Landgericht Hamburg:
Urteil vom 26. März 2010
Aktenzeichen: 408 O 154/09

(LG Hamburg: Urteil v. 26.03.2010, Az.: 408 O 154/09)

Tenor

I. 1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00 (ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Wochen) oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr das Produkt "J..-D..Z..-L.." zu bewerben und/oder zu vertreiben mit den Aussagen:

€mit probiotischen Kulturen€

und/oder

"D..G..&G..J..-D.. enthält die probiotischen Kulturen LA-5 und BB-12, die bei regelmäßigem täglichen Verzehr die natürlichen Darmfunktionen und Abwehrkräfte stimulieren.€

ohne die mengenmäßige Angabe der probiotischen Kulturen in unmittelbarer Nähe der Nährwertkennzeichnung anzugeben.

2. Die Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger € 166,60 zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 29. September 2009 zu zahlen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 25.000,-- vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beklagte vertreibt den Joghurt-Drink "Z..-L.." wie er aus der Anlage K 2 ersichtlich ist. Der Joghurt-Drink enthält probiotische Bakterienkulturen. Die Beklagte bewirbt die Wirkung der probiotischen Kulturen auf der Verpackung (vgl. Anlage K 2) wie folgt:

Der G..&G.. Joghurt-Drink enthält die probiotischen Kulturen LA-5 und BB-12®, die bei regelmäßigem täglichen Verzehr die natürlichen Darmfunktionen und Abwehrkräfte stimulieren. Zusätzlich sind eine abwechslungsreiche, ausgewogene Ernährung, Bewegung sowie eine gesunde Lebensweise wichtig für Ihre Gesundheit. Wir empfehlen 250 mg täglich.

Weiterhin ist auf der Packung folgende Aussage abgedruckt (vgl. Anlage K 2):

Neu! mit probiotischen Kulturen

Der Kläger hält diese Kennzeichnung im Hinblick auf die enthaltenen probiotischen Kulturen für unvollständig. Gemäß Art. 7 der VO Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben (VNGA) sei es erforderlich, für Stoffe, die Gegenstand einer nährwert- und gesundheitsbezogenen Angabe seien und die nicht in der Nährwertkennzeichnung erschienen, die jeweiligen Mengen im Sichtfeld der Nährwertkennzeichnung anzugeben. Eine entsprechende Kennzeichnung fehle beim Produkt der Beklagten. Der Einwand der Beklagten, die Bestimmung des Artikels 7 VNGA greife wegen der in der Bestimmung enthaltenen Ausnahmevorschrift nicht ein, da die Menge der probiotischen Kulturen auf Grund naturbedingter Schwankungen nicht bestimmbar sei und deren Zahl im Laufe der Mindesthaltbarkeitsdauer erheblichen variieren könne, sei nicht zutreffend.

Denn entgegen der Auffassung der Beklagten gebe es verlässliche Analysemethoden, mittels derer sich Mikroorganismen quantitativ bestimmen ließen. Diese gäbe es gerade auch im Hinblick auf die hier beworbenen Kulturen LA-5® (lactobacillus acidophilus) und BB-12 (bacillus lactis). So lasse sich dem Jahresbericht des Lebensmitteluntersuchungsamtes Sachsen 2006 (Anlage K 5) entnehmen, dass dort eine Vielzahl von probiotischen Produkten untersucht worden sei, die die gennannten probiotischen Kulturen enthalten hätten. Das Lebensmitteluntersuchungsamt Sachsen sei in seinem Bericht davon ausgegangen, dass in einem Gramm Lebensmittel mindestens 106 probiotische Keime enthalten sein müssten, damit sie in ausreichender Menge in den Dickdarm gelangten und dort die gewünschten Wirkungen entfalten könnten. Die Arbeitsgruppe €Probiotische Mikroorganismenkulturen in Lebensmitteln€ am damaligen €Bundesinstitut für gesundheitlichen Verbraucherschutz und Veterinärmedizin€ sei 1999 (vgl. Anlage K 6) davon ausgegangen, dass bei den meisten Produkten die Aufnahme einer regelmäßigen, meist täglichen Dosis von 108 bis 109 probiotischen Mikroorganismen erforderlich sei, um probiotische Wirkungen im menschlichen Körper zu entfalten. Der Lebensmittelchemiker Hahn erörtere in seinem Buch €Nahrungsergänzungsmittel und ergänzende bilanzierte Diäten€ (Anlage K 7) eine Mindestanforderung von 106 Bakterien/g Frischgewicht für eine positive Auswirkung auf den Organismus.

