Hessischer Verwaltungsgerichtshof:
Beschluss vom 9. April 2003
Aktenzeichen: 6 TG 3151/02

(Hessischer VGH: Beschluss v. 09.04.2003, Az.: 6 TG 3151/02)

Gründe

Die Beschwerde ist zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin nach § 61 Nr. 2 VwGO fähig, sich an dem vorliegenden Rechtsmittelverfahren wie an dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes überhaupt zu beteiligen. Gesellschaften des bürgerlichen Rechts sind nämlich Vereinigungen im Sinne der genannten Bestimmung. Der Rechtsstreit betrifft außerdem eine Angelegenheit, in der der Antragstellerin ein Recht zustehen kann; denn sie wendet sich gegen die sofortige Vollziehung einer Verfügung der Antragsgegnerin vom 23. September 2002, die gegen ihren Geschäftsführer H. K. gerichtet ist und durch die dem Rechtsanwalt Dr. P. aus M. die Befugnisse eines geschäftsführenden Gesellschafters aller von dem Geschäftsführer K. vertretenen Gesellschaften bürgerlichen Rechts und damit auch der Antragstellerin in einem in der Verfügung näher bestimmten Rahmen übertragen werden. Damit betrifft die Verfügung das Recht der Antragstellerin, die Führung der Geschäfte nach § 710 Satz 1 BGB einem Gesellschafter zu übertragen. Von dieser Möglichkeit hat die Antragstellerin in § 5 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags Gebrauch gemacht. Der Vertrag liegt dem beschließenden Senat in der beigezogenen Akte des zwischen dem Geschäftsführer K. und der Antragsgegnerin vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen 9 E 2836/02 anhängigen Klageverfahrens vor (Bl. 79).

Die Bedenken, die das Verwaltungsgericht im Hinblick auf § 5 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags hinsichtlich der Beteiligungsfähigkeit der Antragstellerin hegt, teilt der Senat nicht. Allerdings handelt es sich bei dem Satz 1 der genannten Vertragsbestimmung um eine aus sich heraus kaum verständliche Regelung. Dort heißt es eingangs, dass die Gesellschaft nicht im eigenen Namen bzw. im Namen der Gesellschafter handele. Diese Formulierung könnte die Annahme nahe legen, dass es sich bei der Antragstellerin um eine sog. Innengesellschaft handelt, die auch nach der von dem Verwaltungsgericht herangezogenen neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls im Zivilprozess nicht parteifähig wäre. Diese Annahme wird jedoch nach Auffassung des Senats durch die sonstigen Vertragsbestimmungen widerlegt. Hierfür spricht zunächst der in dem Wort "sondern" zum Ausdruck kommende Versuch, die unmittelbar nachfolgende Regelung der Geschäftsführung in einen rechtlichen Gegensatz zu dem angeblichen Ausschluss des Handels im eigenen Namen oder im Namen der Gesellschafter zu stellen. In der zweiten Hälfte des Satzes 1 des § 5 Nr. 1 des Vertrages ist nämlich vorgesehen, dass die Antragstellerin sich zur Durchführung der laufenden Geschäfte eines Geschäftsführers bedient, der im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages tätig wird. Wie soeben angesprochen hat die Antragstellerin auf diese Weise von der in § 710 BGB ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Führung der Geschäfte einem Gesellschafter zu übertragen und damit die ansonsten in § 709 Abs. 1 BGB regelmäßig vorgesehene gemeinschaftliche Geschäftsführung auszuschließen. Diese Vertragsbestimmung betrifft also lediglich die Frage, w e r für die Gesellschaft handelt, nicht dagegen die Frage, o b sie überhaupt im eigenen Namen handelt. Auch weitere im Gesellschaftsvertrag getroffene Regelungen sprechen gegen die Annahme, dass es sich bei der Antragstellerin um eine Innengesellschaft handelt, der ein Recht im Sinne des § 61 Nr. 2 VwGO schwerlich zustehen könnte. Zu nennen ist insbesondere § 5 Nr. 2, der eine Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers und damit eine Befugnis zum Handeln nach außen vorsieht. Diese Vertretungsbefugnis bezieht sich ausdrücklich auf die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens, während der Innengesellschaft ein Gesamtvermögen im Sinne der §§ 718 und 719 BGB fremd ist. Auch die Regelung der Aufteilung von Gewinnen und Verlusten auf die Gesellschafter nach Maßgabe der Anteile spricht nicht für eine bloß schuldrechtliche Berechtigung und Verpflichtung dieser Personen als stiller Gesellschafter gegenüber einem allein nach außen auftretenden tätigen Gesellschafter, sondern für eine dingliche Mitberechtigung.

