Klage abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen;

Der Gegenstandswert für die Berufung wird auf EUR 15.000.- festgesetzt.

Tatbestand

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung wegen der Richtigkeit einer Rechnungslegung und auf die Besichtigung möglicherweise patentverletzender Paneele auf Grundlage eines wegen der behaupteten Verletzung von Schutzrechten erwirkten Urteils des Landgerichts Hamburg in Anspruch.

Die in Belgien ansässige Klägerin ist Inhaberin des unter der Nummer ... eingetragenen Europäischen Patents und des unter der Nummer ... eingetragenen deutschen Gebrauchsmusters. Die Schutzrechte betreffen Laminatfußböden, die aus Paneelen zusammengefügt werden, bei denen eine mechanische Verbindung und Verriegelung der Paneele untereinander verleimungsfrei erfolgt.

Die Beklagten zu 1.) und 2.) sind auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Fußbodenpaneelen tätige Konzernschwestern; der Beklagte zu 3.) ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1.) und 2.).

Die Beklagten sind mit Urteil des Landgerichts Hamburg vom 12.07.2002 - Az. 315 O 469/01 - wegen Verletzung der genannten Schutzrechte zu Unterlassung und Rechnungslegung verurteilt worden. In Ziffer II. des Urteils sind die Beklagten u. a. dazu verurteilt worden, der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die in Ziffer I. 1) des landgerichtlichen Urteils bezeichneten Handlungen seit dem 01. Januar 1998 und die in Ziffer I. 2) des landgerichtlichen Urteils bezeichneten Handlungen seit dem 14. September 1997 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und -zeiten, der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen und Typenbezeichnungen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns.

Die Beklagten erteilten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 10. März 2003 (Anlage K 3) bezogen auf den Zeitraum 14. September 1997 bis 03. Mai 2002 dahin Auskunft, dass die streitgegenständlichen Fußbodenpaneele ausschließlich von der Beklagten zu 1) hergestellt worden seien, während die Beklagte zu 2) diese vertrieben habe. Die Beklagte zu 1) habe im Zeitraum zwischen dem 4. Quartal 1997 und dem 3. Quartal 1999 die Fußbodensysteme "Claxx" sowie "Dachpfanne" hergestellt, welche nicht die Merkmale der Schutzrechte der Klägerin aufgewiesen hätten. Beginnend ab März 2000 habe sie fünf verschiedene sog. "Connect"-Systeme zur leimfreien Verlegung hergestellt. Von diesen "Connect"-Systemen könnten nur zwei, nämlich "Connect I" und "Connect II" streitgegenständlich sein, während die übrigen drei Ausführungen, welche von der Klägerin als "Connect III bis V" bezeichnet werden, nicht dem Tenor des Urteils vom 12. Juli 2002 unterfielen. Die letztgenannten Ausführungsformen habe sie erst nach Einreichung der Verletzungsklage entwickelt. Man habe bewusst eine Ausführungsform gewählt, die sich entscheidend von den streitgegenständlichen "Connect"-Verbindungen unterscheide, welche die Klägerin zum Gegenstand ihrer Klage gemacht habe.

Insgesamt habe die Beklagte zu 1) zwischen März 2000 und Mai 2003 1.776.374 m² Fußbodenpaneele mit "Connect"-Profilen hergestellt. Sie habe zu keinem Zeitpunkt Buch darüber geführt, welches "Connect"-Profil zu welchem Zeitpunkt hergestellt worden sei; da aber nur zwei der fünf "Connect"-Profile streitgegenständlich seien, müsse man diese Gesamtquadratmeterzahl mit dem Faktor 2/5 multiplizieren. Dies ergebe eine Herstellungsmenge von 710.550 m², welche auf die dem Verbotstenor unterfallenden "Connect"-Systeme I und II entfielen.

Die Beklagte zu 2) habe zwischen März 2000 und Mai 2003 insgesamt 643.342 m² Fußbodenpaneele des Systems "Connect" vertrieben, welche sie von der Beklagten zu 1) erhalten habe. Auf die streitgegenständlichen "Connect"-Systeme I und II entfielen hiervon demgemäß 2/5, mithin 257.336 m².

Die Beklagten seien im Übrigen nicht in der Lage, die Abnehmer der streitgegenständlichen Fußbodenpaneele zu benennen, da über die Mengen der jeweiligen "Connect"-Profile keine Aufzeichnungen geführt worden seien.

Die Beklagte zu 1) habe im Zeitraum 2000 bis 2002 keinen Gewinn erzielt; die Beklagte zu 2) habe dagegen eine Überdeckung von EUR 0,71/m² im Jahr 2000, von EUR 1,59/m² und von EUR 1,37/m² im Jahr 2002 erzielt. Hinsichtlich der Einzelheiten dieser Angaben wird auf die Anlagen K3 - 5 Bezug genommen.

Mit weiterem Schreiben vom 25.09.2004 (Anlage B 2) erfolgten weitere Erläuterungen zur Rechnungslegung und, nachdem die Klägerin auf Diskrepanzen zu in der Presse verlautbarten erheblich größeren Produktionsmengen hingewiesen hatte, gaben die Beklagten mit Schriftsatz vom 03. Februar 2004 an, dass aus Deutschland exportierte Paneele nicht in der Abrechnung berücksichtigt worden seien, weil diese nicht unter den Urteilstenor fielen.