Soweit die Beklagte der Ansicht sei, dass es sich bei Probiotika um lebende Organismen handele, deren Zahl im Laufe der Mindesthaltbarkeit erheblich variieren könne und dass daher eine Mengenkennzeichnung keinen Sinn mache, sei dies ebenfalls nicht zutreffend. Denn das Mindesthaltbarkeitsdatum sei das Datum, bis zu dem ein Lebensmittel unter angemessenen Aufbewahrungsbedingungen seine spezifischen Eigenschaften behalten müsse. Die Beklagte müsse gewährleisten, dass die beworbenen spezifischen Eigenschaften des Produkts auch bis zum Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums gewährleistet seien. Die Zahl der Keime sei daher in einem probiotischen Produkt von entscheidender Bedeutung für dessen Wirkung auf den menschlichen Organismus.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Angabe der Menge der probiotischen Kulturen in dem streitgegenständlichen Produkt möglich. Eine genaue Angabe bis auf die Kommastelle sei nicht erforderlich. Ausreichend sei es, die Menge der probiotischen Kulturen in Zehnerpotenzen anzugeben. So sei es den angesprochenen Verkehrskreisen möglich, zu prüfen, ob in dem Produkt die für die werblich beanspruchte Wirkung erforderliche Menge an probiotischen Kulturen enthalten sei.

Im Übrigen sei die Beklagte für das Vorliegen einer Ausnahme im Sinne des Art. 7 Satz 3 VNGA beweisbelastet; zudem trage sie zur mangelnden Bestimmbarkeit des Anteils probiotischer Kulturen in ihrem Erzeugnis nicht substantiiert vor. Aber wenn die Beklagte gar nicht sicherstellen könne, dass eine für die versprochenen Wirkungen ausreichende Menge an probiotischen Kulturen in dem Produkt enthalten sei, sei die Werbung irreführend. Denn für den Fall des Unterschreitens der notwendigen Menge könne die versprochene Wirkung nicht eintreten.

Auf Grund des streitgegenständlichen Wettbewerbsverstoßes könne der Kläger auch Ersatz für seine vorprozessualen Aufwendungen verlangen.

Der Kläger beantragt,

I. die Beklagte bei Androhung näher bestimmter Ordnungsmittel zu verurteilen,

es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen,

das Produkt "J..-D..-Z..-L.." zu bewerben und/oder zu vertreiben mit den Aussagen:

€mit probiotischen Kulturen€

und/oder

"D..G..&G..J..-D.. enthält die probiotischen Kulturen LA-5 und BB-12, die bei regelmäßigem täglichen Verzehr die natürlichen Darmfunktionen und Abwehrkräfte stimulieren.€

ohne die mengenmäßige Angabe der probiotischen Kulturen in unmittelbarer Nähe der Nährwertkennzeichnung (anzugeben);

hilfsweise zu I.

die Beklagte bei Androhung näher bestimmter Ordnungsmittel zu verurteilen,

es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr das Produkt "J..-D.. Z..-L.." mit der Aussage zu bewerben;

"D..G..&G..J..-D.. enthält die probiotischen Kulturen LA-5 und BB-12, die bei regelmäßigem täglichen Verzehr die natürlichen Darmfunktionen und Abwehrkräfte stimulieren.€

II. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 166,60 zuzüglich 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte führt aus, es sei zwar richtig, dass gemäß Art. 7 Satz 3 VNGA Mengen von Stoffen anzugeben seien, die nicht in der Nährwertkennzeichnung erschienen und die Gegenstand einer nährwert- oder gesundheitsbezogenen Angabe seien. Diese zusätzliche Kennzeichnungspflicht gelte aber nicht uneingeschränkt. Sie solle nach dem Willen des Gesetzgebers nur für spezifische Konstellationen Anwendung finden, die hier nicht vorlägen. Rechtssystematisch sei festzuhalten, dass Art. 7 S. 3 VNGA offensichtlich nicht für jede Art von gesundheitsbezogener Angabe gelte; ansonsten wäre das Merkmal €sofern anwendbar€ entbehrlich. Die Regelung in Art. 7 S. 3 VNGA solle dem Verbraucher, unter Berücksichtigung von Erwägungsgrund 15, vor allen Dingen angemessene und verständliche Daten liefern.

Hierbei sei zu berücksichtigen, dass es für probiotische Kulturen, anders als bei Vitamin C und E, keine Referenzmengen gebe oder empfohlene Tagesdosen. Zudem würden Mikroorganismenkulturen in der Fachwissenschaft weder in ml noch in mg, sondern in sogenannten €KBE€ (Koloniebildende Einheiten) gezählt. Diese Einheit sei den angesprochenen Verkehrskreisen jedoch üblicherweise nicht bekannt; Durchschnittsverbraucher könnten damit gar nichts anfangen. Ihnen sei nicht bekannt, ob 106 KBE viel oder wenige Bakterien seien.