Die auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist jedoch unbegründet, weil das Verwaltungsgericht nach Auffassung des Senats zumindest im Ergebnis zu Recht den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Verfügung vom 23. September 2002 abgelehnt hat.

Die Antragsgegnerin hat die gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin gerichtete Verfügung vom 23. September 2002, die insbesondere die Bestellung eines Abwicklers der von dem Geschäftsführer nach Auffassung der Behörde ohne die erforderliche Erlaubnis betriebenen Finanzportfolioverwaltungsgeschäfte zum Inhalt hat, auf § 37 Abs. 1 Satz 2 des Kreditwesengesetzes - KWG - gestützt. Nach dieser Vorschrift kann die Antragsgegnerin u. a. für die Abwicklung ohne die erforderliche Erlaubnis erbrachter Finanzdienstleistungen Weisungen erlassen und eine geeignete Person als Abwickler bestellen.

Mit Verfügung vom 8. August 2001 hatte die Antragsgegnerin es dem Geschäftsführer der Antragstellerin untersagt, Finanzdienstleistungen in Gestalt der Finanzportfolioverwaltung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG zu erbringen. Diese Untersagungsverfügung ist vollziehbar; denn der Versuch des Geschäftsführers, vorläufigen Rechtsschutz zu erlangen, blieb aufgrund des ablehnenden Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 27. Mai 2002 - 4 B 61/02 - ohne Erfolg. Auch seine Bemühungen, nach § 80 Abs. 7 VwGO nachträglich die Abänderung dieses Beschlusses zu seinen Gunsten zu erreichen, scheiterten durch die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 1. November 2002 - 9 G 4223/02 - und des beschließenden Senats vom 3. März 2003 - 6 TG 3154/02 -. Überdies blieb auch der Versuch des Geschäftsführers der Antragstellerin, selbst vorläufigen Rechtsschutz gegen die im vorliegenden Verfahren streitbefangene Verfügung der Antragsgegnerin vom 23. September 2002 zu erlangen, vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main aufgrund des Beschlusses dieses Gerichts vom 2. Januar 2003 - 9 G 4387/02 - und aufgrund der heute in dem Beschwerdeverfahren 6 TG 160/03 ergangenen Entscheidung des beschließenden Senats erfolglos.

Es mag gleichwohl rechtlichen Bedenken begegnen, wenn das Verwaltungsgericht in der in dem vorliegenden Fall zu Lasten der Antragstellerin ergangenen Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt hat, dass es dem Geschäftsführer K. aufgrund der gegen ihn ergangenen sofort vollziehbaren Verfügungen der Antragsgegnerin nicht möglich sei, seine Tätigkeit im Bereich der Finanzportfolioverwaltung der Antragstellerin wieder aufzunehmen, wie es diese letzten Endes mit ihrem vorliegenden Rechtsschutzantrag begehren. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die vorstehend genannten Entscheidungen der nordrhein-westfälischen und hessischen Verwaltungsgerichte in Verfahren ergangen sind, an denen die Antragstellerin nicht beteiligt war, so dass diese Entscheidungen nicht ohne weiteres für und gegen sie Wirksamkeit entfalten können.

Es erscheint dem beschließenden Senat jedoch bei der von ihm gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nach Ermessen zu treffenden Entscheidung über die Anordnung der von der Antragstellerin begehrten aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs angemessen, der Antragstellerin den vorläufigen Rechtsschutz auch unabhängig von den Erwägungen des Verwaltungsgerichts zu versagen. Bei der von dem Senat im Eilverfahren allein aufgrund des Inhalts der vorliegenden Akten zu treffenden Entscheidung ist davon auszugehen, dass der Widerspruch voraussichtlich ohne Erfolg bleiben wird.

Die Antragstellerin macht zunächst geltend, dass die Antragsgegnerin durch die Bestellung des Abwicklers in eine Vermögensanlagetätigkeit eingreife, für die eine Erlaubnis nach § 32 KWG nicht erforderlich sei, so dass die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 37 Abs. 1 KWG nicht gegeben seien. Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf u. a. derjenige einer Erlaubnis der Antragsgegnerin, der im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen erbringen will. Zu den Finanzdienstleistungen gehört nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 u. a. die Finanzportfolioverwaltung, also die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum.