Mit dem nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils und nach Leistung der Vollstreckungssicherheit übersandten Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 21. Juli 2004 korrigierten die Beklagten die bisher gegebenen Auskünfte zur Sache. Sie gaben die relevante mit dem Faktor 2/5 multiplizierte Herstellungsmenge nunmehr mit 924.049,23 m² an. Hinsichtlich der einzelnen Positionen wird auf das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 21. Juli 2004 (Anlage BK 1 nebst Anlagen) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 15. April 2004 hat das Landgericht Hamburg die Beklagten antragsgemäß verurteilt,

I. die Richtigkeit der Rechnungslegung nach Ziffer II. seines Urteils vom 12.07.2002 - 315 O 469/01 - an Eides statt zu versichern,

II. der Klägerin jeweils mindestens zwei Fußbodenpaneele zur Besichtigung vorzulegen, die die von der Beklagten so bezeichneten Verbindungsarten "Connect III", "Connect IV" und "Connect V" aufweisen.

Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils wird verwiesen (Blätter 101 bis 114 d. A.).

Parallel zu diesem Verfahren betreibt die Klägerin aus der zugrunde liegenden Verurteilung zur Rechnungslegung ein Zwangsmittelverfahren, das auf Ergänzung der erteilten Auskünfte gerichtet ist.

Die Beklagten haben mit dem bei Gericht am 19. Mai 2004 eingegangen Schriftsatz Berufung gegen das landgerichtliche Urteil vom 15. April 2004 eingelegt. Am 08. Juni 2004 hatte das Landgericht der Klägerin antragsgemäß eine vollstreckbare Urteilsausfertigung erteilt, woraus die Klägerin Sicherheit leistete und damit die Vollstreckung einleitete. Der Beklagte zu 3) hat am 23. Juli 2004 für sich persönlich und für die Beklagten zu 1) und 2) vor dem Amtsgericht C eidesstattliche Versicherungen unter Bezugnahme auf die Schreiben vom 10. März und 25. September 03 sowie vom 21. Juli 04 abgegeben.

Am 11. August 2004 sind der Klägerin in den Geschäftsräumen der Beklagten zu 1) und 2) insgesamt vier Paneele "Connect III" und "Connect V" zur Besichtigung vorgelegt worden. Ein Originalpaneel "Connect IV" konnten die Beklagten nicht vorlegen; stattdessen wurden zwei Exemplare vorgelegt, die an der einen Seite ein Profil aufwiesen, wie es tatsächlich in den Handel gekommen ist, an der anderen Seite jedoch nicht. Die Beklagten haben der Klägerin gestattet, die Paneele in Augenschein zu nehmen, zu vermessen und zu photographieren. Beauftragte der Beklagten haben in dem Termin auch ein Paneelpaar durch Drehen miteinander verbunden, nicht aber wie von dieser gefordert durch Verschieben. Eine eigenhändige probeweise Verbindung der Paneele durch die Klägerin haben die Beklagten nicht erlaubt.

Die Beklagten sind hinsichtlich des Auskunftsanspruchs der Ansicht, dass eine unvollständige Auskunftserteilung einen Fall der Nichterfüllung darstelle und keinen Verstoß gegen die gebotene Sorgfalt bei Erteilung der Auskunft begründen könne, so dass im Wege des Zwangsmittelverfahrens nach § 888 ZPO eine Ergänzung der Auskunft zu verlangen sei. Eine Aufschlüsselung der Verkaufszahlen bezogen auf die einzelnen Profilarten sei ihnen aufgrund der insoweit nicht erfolgten buchmäßigen Differenzierung nur im Wege der Schätzung möglich gewesen.

Ein Besichtigungsanspruch habe der Klägerin schon deswegen nicht zugestanden, weil die Profile "Connect III - V" nicht Gegenstand des Ausgangsrechtsstreits gewesen seien. Zudem habe sich die Klägerin nicht in Beweisnot befunden, da die Profile frei auf dem Markt erhältlich gewesen seien.

Schließlich seien die Ansprüche wegen Erfüllung erloschen.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15.04.2004 - Az. 315 O 201/03 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sich aus der früheren Unvollständigkeit der von den Beklagten dargelegten Angaben der Verdacht einer sorgfaltswidrigen Rechnungslegung ergebe, weshalb ihr ein Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zustehe. Die Vorlage der angeblich nicht verletzenden Paneele sei zur Prüfung auf weitere Schutzrechtsverletzungen erforderlich, da sie sonst nicht ermitteln könne, welche Ausgestaltung der Profile sich hinter den Bezeichnungen "Connect III - V" verbürgen. Die erfolgte Vorlage zur Besichtigung habe hinsichtlich dieses Anspruchs keine Klarheit bezüglich einer etwaigen Patentverletzung durch die Verbindungsformen "Connect III, IV und V" ergeben, da dies nur nach der erfindungsgemäß gelehrten probeweisen Verbindung der Paneele festgestellt werden könne. Dazu sei, wie die Klägerin in der Berufungsverhandlung hat ausführen lassen, die Begutachtung durch einen Sachverständigen erforderlich.