Die vom Kläger verlangte Angabe sei daher weder angemessen noch verständlich. Angesichts der Tatsache, dass die Anzahl probiotischer Kulturen in einem Lebensmittel von Natur aus schwankend sei, sei eine exakte Angabe auch nicht möglich. Probiotische Kulturen seien daher der typische Fall des Ausnahmetatbestandes aus Art. 7 S. 3 VNGA.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Gründe

I. Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrages und hinsichtlich des Zahlungsantrages begründet. Der Kläger kann von der Beklagten nach den §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 7 Satz 3 der VO Nr. 1924/2006 verlangen, dass sie den von ihr vertrieben Joghurt-Drink "Z..-L.." nicht mit den streitgegenständlichen Aussagen bewirbt, ohne gleichzeitig die mengenmäßige Angabe der probiotischen Kulturen in unmittelbarer Nähe der Nährwertkennzeichnung anzugeben.

1. Bei der streitgegenständlichen Angabe

mit probiotischen Kulturen

handelt es sich um eine nährwertbezogene und auch eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne der VO EG Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates. Eine €nährwertbezogene Angabe€ ist jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel positive Nährwerteigenschaften besitzt, und zwar aufgrund der Nährstoffe und Substanzen, die es enthält (Art. 2 Nr. 4 VO EG 1924/2006). Der Hinweis €mit probiotischen Kulturen€ soll auf die positiven, gesundheitsfördernden Eigenschaften des Produkts hinweisen, nämlich die Fähigkeit, die natürlichen Darmfunktionen und die Abwehrkräfte zu stimulieren. Diese besondere, auf die Gesundheit bezogene Fähigkeit probiotischer Kulturen beschreibt die Beklagte selbst auf der Verpackung des streitgegenständlichen Produkts. Dementsprechend handelt es sich bei dem Hinweis auf €probiotische Kulturen€ auch um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Nr. 5 der VO EG 1924/2006. Der Kläger verweist zu Recht auf die €Guidance on the Implementation of Regulation Nr. 1924/2006€ der Kommission vom 14. Dezember 2007 (Anlage K 12, Seite 10), wo die Aussage €contains probiotics€ als Beispielsfall für eine gesundheitsbezogene Aussage genannt wird.

Die weitere streitgegenständliche Aussage

Der G..&G.. Joghurt-Drink enthält die probiotischen Kulturen LA-5 und BB-12®, die bei regelmäßigem täglichen Verzehr die natürlichen Darmfunktionen und Abwehrkräfte stimulieren. Zusätzlich sind eine abwechslungsreiche, ausgewogene Ernährung, Bewegung sowie eine gesunde Lebensweise wichtig für Ihre Gesundheit. Wir empfehlen 250 mg täglich.

ist dementsprechend ebenfalls als nährwert- und gesundheitsbezoge im Sinne der genannten Regelungen der VO EG 1924/2006 anzusehen.

2. Die Beklagte ist daher gemäß Art. 7 Satz der VO EG 1924/2006 verpflichtet, die jeweilige Menge der probiotischen Kulturen in unmittelbarer Nähe der Nährwertkennzeichnung anzugeben. Dabei ist es allerdings ausreichend, dieMindestmenge der in dem jeweiligen Produkt enthaltenen probiotischen Kulturen anzugeben.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist Art. 7 Satz 3 der VO EG 1924/2006 auf probiotische Kulturen anwendbar. Die Regelung enthält den Vorbehalt €sofern anwendbar€. Diese Regelung ist nicht eindeutig, da damit sowohl eine tatsächliche Anwendbarkeit als auch nur eine rechtliche Anwendbarkeit gemeint sein kann. Aus der englischen Fassung €in addition and as the case may be...€ und der französischen Fassung €en outre suivant le cas...€ (zitiert nach Meisterernst, Praxiskommentar Health & Nutrition, Art. 7, Rdnr. 26) folgt aber, dass die Umstände des Einzelfalles berücksichtigt werden sollen. Meisterernst kommt daher für Art. 7 Satz 3 der VO EG 1924/2006 zu dem Vorschlag, dass dann, wenn tatsächlich die Menge eines Stoffes, der Gegenstand einer gesundheits- und nährwertbezogenen Angabe ist,nicht bestimmbar ist, eine Angabe nicht erfolgen muss. Diesem Verständnis der Norm folgt die Kammer mit der Maßgabe, dass in allen Fällen, in denen eine Bestimmung der Mindestmenge der nährwert- und gesundheitsbezogenen Stoffe bis zum Ablauf der Mindesthaltbarkeit möglich ist, diese auch angegeben werden muss. Für dieses Verständnis spricht nach Auffassung der Kammer auch der Erwägungsgrund 14 der VO Nr. 1924/2006. Dort wird ausgeführt:

Um zu gewährleisten, dass die Angaben der Wahrheit entsprechen, muss die Substanz, die Gegenstand der Angabe ist, im Endprodukt in einer ausreichenden Menge vorhanden sein, (...), um die behauptete ernährungsbezogene und physiologische Wirkung zu erzeugen. (...)