Die Antragstellerin meint, dass sie Vermögen nicht für andere, insbesondere nicht für die ihr angehörenden Gesellschafter, sondern für sich selbst als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anlege. Diese Betrachtungsweise überzeugt den beschließenden Senat nicht. Es ist zwar richtig, dass eine Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, wie sie hier vorliegt, im Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründen kann und insoweit Rechtsfähigkeit besitzt, wie der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - (BGHZ 146, 341) ausgeführt hat. Zutreffend weist die Antragstellerin auch darauf hin, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ihr Gesellschaftsvermögen nach einer weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs als eigenes Vermögen verwaltet (U. vom 23.10.2001 - XI ZR 63/01 - BGHZ 149, 80). Jedoch kann die Antragstellerin hieraus im Rahmen der im vorliegenden Fall anzuwendenden Bestimmungen des Kreditwesengesetzes keine für ihre Rechtsansicht günstigen Schlussfolgerungen ziehen.

Das zuletzt genannte Urteil stellt klar, dass die Schutzvorschriften des in dem dort entschiedenen Fall einschlägigen Verbraucherkreditgesetzes, deren Geltung dem Wortlaut nach auf natürliche Personen beschränkt ist, auch Kreditverträge erfassen, die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts außerhalb einer gewerblichen Betätigung, insbesondere bei der Verwaltung eigenen Vermögens abschließt. In diesem Zusammenhang stellt der Bundesgerichtshof den von der Antragstellerin hervorgehobenen Rechtssatz auf, dass eine mit eigener Rechtsfähigkeit ausgestattete Außengesellschaft bürgerlichen Rechts nicht fremdes Vermögen, das Privatvermögen der Gesellschafter, sondern eigenes Vermögen, das Gesellschaftsvermögen, verwalte. Diese Aussage steht jedoch in einem Zusammenhang mit einer ihr vorangestellten rechtlichen Erwägung, die den Weg zu der vom Bundesgerichtshof für notwendig erachteten Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes erst frei macht. Danach ändert sich an der Schutzwürdigkeit von Kreditnehmern nichts, wenn sie auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Der Bundesgerichtshof hebt hier hervor, dass es für die Anwendbarkeit dieses Gesetzes entscheidend auf den Schutzzweck ankomme, den er in Anlehnung an die gemeinschaftsrechtliche Richtlinie über den Verbraucherkredit über den Bereich der im eigenen Namen handelnden natürlichen Personen hinaus und in den der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts hinein ausdehnt. Dabei lehnt der Bundesgerichtshof es ausdrücklich ab, sich an der rechtsdogmatisch richtigen Einordnung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auszurichten.

Diese grundsätzlichen Überlegungen sind auch im vorliegenden Fall zu berücksichtigen. Sie führen indessen nicht zu den von der Antragstellerin daraus gezogenen Schlüssen. Auch bei der Anwendung des Kreditwesengesetzes ist es geboten, dessen Schutzzweck zu berücksichtigen. Er zielt entsprechend den Erwägungsgründen der Richtlinie des Rates über Wertpapierdienstleitungen vom 10. Mai 1993 (ABl. EG vom 11.06.1993 Nr. L 141 S. 27) auf den Schutz der Anleger vor unsachgemäßer Verwaltung ihres Vermögens. Ebenso wenig wie die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage bei der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes etwas an der Schutzwürdigkeit der Kreditnehmer ändert, tritt eine solche Änderung bei der Anwendung des Kreditwesengesetzes durch den Zusammenschluss der Anleger in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein (ähnlich: Reischauer/Kleinhans, KWG-Kommentar, 115 § 1 Rdnrn. 186 ff., insbesondere 189 f. und 192).

Der von der Antragstellerin im Erörterungstermin angeführte Gesichtspunkt, dass im Kreditwesengesetz vieles, so etwa auch der Erwerb eines Anteils an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, nicht reguliert werde, ist zwar für sich genommen richtig, stellt jedoch das vorstehend gewonnene Ergebnis nicht in Frage. Die Richtigkeit des gedanklichen Ansatzes beruht darauf, dass es sich bei Anteilen an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht um Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 2 KWG handelt, so dass einer der entscheidenden rechtlichen Anknüpfungspunkte für die Anwendung des Dritten Abschnitts des Gesetzes entfällt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Schutzzweck und die Anwendbarkeit des Gesetzes eingreifen, sobald wie im vorliegenden Fall eine Anlage von Vermögen in Finanzinstrumenten erfolgt.