Im Übrigen hält die Klägerin ihren erstinstanzlichen Vortrag aufrecht, dass bereits die Annahme der Beklagten, dass die Paneele mit den Verbindungsformen "Connect III-V" nicht dem Verbotstenor unterfielen, falsch sei. Die Klägerin habe durch Testkäufe festgestellt, dass alle erworbenen Produkte (Anlage K 6, Fotos 1a und b, 2a und b, 3a und b) die fraglichen Merkmale aufgewiesen hätten. Ebenso sei die Behauptung unzutreffend, die "Connect"-Systeme seien erst ab März 2000 hergestellt worden.

Auch das Fußbodenpaneel-Modell "Dachpfanne" unterfalle dem Verbotstenor. Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die dazu überreichten Anlagen Bezug genommen.

Gründe

II.

Die zulässige Berufung ist auch begründet:

Die auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und auf Besichtigung von Paneelen gerichteten Ansprüche der Klägerin sind durch Erfüllung erloschen.

1.) Der Klägerin stand allerdings ein Anspruch auf Versicherung der Richtigkeit der bisherigen Angaben zur Rechnungslegung der Beklagten an Eides statt gemäß den Angaben vom 10. März 2003, 25. September 2003 und der Ergänzungen vom 21. Juli 2004 nach § 139 Abs. 2 PatG bzw. § 24 Abs. 2 GebrMG jeweils in Verb. mit § 259 Abs. 2 BGB zu. Dieser Anspruch ist infolge der zwischenzeitlich vor dem Amtsgericht C am 23. Juli 2004 zur Abwendung der Zwangsvollstreckung abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen der Beklagten durch Erfüllung allerdings gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen.

a) Die Beklagten sind mit dem hier in der Berufung angegriffenen Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15. April 2004 nach §§ 259 Absätze 1 und 2 BGB verpflichtet worden, die "Richtigkeit ihrer Rechnungslegung nach Ziffer II. des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 12.07.2002 - 315 O 469/01 - an Eides statt zu versichern".

Nach §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB hat derjenige, der nach §§ 139 Abs. 2 PatG, 242 BGB zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs zur Auskunft verpflichtet ist, auf Verlangen zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er nach bestem Wissen die Einnahmen so vollständig angegeben habe, als er dazu imstande sei, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die Rechnungslegung nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erfolgt ist (siehe dazu: Benkard-Rogge, PatG, 9. Aufl./1993, Rdn. 91 zu § 139 PatG und Schulte/Kühnen, PatG, 7. Aufl./2005, Rdn. 98 zu § 139 PatG mit Rechtsprechungsnachweisen). Als Voraussetzung des Anspruchs muss der Verdacht bestehen, dass die vorgelegte Rechnung unvollständig sein könnte und dass dies auf mangelnder Sorgfalt des Verpflichteten beruht (siehe etwa: Krüger in: Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl. § 259 Rdnr. 38 m. w. N.). Ein Verdacht im Sinne von § 259 Abs. 2 BGB erfordert es aber gerade nicht, dass die Unvollständigkeit der Rechnungslegung und die mangelnde Sorgfalt bereits feststehen; es genügt vielmehr, dass sich ein solcher Verdacht aus der Rechnungslegung selbst oder anderen Umständen ergibt. Von einer Sorgfaltspflichtverletzung ist immer dann auszugehen, wenn Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten der Auskunft bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt hätten vermieden werden können (siehe: Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Aufl./2005, § 261 Rdnr. 30 m.w.N.) und ein Grund für die Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung ist in der Regel schon dann gegeben, wenn Angaben mehrfach berichtigt worden sind (vgl. BGHZ 89, 139, 140; OLG Köln, NJW-RR 1998, 126; Palandt-Heinrichs, § 261 Rdnr. 30).

b) Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt, was sich schon daraus ergibt, dass die von den Beklagten mit Schreiben vom 10. März 2003 nebst Anlagen erteilten Auskünfte ersichtlich unvollständig waren und die Beklagten diese Angaben bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens haben weiter ergänzen und berichtigen müssen. So sind in dem ursprünglichen Auskunftsschreiben die Werbeaufwendungen für die "Connect"-Systeme, wie die Beklagten sagen, aufgrund eines Versehens, schlicht in Abrede genommen worden, wozu im Schreiben vom 25. September 2003 ergänzend Auskunft erteilt worden ist. Der Hinweis der Klägerin auf die Diskrepanzen zwischen den Herstellungsmengen, wie sie veröffentlicht worden sind, und den sich aus der Auskunft ergebenden Mengen ist schriftsätzlich dahin erklärt worden, dass die stark exportorientierten Beklagten "nach wie vor mehrheitlich zu verleimende Paneele" nach Osteuropa und Asien geliefert hätten und auch noch lieferten. Bei einer Schätzung der dem Urteilstenor des Verletzungsprozesses unterfallenden Paneele mit einem Anteil von etwa 2/5 der gesamten Herstellungsmenge der mit der "Connect"-Verbindung ausgestatteten Paneele sind die Beklagten auch noch geblieben, nachdem sie darauf hingewiesen worden waren, dass sie nach eigenem Vorbringen mit der Entwicklung der abgewandelten "Connect"-Paneele erst nach Zustellung der Verletzungsklage begonnen haben wollen. Dies bedeutet, dass der geschätzte Anteilsfaktor für die Produktion des Zeitraums von März 2000 bis weit in das Jahr 2001 hinein - die Verletzungsklage ist erst im Juli 2001 eingereicht worden und die Entwicklung einer Abwandlung bedarf naturgemäß eines gewissen Zeitraums - mit den angenommenen 2/5 so jedenfalls nicht begründbar ist. Dies ist im Gegensatz zur Ansicht der Beklagten nicht nur ein zur Höhe der Zahlungsansprüche auszutragender Streit, sondern schon ein Beleg dafür, dass die Beklagten bei der Schätzung der anteiligen Produktion ersichtlich nicht die notwendige Sorgfalt haben walten lassen, sondern offenbar meinen, den titulierten Anspruch mit einer gewissen Lässigkeit erfüllen zu können.