Daraus folgt nach Auffassung der Kammer € wie es im Übrigen auch nach deutschem Wettbewerbsrecht selbstverständlich ist € dass nur dann mit den nähr- und gesundheitsbezogenen Stoffen geworben werden darf, wenn der Wahrheitsgehalt der Angabe überprüft werden kann. Dies erfordert aber zumindest die Angabe der Mindestmenge, um festzustellen, ob die behaupteten Wirkungsaussagen auch eintreffen können. Nach Auffassung der Kammer ist die Regelung des Art. 7 Satz 3 der VO Nr. 1924/2006 so zu verstehen, dass dann, wenn der Inhalt der nährwert- bzw. gesundheitsbezogenen Stoffe in dem Produkt schwankt, immer der Mindestwert bzw. die Mindestmenge anzugeben ist, um die Forderung des Erwägungsgrundes 14 zu erfüllen. Eine andere Auslegung ließe die Regelung in Art. 7 Satz 3 der VO Nr. 1924/2006 letztlich leerlaufen und wäre auch unter Irreführungsgesichtspunkten nur schwer zu rechtfertigen.

b) Es wäre nunmehr Sache der Beklagten gewesen, substantiiert darzulegen, dass bei probiotischen Kulturen die Menge der Kulturen nicht bestimmbar ist, und zwar dahingehend, dass eine Mindestmenge der probiotischen Kulturen bis zum Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums nicht bestimmbar ist. Dieser Anforderung ist die Beklagte nicht nachgekommen.

Die Beklagte hat insoweit im Wesentlichen ausgeführt, dass Mikroorganismenkulturen wie die streitgegenständlichen probiotischen Kulturen wegen der Lebendorganismen ständigen Schwankungen unterlägen. Dies verhindere, dass eine exakte Menge angegeben werden könne. Die Beklagte hat insoweit auf eine schriftliche Stellungnahme des Herstellers NÖM AG (Anlage B 6) erwiesen, der ebenfalls drauf verweist, die Anzahl der Kulturen sei im Verlauf der Haltbarkeit Schwankungen unterworfen. Zum Zeitpunkt der Abfüllung sei die Lebendkeimzahl üblicherweise um mehr als das Zehnfache höher als bei Erreichung des Mindesthaltbarkeitsdatums. Die Bestimmung der Keimzahl sei daher nur zu einem bestimmten Zeitpunkt möglich.

Unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme steht für die Kammer fest, dass die Keimzahl bzw. die Anzahl der Kulturen bestimmbar ist. Die Anzahl der Kulturen mag im Verlaufe der Mindesthaltbarkeitszeit abnehmen. Dies spricht aber nicht dagegen, dass die Anzahl der probiotischen Kulturen bestimmbar ist. Die Beklagte bzw. ihr Lieferant müssen lediglich anhand von Testreihen bestimmen, wie sich die Anzahl der Kulturen bis zur Mindesthaltbarkeit unter genau definierten Aufbewahrungsbedingungen verändert; sodann können sie die Angabe der Mindestmenge zum Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums angeben. Es kommt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, welche Menge an lebenden Kulturen sich zu jedem Zeitpunkt der Aufbewahrung im Kühlregal in dem Produkt befinden. Maßgeblich ist allein die Mindestmenge, die sich zum Zeitpunkt des Ablaufs der Mindesthaltbarkeit in dem Produkt befinden, weil immer davon ausgegangen werden muss, dass ein Kunde das Produkt erst kurz vor Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums erwirbt.

c) Soweit sich im Unterlassungstenor zu Ziffer I. 1. ausdrücklich der Passus befindet €ohne die mengenmäßige Angabe der probiotischen Kulturen in unmittelbarer Nähe der Nährwertkennzeichnung€, verweist die Kammer nochmals ausdrücklich darauf, dass dieAngabe der Mindestmenge der probiotischen zum Ablauf des Mindesthaltbarkeitsdatums ausreichend ist. Dies entspricht dem Begehren des Klägers, wie er es in seinem Schriftsatz vom 22. Januar 2010 verdeutlicht hat, und der Auslegung des Art. 7 Satz 3 VO Nr. 1924/2006, wie sie die Kammer im Einzelnen oben dargelegt hat.

3. Den Ersatz der Kostenpauschale in Höhe von € 166,60 kann der Kläger nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG verlangen. Der Kläger hat seine Aufwendungen substantiiert dargelegt; diesem Vorbringen des Klägers ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus § 291 BGB.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

LG Hamburg:
Urteil v. 26.03.2010
Az: 408 O 154/09