Die Antragstellerin verfügt bei der Verwaltung des angelegten Vermögens auch über den Entscheidungsspielraum, den die Finanzportfolioverwaltung nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG erfordert. Zu Unrecht meint sie, es fehle ihr an diesem Spielraum, weil sie über die Anlage nicht selbst entscheide, sondern sie ihrerseits einem Finanzportfolioverwalter, z. Z. der N (künftig: N), übertragen habe. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, allgemein zu klären, unter welchen Voraussetzungen die Übertragung der Verwaltung in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere an Dritte den Tatbestand der Finanzportfolioverwaltung ausschließt. Hierbei wird stets zu berücksichtigen sein, dass der dem Finanzportfolioverwalter nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung notwendigerweise zustehende Entscheidungsspielraum nicht in erster Linie im Gegensatz zu einem Entscheidungsspielraum Dritter, sondern zu den beim Kunden, dem anderen im Sinne des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG, verbleibenden Entscheidungsbefugnissen zu sehen ist (Boos/Fülbier, KWG, § 1 Rdnr. 122). Das Begriffsmerkmal des Entscheidungsspielraums dient damit zugleich der Abgrenzung von der Anlagevermittlung nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 und von der nicht mehr zu den Finanzdienstleistungen zu zählenden Anlageberatung nach § 1 Abs. 3 Nr. 6 KWG. Die aus den dem Senat als Grundlage für die im vorliegenden Fall zu treffende Entscheidung vorliegenden Akten ersichtliche Sachlage erfordert es jedenfalls hier, von einem Entscheidungsspielraum der Antragstellerin bei der Verwaltung des angelegten Vermögens auszugehen. Zwar heißt es in dem aus der beigezogenen Akte des beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main anhängigen Klageverfahrens 9 E 2836/02 ersichtlichen Verkaufsprospekt der Antragstellerin, dass ihr Geschäftsführer keine Handelsentscheidungen treffe (S. 23). In die gleiche Richtung weisen auch zwei ebenfalls aus der genannten Akte ersichtliche Vertragsbestimmungen, nämlich § 7 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrags der Antragstellerin, wonach zur Erreichung des Gesellschaftszwecks das Gesellschaftsvermögen als Treuhandvermögen unter Einschaltung von Tradern verwaltet wird, und § 2 Nr. 2c des Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrags der Antragstellerin mit ihrem Geschäftsführer, wonach die Geschäftsführung die Trader beauftragt. Nach Auffassung des beschließenden Senats kann jedoch die Weitergabe des Entscheidungsspielraums hinsichtlich der Anlagen im Einzelnen nicht dazu führen, eine durch die Antragstellerin selbst vorgenommene Finanzportfolioverwaltung auszuschließen. Hierbei ist von Bedeutung, dass auch die Auswahl von Tradern, die im Übrigen unterschiedliche Anlagestrategien verfolgen dürften und mit deren Wahl daher bereits eine Vorentscheidung über die Art und Weise der künftigen Anlagen erfolgt, die Nutzung eines Entscheidungsspielraums bei der Verwaltung in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen darstellt.

Im Übrigen erscheint es fraglich, ob der Antragstellerin nicht trotz der in § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Einschaltung von Tradern und der nach § 2 Nr. 1 dem Geschäftsführer vorbehaltenen Wahl einzelner Finanzportfoliomanager beträchtliche Entscheidungsspielräume auch hinsichtlich einzelner Vermögensanlagen verbleiben. Dem beschließenden Senat liegt die beigezogene Akte des beim Verwaltungsgericht Köln anhängig gewordenen Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes 14 L 2133/01 vor. Sie enthält den zwischen der Antragstellerin und der N. am 1. Oktober 2000 abgeschlossenen sog. Verwaltervertrag (Bl. 124 f.). Dieser Vertrag belässt zwar der N als sog. Allokations-Manager die letztendliche Anlageentscheidung (Nr. 2.3). Jedoch gehört zu den unter Nr. 2 des Vertrages beschriebenen Serviceleistungen auch eine im Einzelnen geschilderte Beratertätigkeit, deren Sinn fragwürdig wäre, wenn die Antragstellerin nicht als Kundin der N in die Entscheidungen über die Anlagen eingebunden wäre. Dementsprechend verpflichtet sich die N unter Nr. 1 des Vertrages ausdrücklich, ihre Dienste als Berater und Vermögensverwalter bereitzustellen. Ferner sei noch auf ein - freilich nur in englischer Sprache vorliegendes - Schreiben der N an die Financial Services Authority, die britische Aufsichtsbehörde, vom 1. Juli 2002 hingewiesen (Band 4 Bl. 32 der beigezogenen Behördenakte). Der Inhalt deutet darauf hin, dass alle Konten oder Investitionen im Namen der Antragstellerin stets unmittelbar vom Kunden eröffnet oder vorgenommen werden. Mit dem Kunden kann nach dem Zusammenhang des Schreibens nur die Antragstellerin gemeint sein.