Die aufgezeigten Umstände belegen nach allem zur Genüge, dass der begründete Verdacht bestand, dass die Beklagten bei der Erfüllung des nach § 139 Abs. 2, § 242 BGB zugesprochenen Auskunftsanspruchs nicht die geschuldete Sorgfalt hatten walten lassen, womit ein Anspruch auf Versicherung der Richtigkeit an Eides statt analog §§ 259 Abs. 2 BGB und § 260 Abs. 2 begründet war. Dabei kommt es auf die vor Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nochmals erfolgte Ergänzung mit Schreiben vom 21. Juli 2004 noch nicht einmal an, zumal dies ein erst unter dem Druck der Wahrheitspflicht vor Abgabe der eidesstattlichen Versicherung liegendes Faktum ist, das sich auch erst zugetragen hat, nachdem die Voraussetzungen des Anspruchs bereits vorgelegen haben. Diese Ergänzung belegt nur, dass das Druckmittel der eidesstattlichen Versicherung seinen Sinn erfüllt hat. Denn der redliche Schuldner wird - wie hier - spätestens bei Abgabe der eidesstattlichen Versicherung selbst merken, dass seine Angaben noch nicht vollständig waren und sich spätestens dann um gehörige Erfüllung bemühen (vgl. dazu: Brändel, Die Problematik eines Anspruchs auf ergänzende Rechnungslegung bei Schutzrechtsverletzungen, GRUR 1985, 616, 619).

c) Schließlich war der Anspruch auch nicht im Hinblick auf das von der Klägerin nach § 888 ZPO weiter betriebene Verfahren auf Auskunftsergänzung ausgeschlossen. Dazu bedarf es keiner grundlegenden Ausführungen zu dem Verhältnis des Anspruchs auf Auskunftsergänzung zu dem auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung (siehe dazu: BGH GRUR 1984, 728, 730 - Dampffrisierstab II -; Brändel, GRUR 1985, 616 und Eichmann: Die Durchsetzung des Anspruchs auf Drittauskunft, GRUR 1990, 575, 583). Denn, wie der Senat bereits entschieden hat (NJW-RR 2002, 1292 - Löschpistolen -), hat der Berechtigte allenfalls dann noch keinen Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung, wenn die gegebene Auskunft nachweisbar oder offensichtlich unvollständig ist. In einem solchen Falle ist zunächst Auskunftsergänzung zu verlangen (so wohl auch: OLG Köln FamRZ 1990, 1128).

Solche Umstände sind hier nicht dargetan. Die Schwäche der 2/5-Schätzung für die Jahre 2000 und 2001 kann im Betragsverfahren kompensiert werde. Die Beklagten sagen dazu, dass sie spezifiziertere Auskünfte für das Jahr 2001 nicht geben könnten, weil Aufzeichnungen über die Produktion der fünf verschiedenen Arten der "Connect"-Verbindungen nicht geführt worden seien. Dies, obwohl in der Berufung unstreitig geworden ist, dass bei den im Rahmen der Besichtigung vorgestellten Paneelen und bei den im Rahmen von Testkäufen erworbenen jeweils eine laufende Nummer sowie die Herstellungsdaten- und Uhrzeiten durch automatischen Aufdruck vermerkt waren. Dies ist allerdings ein weiteres Argument, der erteilten Auskunft hinsichtlich der Gründlichkeit des Bemühens mit Skepsis zu begegnen.

2.) Der Klägerin stand auch ein Anspruch auf Besichtigung von mindestens zwei Fußbodenpaneelen, die die von der Beklagten als nicht unter den Wortlaut des Urteils aus dem Verletzungsprozess zu subsumierenden "Connect"-Verbindungen aufweisen - von der Klägerin als "Connect III", "Connect IV" und "Connect V" bezeichnet - aus § 809 BGB zu.

a) Nach dieser Vorschrift kann vom Besitzer die Gestattung der Besichtigung einer Sache verlangt werden, wenn der Anspruchsteller gegen den Besitzer einen Anspruch in Ansehung der Sache hat oder sich Gewissheit verschaffen will, ob ihm ein solcher Anspruch zusteht, sofern die Besichtigung der Sache aus diesem Grund für den Anspruchsteller von Interesse ist.

Der Senat hat dazu in seinem in Anschluss an die Entscheidung "Fax-Karte" des BGH ergangenem Urteil vom 29. April 2004 - 3 U 120/00 - (im Leitsatz abgedruckt in: WRP 2005, 522) folgendes ausgeführt:

"Der BGH hat im Urteil vom 2.5.2002 (I ZR 45/01, Urteilsumdruck S. 8, = NJW-RR 2002, 1617, 1618 - Faxkarte) entschieden, dass der Anspruch aus § 809 BGB grundsätzlich auch dem Urheber oder dem aus Urheberrecht Berechtigten zusteht, wenn er sich vergewissern möchte, ob eine bestimmte Sache unter Verletzung - beispielsweise durch Vervielfältigung - des geschützten Werkes hergestellt worden ist. Auch derjenige, dessen Leistung wettbewerbsrechtlich gegen Nachahmung geschützt ist, kann sich auf diesen Anspruch berufen (BGH, Urteilsumdruck S. 8). Dabei betrifft der Besichtigungsanspruch nicht nur die Sache selbst, hier die Faxkarte mit ihrer Software, sondern auch den hinter der Software stehende Quellcode (BGH, Urteilsumdruck S. 9).

Voraussetzung für einen Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB ist jedoch in jedem Fall das Vorliegen eines Anspruchs in Ansehung der Sache, wobei der Anspruch nicht nachweislich bestehen muss (Palandt-Sprau, BGB, 63. Aufl. 2004, § 809 Rn. 4). Allerdings ist nicht ausreichend, dass nur eine entfernte Möglichkeit besteht, dass gegen den in Anspruch genommenen die nachzuweisende Forderung besteht. Es muss vielmehr bereits ein gewisser Grad von Wahrscheinlichkeit der Existenz des Anspruchs vorliegen (BGH GRUR 1985, 512, 516 - Druckbalken; BGH NJW-RR 2002, 1617, 1619 - Faxkarte; Palandt-Sprau, BGB, 63. Aufl. 2004, § 809 Rn. 4).

Hierbei ist zu unterscheiden zwischen Anspruchsvoraussetzungen, die durch die begehrte Besichtigung der Sache erst geklärt werden sollen (dazu nachfolgend a) und solchen Anspruchsvoraussetzungen, die von der Besichtigung der Sache unabhängig sind (dazu nachfolgend b).

a) Der BGH hat in der Druckbalkenentscheidung und in der dieses Verfahren betreffenden Faxkartenentscheidung zu der Frage Stellung genommen, mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit eine Schutzrechtsverletzung vorliegen muss, um einen Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB zu rechtfertigen. In beiden Fällen sollte die Besichtigung der Aufklärung dienen, ob eine Schutzrechtsverletzung vorliegt. Während der BGH in der eine mögliche Patentverletzung betreffenden Druckbalkenentscheidung insoweit einen erheblichen Grad an Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung verlangte (BGH GRUR 1985, 516 - Druckbalken), stellt er in der Faxkartenentscheidung jedenfalls für Fälle der Verletzung anderer Schutzrechte klar, dass der Grad der Wahrscheinlichkeit ein im Rahmen einer Gesamtwürdigung zur berücksichtigender Punkt ist (BGH NJW-RR 2002, 1617, 1619, 1620).

b) Hiervon unabhängig ist die Betrachtung der übrigen, nicht von der Besichtigung betroffenen Voraussetzungen des Anspruchs, dessen Bestehen durch die Vorlegung (Besichtigung) endgültig geklärt werden soll. Insoweit muss der Nachweis bereits bis zu einem Punkt erbracht sein, an dem nur noch die Besichtigung fehlt, um letzte Klarheit zu schaffen (BGH GRUR 1985, 512, 516 - Druckbalken). Auf die Vorlegung besteht dagegen kein Anspruch, wenn die übrigen Anspruchsvoraussetzungen noch nicht bewiesen sind, das heißt wenn auch nach erfolgter Vorlegung noch die Möglichkeit besteht, dass weitere Tatbestandsmerkmale aufgeklärt werden müssen (BGH GRUR 1985, 512, 516 - Druckbalken m.w.N.; MüKo-Hüffer, 4. Aufl. 2004, § 809 Rn. 5). Die Voraussetzungen des Hauptanspruchs müssen vielmehr so weit feststehen, dass nur noch die Besichtigung der Sache erforderlich ist, um seine Existenz abschließend beurteilen zu können (Staudinger, Neubearb. 2002, § 809 Rn. 7 m.w.N.)."

Danach bestehen hier keine Zweifel an den Anspruchsvoraussetzungen, die von der Besichtigung der Sache unabhängig sind, denn der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist - wenn auch nicht rechtskräftig - bereits tituliert.

b) Auch die weiteren Voraussetzungen von § 809 BGB lagen vor.