Vergeblich beruft sich die Antragstellerin darauf, dass § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG als strafbewehrte Norm nicht hinreichend bestimmt sei. Hiermit bezieht sie sich darauf, dass derjenige, der ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft wird. Soweit sich die vorgebrachten Bedenken nicht bereits durch eine von der Verwaltungsbehörde und den Verwaltungs- und Strafgerichten zu leistende Auslegung der §§ 1 und 32 Abs. 1 KWG beheben lassen, ist jedenfalls zu berücksichtigen, dass besondere Anforderungen an die Bestimmtheit einer Rechtsnorm nur innerhalb des Strafrechts und damit erst im Zusammenhang mit der Anwendung des § 54 KWG zu stellen sind. Bei der bloßen Anwendung des § 32 oder des § 37 i. V. m. § 1 Abs. 1a KWG durch die Verwaltungsbehörde im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens oder eines verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreits muss es mit den an die Bestimmtheit verwaltungsrechtlicher Normen zu erhebenden Ansprüchen sein Bewenden haben. Inwieweit sich ein hiervon Betroffener in einem Strafverfahren im Zusammenhang mit Auslegungsschwierigkeiten auf einen Tatbestands- oder Verbotsirrtum berufen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Die Antragstellerin kann den geltend gemachten Anspruch auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs auch nicht erfolgreich damit begründen, dass die streitbefangene Verfügung dem von der Antragsgegnerin bestellten Abwickler über die Finanzportfolioverwaltung hinausgehende Befugnisse verleihe. Mit diesem Gesichtspunkt zielt die Antragstellerin auf die von dem Abwickler in Anspruch genommene und von der Antragsgegnerin gewollte Befugnis, nicht nur über Anlage-, sondern auch über Zahlungskonten zu verfügen, die als Treuhandkonten geführt werden. Die Antragstellerin sieht sich auf diese Weise in ihrer Tätigkeit außerhalb des Bereichs der Vermögensanlage in Finanzinstrumenten beeinträchtigt.

Richtig ist allerdings, dass die in § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG vorgesehene Abwicklung im Bereich ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis betriebener Finanzdienstleistungen sich auf die Abwicklung dieser Geschäfte beschränkt. Werden die Finanzdienstleistungen - wie im vorliegenden Fall - von einer Gesellschaft erbracht, so geht es nicht um die Abwicklung der Gesellschaft als solcher. Hierdurch unterscheidet sich der Geltungsanspruch des § 37 Abs. 1 KWG von den auf die Liquidation von Gesellschaften oder Vereinen gerichteten Regelungen des Privatrechts (vgl. §§ 74 ff. BGB, §§ 145 ff. und § 149 Satz 1 HGB, §§ 60 ff. GmbHG, §§ 78 ff. GenG u. §§ 264 ff. AktG). Dementsprechend betreffen auch die Befugnisse eines nach § 37 Abs. 1 Satz 2 KWG bestellten Abwicklers nur die Abwicklung der Geschäfte, nicht dagegen die Liquidation einer diese Geschäfte betreibenden Gesellschaft, so dass es einer Gesellschaft wie der Antragstellerin unbenommen bleibt, ihren Gesellschaftszweck außerhalb des nach § 32 KWG erlaubnisbedürftigen Bereichs weiter zu verfolgen.