Es bestand ein hinreichender Grad von Wahrscheinlichkeit für die Annahme, dass auch die von den Beklagten mit dem Auskunftsschreiben vom 10. März 2003 erstmals offenbarten drei weiteren Ausführungsformen der "Connect"-Verbindungen unter den Wortlaut des Unterlassungstenors des Urteils aus dem Verletzungsprozess unterfallen können. Die Beklagten haben dazu vorgetragen, dass diese Ausführungsformen bewusst so vorgesehen gewesen seien, dass so ausgestattete Paneele zwar mit den "Connect I und II"-Paneelen verbaubar sein würden, vom Wortlaut des Unterlassungsantrags aber nicht erfasst sein sollten. Auf dem Markt unterscheidbar sollen diese Paneele - etwa durch eigenständige Produktbezeichnungen - aber nicht sein. Die Klägerin konnte durch Testkäufe auch nicht feststellen, dass es Ausführungsformen außerhalb des Wortlauts des für sie titulierten Unterlassungsanspruchs gibt. Für sie sahen alle Verbindungen jeweils gleich aus. Eine Differenzierung nach den laufenden Herstellungsnummern und -daten soll nicht möglich sein, weil dazu keine Produktionsaufzeichnungen geführt worden sein sollen.

Nach Auffassung des Senat reicht allein der Umstand der Verbaubarkeit mit den "Connect I und II"-Verbindungen aus, um den hinreichenden Verdacht einer Subsumierbarkeit von auf diese Weise gefertigten Teilen unter den Verbotstenor des Urteils aus dem Verletzungsprozess zu begründen. Die von Patent- und Gebrauchsmuster geschützte technische Lehre sieht nämlich gerade die besondere Ausgestaltung von Nut und Feder der Paneele vor. Kann somit eine Feder in eine gemäß den Schutzrechten hergestellte Nut eingreifen und kann eine dergestalt hergestellte Feder in eine Nut so eingreifen, dass eine funktionsgerechte Verbindung der Paneele hergestellt werden kann, erscheint jedenfalls wahrscheinlich, dass auch die jeweiligen Gegenstücke patentgemäß gefertigt sein können. Da zudem aus den aufgedruckten Herstellnummern nicht auf die Art der Verbindung geschlossen werden kann, weil die Beklagten dazu keine Aufzeichnungen gefertigt haben wollen, erscheint dies als weiteres Indiz dafür, dass die Beklagten unter Umständen tatsächlich nicht fünf verschiedene Versionen des "Connect"-Profils auf den Markt gebracht hatte. Denn, wenn - wie vorgetragen - unter dem Druck einer Verletzungsklage versucht wird, die Paneelverbindungen so abzuändern, dass der geschaffene Gegenstand jedenfalls nicht unter den Wortlaut des Unterlassungsantrags fallen kann, erscheint nach aller Lebenserfahrung jedenfalls nicht sonderlich plausibel, dass über den Beginn und die Art der Änderungen Aufzeichnungen nicht geführt worden sein sollen. Dies mag so sein, worauf es aber nicht ankommt, denn für den Besichtigungsanspruch reicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit einer Verletzungshandlung aus, die naturgemäß nur aus den jeweiligen Umständen des Einzelfalles abgeleitet werden kann.

Die dargestellten Ungewissheiten lassen sich hier also nur durch die Durchführung einer Besichtigung beseitigen.

Besondere Geheimhaltungsinteressen der Beklagten sind nicht tangiert, da die Paneele mit den weiteren "Connect"-Verbindungen sämtlich auf dem Markt sein sollen und von jedermann, dem eine Differenzierung der verschiedenen fünf Arten von Verbindungen möglich ist, untersucht und in Augenschein genommen werden können. Der Klägerin ist diese Differenzierung nicht möglich, weil auch die "Connect"-Paneele Typ I und II nach dem Vorbringen der Beklagten noch im Handel sein können und eine Unterscheidung zu den drei weiteren Arten an Hand von Herstellnummern oder Produktbezeichnungen nicht möglich ist.

Eine Identifizierung der verschiedenen Typen der "Connect"-Verbindungen ist damit nur nach Rückstellmustern der Beklagten möglich.

3) Der Anspruch auf Abgabe der Versicherung an Eides entsprechend § 259 Abs. 2 BGB ist infolge der zwischenzeitlich abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen der Beklagten vor dem Amtsgericht C durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Gleiches gilt für den Besichtigungsanspruch, der inzwischen nach dem Wortlaut der Verurteilung erster Instanz erfüllt worden ist.

a) "Zur Besichtigung vorlegen" heißt, dass dem Gläubiger die Gegenstände so präsentiert werden müssen, dass er sie eingehend betrachten und untersuchen kann. Dies haben die Beklagten getan. Unstreitig konnte das Aussehen der Paneele sogar durch Vermessung und Fertigung von Aufnahmen dokumentiert werden. Die Paneele sind auch durch Einschwenken des mit der Feder versehenen Teils in die Nut des anderen Teils miteinander verbunden worden. Zur Duldung weiterer Handlungen waren die Beklagten nicht verurteilt worden. Die Klägerin hat in der Berufungsverhandlung ausführen lassen, dass Feststellungen dazu, ob die Verbindungen der Paneele von der technischen Lehre der Schutzrechte Gebrauch machen, nur durch einen Sachverständigen getroffen werden können. Wenn sie dies meint, hätte sie entsprechende Anträge stellen müssen. Die Frage, welche einzelnen Maßnahmen geduldet werden müssen, um mittels der Besichtigung Erkenntnisse zur Frage der Schutzrechtverletzung gewinnen zu können, gehört in das Erkenntnisverfahren der Hauptsache und kann nicht erst Gegenstand des Zwangsmittelverfahrens sein. Die Schuldnerin muss schon zur Vermeidung von Zwangsmitteln aus der Verurteilung in der Hauptsache unzweideutig erkennen können, welche einzelnen Maßnahmen sie hinzunehmen hat.

b) Nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt das Schuldverhältnis, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger - endgültig - bewirkt wird. Die Erfüllung tritt also als objektive Tatbestandsfolge der Leistung ein, ein subjektives Merkmal gehört nicht zum Tatbestand der Erfüllung (vgl. nur: Palandt-Heinrichs, BGB, 64./Aufl. 2005, § 362 Rdnr. 5 m.w.N.). Dies gilt auch für die Beitreibung der Leistung in der Zwangsvollstreckung; hier fingiert das Gesetz die durch den Gerichtsvollzieher vorgenommene Leistungshandlung als eine des Schuldners, §§ 815 Abs. 3, 819, 897 ZPO. Für den titulierten Auskunftsanspruch ist dessen Erfüllung anerkannt, wenn der Schuldner im Erzwingungsverfahren nach § 888 ZPO Auskunft erteilt (OLG Köln, EWiR 1985, 917)

c) Gleichermaßen hat die Klägerin mit der Abgabe der begehrten eidesstattlichen Versicherungen der Beklagten vor dem Amtsgericht C am 23. Juli 2004 eine wirksame und für den Fall ihrer Unrichtigkeit strafrechtlich sanktionierte Versicherung der Richtigkeit der Rechnungslegung gemäß § 259 Abs. 2 BGB erlangt und damit das erhalten, was Inhalt ihres Klagantrages zu 1) war. Der Annahme einer Erfüllungswirkung nach § 362 Abs. 1 BGB steht nicht entgegen, dass die Abgabe der eidesstattlichen Versicherungen zur Vermeidung der Fortsetzung der Zwangsvollstreckung erfolgt ist, denn derartige eidesstattliche Versicherungen sind einem Vorbehalt nicht zugänglich und die Beklagten haben konsequent Vorbehalte auch nicht gemacht.

Zwar soll eine Erfüllungswirkung bei Zahlungsansprüchen dann nicht eintreten, wenn der Schuldner ohne Anerkennung seiner Schuld unter Vorbehalt einer Rückforderung ohne Veränderung der den Gläubiger treffenden Beweislast eine Leistung erbringt und ein solcher Vorbehalt soll immer dann anzunehmen sein, wenn die Zahlung des Schuldners nur aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt (BGHZ 86, 267, 269). Um einen solchen Fall handelt es sich hier aber nicht. Denn weder erfolgte die Abgabe der eidesstattlichen Versicherungen durch die Beklagten unter Vorbehalt, noch sind solche Erklärungen einer lediglich vorläufigen oder vorbehaltlichen Abgabe überhaupt fähig. Es liegt in der Natur der Sache einer eidesstattlichen Versicherung, dass sie nicht rückholbar ist. Einmal in der Welt, kann die vom Gesetzgeber in §§ 155, 156, 163 StGB für vorsätzliche oder fahrlässige Falschangaben vorgesehene Strafandrohung nicht wieder aufgehoben werden. Derjenige, der eine eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, ist an sie vollumfänglich gebunden; eine Korrektur der Angaben würde - vorbehaltlich der Erfüllung der engen Voraussetzungen des § 158 StGB - unweigerlich strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Auch wenn man annimmt, dass ihre Abgabe zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung gleich einer Zahlung des Schuldners keinen Einfluss auf die Anerkennung einer Schuld oder die Beweislastverteilung haben solle, ließe dies die Erfüllungswirkung bezüglich eines Anspruchs aus § 259 Abs. 2 BGB unberührt. Denn der Gläubiger hat unwiederbringlich das erlangt, was er beantragt hat, nämlich die durch die strafrechtliche Sanktion abgesicherte Gewissheit, dass die Auskünfte in der Rechnungslegung nach bestem Wissen vollständig erteilt worden seien. Schließlich haben die Beklagten sich auch ausdrücklich auf die Erfüllungswirkung ihrer eidesstattlichen Versicherungen berufen und sich damit gerade nicht die Vorbehaltsvermutung des Bundesgerichtshofs in Anspruch genommen.

d) Eine andere Frage ist, ob eine unter dem Druck der Zwangsvollstreckung abgegebene eidesstattliche Versicherung zur Erledigung der Hauptsache führen kann, was der BGH für den Fall der Auskunftserteilung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung verneint hat (BGHZ 94, 268, 274 "Schmiergeldzahlung").