Die gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin gerichtete Verfügung vom 23. September 2002 gibt unter diesem Gesichtspunkt jedoch keinen Anlass zu rechtlichen Beanstandungen. Die Antragsgegnerin hat dem Abwickler unter Nr. II der Verfügung lediglich für solche Maßnahmen die Befugnisse eines geschäftsführenden Gesellschafters übertragen, die erforderlich sind, um der Abwicklung der Finanzportfolioverwaltung und Weisungen gemäß der hierauf bezüglichen Verfügung der Behörde vom 8. August 2001 nachzukommen, die aufgrund eines Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 27. Mai 2002 - 4 B 61/02 - sofort vollziehbar ist. Die vollständige Abwicklung der ohne Erlaubnis betriebenen Finanzportfolioverwaltung ist nicht denkbar, ohne dass die die Abwicklung betreibende Person den Anlegern, also den Gesellschaftern der Antragstellerin, die aus gekündigten oder sonst auflaufenden Anlagen frei werdenden Gelder zu einem in ihrem Ermessen liegenden Zeitpunkt auszahlt. Ebenso gehört es zur Abwicklung der Finanzportfolioverwaltung, für diese Geschäfte bestimmte Zuflüsse von Seiten der Zahlungskonten, die auf Gelder der Anleger zurückgehen, zu unterbinden.

Die Antragstellerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass sie auf diese Weise daran gehindert werde, sich außerhalb des nach § 32 KWG erlaubnispflichtigen Bereichs zu betätigen. Wenn sie dem für die Abwicklung ohne die erforderliche Erlaubnis erbrachter Geschäfte notwendigen Zugriff des Abwicklers auf Zahlungskonten entgehen will, so bleibt es ihr rechtlich unbenommen, für Geldflüsse, die a u s s c h l i e ß- l i c h erlaubnisfreie Geschäfte betreffen, besondere Zahlungskonten einzurichten. Es bedarf daher in dem vorliegenden Verfahren keiner Klärung der Frage, ob sie bisher derartige Geschäfte überhaupt in nennenswertem Umfang betreibt, was von der Antragsgegnerin bestritten wird. Ebenso braucht der Senat nicht der Frage nachzugehen, inwieweit es anhand der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages und des Verkaufsprospekts der Antragstellerin naheliegend erscheint, dass sie nicht in Finanzinstrumenten angelegte Vermögen verwaltet.

Schließlich kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass sie einer Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG nicht bedürfe, weil sie nach § 2 Abs. 6 Nr. 5 KWG nicht als Finanzdienstleistungsinstitut gelte. Als solches gilt nach der genannten Bestimmung nicht ein Unternehmen, das Finanzdienstleistungen ausschließlich für sein Mutterunternehmen oder seine Tochter- oder Schwesterunternehmen erbringt. Zu Unrecht meint die Antragstellerin, dass sie als Tochterunternehmen ihres Geschäftsführers angesehen werden könne, für das dieser Finanzdienstleistungen erbringe. Wie oben ausgeführt, ist bei einer am Schutzzweck des Kreditwesengesetzes ausgerichteten Betrachtung vielmehr davon auszugehen, dass die Antragstellerin und zwar durch ihren Geschäftsführer Finanzdienstleistungen für die einzelnen Gesellschafter als Kapitalanleger erbringt.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt zugleich, dass die hilfsweise von der Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Anträge keinen Erfolg haben können. Eine Umdeutung des von der Antragstellerin zulässigerweise gestellten Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO in einen unzulässigen Antrag nach § 123 VwGO kommt nicht in Betracht. Ob der Abwickler für den gegen ihn gerichteten weiteren Hilfsantrag, ihm aufzugeben, seine Maßnahmen auf die Abwicklung der angeblichen Finanzportfolioverwaltung des Geschäftsführers K. zu beschränken und der Antragstellerin uneingeräumte (gemeint wohl: uneingeschränkte) Befugnisse in ihren eigenen und für sie treuhänderisch eingerichteten Konten wieder herzustellen, passiv prozessführungsbefugt ist, kann auf sich beruhen. Jedenfalls kann dieser Antrag schon deshalb keinen Erfolg haben, weil es - wie ausgeführt - an der Antragstellerin liegt, ob sie für Geldflüsse, die ausschließlich etwaige erlaubnisfreie Geschäfte betreffen, besondere Zahlungskonten einrichtet oder nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG und lehnt sich an die von den Beteiligten nicht in Frage gestellte Festsetzung des Verwaltungsgerichts für den ersten Rechtszug an.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar.

Hessischer VGH:
Beschluss v. 09.04.2003
Az: 6 TG 3151/02