Der BGH verweist dazu darauf, dass der Streit der Parteien über das Bestehen des Anspruchs durch die unfreiwillige Erteilung der Auskunft nicht gegenstandslos geworden sei und bezieht sich dazu auf die Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 29, 379. Der Verweis passt nicht, denn in jenem Fall ging es um die Herausgabe eines Pianos Zug um Zug gegen die Erfüllung einer geldlichen Gegenforderung nach entsprechender Verurteilung. Der dortige Berufungskläger hatte geltend gemacht, dass es ihm trotz seiner Sachanträge nur noch um die Kosten des Rechtstreits gegangen sei. Eine solche Konstellation lässt sich nach heutigen Anschauungen mit einer Herausgabe des Pianos unter Vorbehalt zwanglos lösen. Der BGH hat in der neueren Entscheidung dazu, dass trotz bereits vor Rechtshängigkeit bestehender Aufrechnungslage nicht die Aufrechnungslage als solche, sondern erst die Aufrechnungserklärung das erledigende Ereignis darstelle, ausgeführt, dass ein erledigendes Ereignis der Eintritt einer Tatsache mit Auswirkungen auf die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage sei (BGH NJW 2003, 3134, 3135). Das gilt auch hier. Durch die Erfüllung der zuerkannten Ansprüche auf eidesstattliche Versicherung und Besichtigung sind die Ansprüche der Klägerin erloschen. Sie kann die Leistung nicht nochmals verlangen und die Beklagten können sie auch nicht zurückholen. Die Beklagten waren durch die Erfüllung aber nicht gehindert, mit der Berufung geltend zu machen, dass die unfreiwillig erfüllten Ansprüche von vornherein nicht bestanden hätten und können mit Sachanträgen auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils antragen. Nur dann, wenn die Klägerin, die allein über den prozessualen Streitgegenstand verfügen kann, ihre Anträge sodann auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache umstellt und die Beklagten auf ihrem Abweisungsantrag wegen anfänglicher Unbegründetheit des materiellen Anspruchs beharrt, stellt sich überhaupt die Frage, ob eine prozessuale Erledigung des Anspruchs wegen unfreiwilliger Erfüllung eintritt mit der Folge, dass die Erledigung der Hauptsache gleichsam automatisch mit Kostennachteilen für den weiter auf Klagabweisung antragenden Beklagten festzustellen ist, oder es - wie bei einer ohne Präjudiz abgegebenen Erklärung - auf die ursprüngliche Begründetheit des Klagantrags ankommt. Diese Frage stellt sich gleichermaßen für die Leistung in der Zwangsvollstreckung - also Erfüllung im Verfahren nach § 888 ZPO - wie für die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Nur in diesem Sinn ist nach Auffassung des Senats die oben wiedergegebene Rechtsprechung des BGH, nach der Erledigung der Hauptsache nicht eintrete, zu verstehen. Dies bedeutet aber nicht, dass der Kläger/Berufungsbeklagte auf seinem ursprünglichen Leistungsantrag beharren kann, denn der materielle Anspruch ist erloschen. Er muss also auf Feststellung der Erledigung umstellen und es steht sodann im Belieben des Beklagten, ob er sich anschließen will oder nicht.

Das Problem stellt sich im Übrigen nicht bei Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Diese erfolgen stets unter den Vorbehalt, dass das Bestehen der Schuld endgültig festgestellt wird, und sie sind damit mangels endgültiger Bewirkung der Leistung schon keine Erfüllung im Rechtssinne (siehe nur: BGH NJW 1990, 2756 m. weitern Rechtsprechungsnachweisen).

e) Der Senat hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung darauf hingewiesen, dass sie die Ansprüche nach seiner vorläufigen Rechtsauffassung für erledigt erklären müsse. Die Klägerin hat sich dieser Sichtweise nicht anschließen können und das landgerichtliche Urteil weiter verteidigt. Bei dieser Sachlage konnte die Klage wegen Erlöschens der titulierten Ansprüche durch Erfüllung nur abgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 S. 2 ZPO analog.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine höchstrichterliche Entscheidung auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist, § 543 Abs. 2 ZPO. Der Senat wendet nur allgemein anerkannte Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf die Gegebenheiten des Einzelfalles an.

Die Streitwertfestsetzung folgt der durch das erstinstanzliche Urteil gegebenen Beschwer der Beklagten. Diese bemisst sich für die Berufung nicht nach dem Interesse der Klägerin an der Durchsetzung der zugesprochenen Ansprüche, sondern nach dem Aufwand an Zeit und Kosten, den die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung und die Durchführung des Besichtigungstermins erfordert hat (vgl. etwa.: BGH NJW 1991, 1833, 1834 und BGH NJW-RR 1991, 956, 957). Die Beschwer entspricht also nicht dem erstinstanzlich festgesetzten Gegenstandswert, für den das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Durchsetzung der Ansprüche maßgeblich ist. Der Senat hat den Aufwand an Zeit und Kosten, der bei der Beklagten anfallen kann, gemäß § 3 ZPO auf EUR 15.000.- geschätzt.

OLG Hamburg:
Urteil v. 26.05.2005
Az: 3 U 91/04